CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO

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Curso/Disciplina: Direito Constitucional

Aula: Controle de constitucionalidade: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) - Parte 1 / Aula 12 Professor: Marcelo Tavares

Monitora: Kelly Silva

Aula 12

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI OU ADIN:

1. Conceito – ADI é uma ação em que se discute a inconstitucionalidade em tese. Há uma intenção da proteção de todo o ordenamento jurídico, retirando do ordenamento jurídico uma norma entendida como inválida. Isso é em benefício de toda a sociedade. A inconstitucionalidade é feita por ação direta, ou seja, ela faz parte do pedido principal. Logo, a decisão da inconstitucionalidade constará na conclusão da decisão do STF. A competência é concentrada, e não difundida. O paradigma é a norma da Constituição Federal e o objeto é a lei ou ato normativo federal ou estadual. O rol de legitimados é restrito.

A inconstitucionalidade é o objeto da ação, é o pedido principal, permite a discussão do pedido em tese. Logo, a discussão não é feita sobre um caso concreto. O que interessa aqui é a inconstitucionalidade da norma jurídica. A via de ação é a única hipótese de se discutir o direito em tese. Não se discute em nome próprio uma lide instaurada em face de alguém. Tecnicamente, não existem partes, pois não têm uma pretensão para um determinado bem da vida concreto. Eles estão ali para discutir o direito em tese, não podendo ser qualificados como partes. Não se discute um direito subjetivo, mas uma norma abstrata, o direito objetivo. O que importa é a validade ou não da norma jurídica, e não a decisão sobre um caso concreto.

2. Competência – não é difundida, mas concentrada em um órgão, que é o Supremo Tribunal Federal (STF).

Ademais, deve haver a presença de 8 Ministros e a decisão deve ser tomada em um ou em outro sentido, ou seja, a decisão deve declarar a inconstitucionalidade ou declarar a constitucionalidade pelo voto de 6 Ministros, conforme previsão na lei nº 9.868/99.

Na ADI se aplica a regra da reserva de plenário, prevista no art. 97 da CF? Sim, se aplica. O que ocorre é que as regras legais são mais rigorosas do que a regra do art. 97 da CF e o cumprimento das mesmas enseja o automático cumprimento da regra prevista no art. 97 da CF.

Se estiverem presentes os oito Ministros, cumpre-se o requisito do quórum mínimo de presença e o julgamento pode ser iniciado. No entanto, imagine que, colhidos os votos, chegue-se a um resultado de 5 X 3.

Isso não permite que seja pronunciado o julgamento ao final, tendo em vista que não se chegou aos 6 votos.

No caso, o Presidente do STF terá que suspender o julgamento, aguardar os Ministros faltantes para prosseguir no julgamento.

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3. Fundamento Normativo – são os artigos 102 e 103 da Constituição, com rito regulamentado pela lei nº 9.868/99.

4. Paradigma e Objeto – se o objeto for lei ou ato normativo federal ou estadual, o paradigma pode ser a norma da Constituição Federal (corpo principal ou ADCT), emendas constitucionais e convenções de direitos humanos aprovadas pelo rito do art. 5º, § 3º, da Constituição.

O DF é uma entidade federativa hibrida, que acumula atribuições estaduais e municipais. Assim, o DF pode aprovar uma lei que se equipararia a uma lei estadual ou uma lei que se equipararia a uma lei municipal. Como só pode ser objeto do ADI lei federal ou estadual, e não a municipal, se o DF tiver editado uma lei na atribuição municipal, essa lei do DF não poderá ser objeto de ADI perante o STF. Se a lei do DF tiver sido editada na atribuição estadual, ela se equipara a lei estadual para tal fim.

Independente do conteúdo da lei, se genérico ou concreto, a atual jurisprudência do STF entende que é possível a propositura de ADI, desde que se trate de lei formal (ordinária ou complementar). Ex: lei que decida pela desapropriação de determinado terreno é uma lei de efeito concreto e admite ADI.

Em se tratando de ato administrativo, o mesmo terá que ter natureza normativa para que possa ser objeto de ADI. O conteúdo terá que ser genérico ou abstrato.

Imagine que exista um ato administrativo regulamentar de determinada lei que disciplina um direito constitucional. O STF não analisará uma ADI que tenha por objeto o referido ato administrativo. Isso porque, se este contraria a Constituição e é um ato de efeito concreto, a análise deve ser feita no âmbito de controle de legalidade do ato administrativo. Só se admite o controle de constitucionalidade do ato administrativo diretamente na Constituição se ele tiver natureza normativa. Se ele for dotado de generalidade e abstração suficiente poderá ser analisado em face da Constituição sem a intermediação de um ato legal.

Se o objeto for uma emenda constitucional ou a convenção de direitos humanos aprovada pelo rito do art. 5º,

§ 3º, o paradigma é mais restrito, pois somente será paradigma o texto principal da Constituição, sob o aspecto do processo legislativo e das cláusulas pétreas. A simples manifestação de que uma emenda constitucional disponha contra a Constituição não gera a declaração de inconstitucionalidade. Isso porque a emenda constitucional serve para alterar a Constituição.

O caput do art. 77 da Constituição tem redação dada pela emenda constitucional nº 16/97 e prevê:

Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997)

A emenda constitucional nº 16/97 fez previsão de que o segundo turno será realizado no último domingo do

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Art. 77 [...]

§ 3º Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição em até vinte dias após a proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.

Imagine que os 20 dias depois da proclamação do resultado não alcance o último domingo do mês de outubro.

O que fazer? Aplicar o caput ou o § 3º do art. 77? Como a redação do caput do art. 77 é mais recente, teria havido uma derrogação, ou seja, uma revogação parcial da previsão original do § 3º do art. 77. Assim, quando existe uma emenda constitucional que disponha contra a redação original da Constituição, deve-se observar se a mesma está ferindo uma cláusula pétrea. Caso esteja ferindo, será passível de controle de constitucionalidade. Se ela não ferir, deverá ser aplicado outro método para solucionar o conflito aparente de normas jurídicas entre a emenda constitucional e a redação original da Constituição.

5. Legitimidade – o requerente e o requerido não são tecnicamente partes da ação, pois o conceito processual de partes exige que a parte tenha pretensão por determinado bem da vida. No entanto, como não se discute caso concreto, não há pretensão pelo bem da vida e a discussão é feita em tese. Logo, o termo “parte” deve ser evitado no presente caso.

A relação dos possíveis requerentes está no art. 103 da Constituição. Existem duas categorias reconhecidas pelo STF (é uma construção jurisprudencial). A primeira é aquela que possui legitimação universal, ou seja, podem propor qualquer tipo de ADI em face de lei ou ato normativo estadual ou federal. A segunda categoria é daqueles que têm a legitimidade restrita ou daqueles que se vai exigir a chamada pertinência temática, que é um especial interesse de agir para propor ADI que liga o objetivo institucional da entidade ou órgão ao objeto da ADI. É uma relação de pertinência entre o objetivo institucional do órgão ou entidade com o objeto da ADI.

Quando a legitimidade é restrita e se exige a pertinência temática, o legitimado não vai poder propor qualquer ADI. Neste caso, poderá propor somente ADI que tenha referência com o seu objeto institucional. Quando a legitimação for universal, tal questionamento não é feito.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

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Legitimação universal: Presidente da República, Procurador-Geral da República, Mesas da Câmara e do Senado, Conselho Federal da OAB e Partido Político com representação no Congresso Nacional.

Legitimação restrita: Governador do Estado ou DF, Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa do DF, Confederação Sindical ou Órgão de Classe de Âmbito Nacional.

O Conselho da Seccional da OAB ou da Subseccional não tem legitimação universal. O Partido Político com representação no Congresso Nacional tem que ser criado como pessoa jurídica, registrado no cartório de pessoas jurídicas e com registro validado no TSE. Ademais, tem que ter representação no Congresso Nacional, ou seja, pelo menos um filiado na Câmara ou um no Senado. Um partido político sem representação no Congresso Nacional não terá representação universal.

Por que o partido político com representação no Congresso Nacional tem representação universal, e não restrita? Pelo motivo de que o partido político não deve congregar pessoas com o objetivo corporativo. O partido político, idealmente, é uma entidade de congregação de pessoas por afinidade ideológica. Não há uma visão de que um partido político vá exercer um interesse corporativo dentro da sociedade. Como se entende que o partido político também tem por interesse velar pelo ordenamento jurídico como uma entidade de diversidade de pessoas dentro da sociedade, não se exige pertinência temática.

O Governador do Estado e do DF pode atacar, por entender inconstitucional, uma lei do próprio Estado ou de outro Estado ou da União, desde que demonstre o motive pelo qual aquela lei interessa ao Estado dele. O mesmo se aplica para a Mesa da Assembleia Legislativa e para a Mesa da Câmara Legislativa do DF.

Quanto à Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, deve ser observado dentro da estrutura sindical brasileira que só a Confederação tem atribuição para apresentar ADI. O sindicato tem a representação dos trabalhadores em um município ou um grupo de municípios, a federação sindical tem a representação dos trabalhadores no âmbito dos Estados e a confederação sindical no âmbito da União.

Somente a confederação sindical tem legitimidade para propor uma ADI. Existem alguns precedentes excepcionais em que, na falta de uma confederação representativa da categoria profissional e para que a mesma não ficasse prejudicada, o STF admitiu a federação. No entanto, essa não é a regra. A regra é da confederação sindical. Existem requisitos para a caracterização da confederação sindical. O STF tem alguns precedentes em que exige o preenchimento de determinados requisitos para a configuração de uma entidade que possa propor uma ADI:

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a norma inscrita no art. 8º, I, da Carta Política - e tendo presentes as várias posições assumidas pelo magistério doutrinário (uma, que sustenta a suficiência do registro da entidade Sindical no Registro Civil das Pessoas Jurídicas; outra, que se satisfaz com o registro personificador no Ministério do Trabalho e a última, que exige o duplo registro: no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para efeito de aquisição da personalidade meramente civil, e no Ministério do Trabalho, para obtenção da personalidade sindical) -, firmou orientação no sentido de que não ofende o texto da Constituição a exigência de registro sindical no Ministério do Trabalho, órgão este que, sem prejuízo de regime diverso passível de instituição pelo legislador comum, ainda

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continua a ser o órgão estatal incumbido de atribuição normativa para proceder à efetivação do ato registral.

Precedente: RTJ 147/868, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. (ADI 1121-9/RS, Rel. Min. Celso de Mello)

Há um debate de três correntes de que para a entidade sindical (1) basta o registro civil no cartório de pessoas jurídicas, (2) basta o registro no Ministério do Trabalho e (3) é necessário o duplo registro. A terceira corrente é a admitida pelo STF. Assim, para o STF, não basta que a entidade sindical seja registrada no cartório de pessoas jurídicas sendo também necessário o registro no Ministério do Trabalho.

O STF também tem jurisprudência exigindo formalidades a serem preenchidas para consideração da classe de âmbito nacional. Órgão de classe tem que ser classe de trabalhadores, de empresários ou de servidores públicos. O STF não aceita um órgão representante de estudantes, pois ele entende que os estudantes não configuram uma classe produtiva para esse fim.

No que se refere a órgãos de classes que representam pessoas jurídicas, o STF tinha uma jurisprudência na década de 90 de que não haveria legitimidade para o órgão de classe que representasse apenas pessoas jurídicas. Isso ele denominava de associação de associações. Atualmente, a jurisprudência do STF mudou e ele passou a aceitar associação de associações. No AgRg na ADI 3153-8/DF o STF apontou a mudança do entendimento que vinha sendo consolidado desde a década de 90.

O STF entende que o órgão público não precisa estar representado por advogado, tal representação é facultativa. Assim, o Presidente da República, o PGR, o Presidente da Mesa da Câmara e do Senado, etc. podem assinar diretamente uma ADI. No caso de entidade privada (partido político e confederação sindical ou órgão de classe) tem que haver representação por advogado com outorga de poderes específicos para propor a ADI.

No que se refere aquele que vai ocupar o polo passivo, será o órgão que tenha participado da edição do ato objeto da ADI. A lei nº 9.868/99 prevê que o órgão será notificado para prestar informações em 30 dias.

6. Advogado-Geral da União – ele deve ser citado para defender a constitucionalidade da norma federal ou estadual. De acordo com a Constituição Federal:

Art. 103 [...]

§ 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

O prazo para defender a norma é de 15 dias. Existem situações excepcionais em que o AGU fica dispensado de defender a constitucionalidade da norma. O STF na década de 90 era muito rigoroso com essa obrigatoriedade do AGU, que é considerado o curador da constitucionalidade da norma. Aos poucos o STF tomou ciência de que há situações insustentáveis. Não poderia exigir a defesa da constitucionalidade de uma norma que contrariasse os interesses da União, por exemplo, pois o AGU não pode se despir daquela que é a sua principal atribuição (a defesa da União). Essas situações basicamente são duas: (I) quando contrariar

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interesse da União (inclui quando o Presidente propor a ADI); ou (II) quando o STF já houver se pronunciado pela inconstitucionalidade.

7. Procurador-Geral da República (PGR) – quando foi criado o modelo de ação abstrata anterior a ADI, pela EC nº 16/65, o único legitimado a propor a representação de inconstitucionalidade era o PGR. A Constituição de 1988 teve por característica democratizar o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade, abrindo todo o rol de legitimados universais e restritos. Além do PGR poder propor a ADI, ele sempre se manifesta como custus legis (fiscal da lei). Mesmo quando o PGR propõe a ADI, também será intimado ao final para se manifestar. O prazo para manifestação é de 15 dias.

8. Amicus Curiae – a primeira previsão do amicus curiae, atualmente previsto no CPC, foi na lei nº 9.868/99.

Ele é uma figura especial de intervenção de terceiros. É importante dizer que as figuras clássicas de intervenção de terceiros não são aceitas na ADI. A única figura da intervenção de terceiros que é aceita é a figura especial do amicus curiae. Existem dois pressupostos para seu ingresso: (I) a relevância da matéria e (II) a elevada representatividade social do amicus curiae. O STF entende que o amicus curiae representa determinada visão da sociedade, apesar de ele não defender um bem jurídico concreto da vida. Ele é uma entidade de boa representatividade social que defende uma determinada forma de ver aquele bem jurídico.

Assim, não se espera neutralidade do amicus curiae, que é uma entidade socialmente engajada. O STF entende que não cabe recurso da decisão que admite o amicus curiae, mas admite agravo regimental em face da decisão que indefere o amicus curiae. O STF já fixou o prazo máximo de ingresso do amicus curiae, que é até a data que o relator pede a inclusão em pauta do processo. O STF admite petições escritas e memoriais do amicus curiae, bem como que sejam feitas sustentações orais. O amicus curiae não pode interpor recurso, salvo em face da decisão que inadmite seu ingresso, de acordo com entendimento do STF.

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Referências

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