NÚCLEO DE PESQUISA EM DIREITO CONSTITUCIONAL.
DISSERTAÇÃO
O DEVIDO PROCESSO LEGAL E O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DA LEI DA “FICHA LIMPA”
Marcelo Ramos Peregrino Ferreira
Orientador: Professor Doutor Roberto Baptista Dias da Silva1
São Paulo 2014
1 Adesão aos Projetos:- A Abertura dos Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira de 1.988.-
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
NÚCLEO DE PESQUISA EM DIREITO CONSTITUCIONAL.
MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Ramos Peregrino Ferreira
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. ROBERTO DIAS DA SILVA.
DEDICATÓRIA
RESUMO
O objetivo da presente Dissertação é a aferição do controle de convencionalidade da Lei da Ficha Limpa, isto é, de sua adequação aos tratados internacionais de direitos humanos. Foram estudados o conceito e a evolução dos direitos políticos e do devido processo legal nas constituições brasileiras e o preâmbulo de abertura da Constituição de 1988. Os Tratados de Direitos Humanos são examinados levando-se em consideração seu processo de formação, natureza, hierarquia, seu processo legislativo e a equivalência com as normas constitucionais introduzidas pela EC 45/04. Em seguida, esses institutos são observados sob a ótica do Direito Internacional, mais precisamente, do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. Analisando-se a Lei Complementar nº 135/2010 e a alteração promovida nas inelegibilidades, chega-se à conclusão de que tal diploma normativo não supera o exame da teoria do duplo controle.
Abstract
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO 1 – O DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS ASPECTOS
HISTÓRICOS ... 03
1.1A CARTA MAGNA ... ... 03
1.2O DEVIDO PROCESSO LEGAL PROCESSUAL ... 12
1.3O DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL ... 14
CAPÍTULO 2 – O DEVIDO PROCESSO LEGAL, OS DIREITOS POLÍTICOS E O ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO ... 20
2.1 AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ... 20
2.2 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 ... 41
2.2.1 O Devido Processo Legal e a Constituição de 1988 ... 41
2.2.2 A Proporcionalidade e a Razoabilidade ... 43
2.2.3 OS Direitos Políticos na Constituição de 1988 ... 49
CAPÍTULO 3 – A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS ... 60
3.1 A FORMAÇÃO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS ... 70
3.1.1 O Processo de Formação ... 72
3.1.2 A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a Formação dos Tratados... 73
3.1.3 A Feição do Dever Regulamentar e a Inadequação à sua Participação na Gênese dos Tratados ... 75
3.2 A NATUREZA E A HIERAQUIA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS ... 81
3.2.1 A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal …………... 91
3.2.2 A Emenda nº 45/04 e seu impacto no debate sobre a natureza dos Tratados de Direitos Humanos ... 95
3.2.3 O Processo Legislativo e a Equivalência ... 96
3.3 AS DUAS ORDENS DE TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS ... 98
3.4 O PRINCÍPIO PRO HOMINE ... 107
CAPÍTULO 4 – O DEVIDO PROCESSO LEGAL, OS DIREITOS POLÍTICOS E O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS ... 119
4.1 O DEVIDO PROCESSO CONVENCIONAL E A CORTE INTERAMERICANA ... 125
4.2 OS DIREITOS POLÍTICOS E A CORTE INTERAMERICANA ... 134
CAPÍTULO 5 - O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE ... 166
5.1 O CONTROLE DIFUSO DE CONVENCIONALIDADE ... 175
CAPÍTULO 6 – A LEI COMPLEMENTAR N. 135/10 ... 193
6.1 A LEI N. 135/10 E AS ALTERAÇÕES NAS INELEGIBILIDADES ... 196
6.2 AS NOVAS INELEGIBILIDADES ... 197
6.3. O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 135/10 NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ………. 199
6.4 A POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA SEARA ELEITORAL ... 204
6.5 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 135/10 EM FACE DO DEVIDO PROCESSO CONVENCIONAL E DOS DIREITOS POLÍTICOS ... 209
6.5.1 O Procedimento ... 210
6.5.2 A Proibição de Retrocesso dos Direitos Políticos ... 211
6.5.3 A Presunção de Inocência e o Devido Processo Convencional ... 213
6.5.4 As Presunções ... 220
6.5.5 A Retroatividade ... 231
6.5.6 A Contagem dos Prazos da Inelegibilidade ... 240
6.5.7 A Lei das Inelegibilidades ... 242
CONCLUSÃO ... 250
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1 – INTRODUÇÃO
A discussão da restrição aos direitos humanos e o relacionamento do ordenamento nacional com os sistemas internacionais de proteção a esses direitos são as preocupações norteadoras desse trabalho.
Não por outra razão, o ponto de partida é o devido processo legal na Carta Magna até a sua incorporação ao ordenamento brasileiro com a passagem pelos Estados Unidos da América.
O devido processo legal foi trazido, em conjunto com os direitos políticos, a partir da primeira Constituição brasileira, a de 1824, até a Carta de 1988, sendo em cada regime constitucional apontadas, de forma panorâmica, a feição e evolução de ambos, naquilo relevante para o tema do trabalho.
O marco internacionalista da Constituição de 1988 e a generosidade do tratamento dado aos direitos políticos e ao devido processo legal ganham corpo e permitem, na sua alargada cláusula de abertura do Artigo 5º, a inserção do debate acerca da influência dos tratados internacionais de direitos humanos.
A proposta, forte na indivisibilidade dos direitos humanos, é examinar, a partir desse marco constitucional a conformação histórica dos institutos, o fenômeno da internacionalização do direito. Verificar a conformação internacional dos direitos políticos e do devido processo legal, ilustrados pelo direito comparado.
Para tanto, os tratados mereceram um capítulo introdutório, no qual se pretendeu apontar as principais características e o tratamento dado aos acordos internacionais pelo Supremo Tribunal Federal e doutrina brasileira. O destaque se assenta na hierarquia desses tratados em conformidade com a Constituição da República e Emenda Constitucional nº 45/04, bem assim a formação propriamente dita desses acordos.
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Evidenciado o teor normativo desses tratados internacionais em território nacional, o controle de convencionalidade é posto em evidência, com seu conteúdo, limites e formas de implementação do unilateralismo internacional no ordenamento jurídico brasileiro. A necessidade de controle de condutas e de legislação pelo nacional, em função da normatividade dos tratados internacionais, é exposta com os muitos dilemas que tornam este cenário bastante complexo, como no caso da antinomia entre normas de ordens jurídicas distintas.
Realizado o esboço da inserção internacional e atuação do sistema regional de proteção aos direitos humanos no Brasil, tomou-se o exemplo da festejada Lei Complementar nº 135/10, cujo controle concentrado de constitucionalidade, para dar um toque de maior ênfase à hipótese de estudo, foi considerada em conformidade com a Constituição.
Assim, examinado o julgamento do Supremo Tribunal Federal, as grandes questões da retroatividade, da ofensa à coisa julgada, da ausência de proporcionalidade da norma, são revisitadas a partir também da sua adequação à Convenção Americana e à interpretação dada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos ao tema. Tomou-se, então, a Lei das Inelegibilidades, como exemplo num controle de convencionalidade específico, de acordo com a Convenção Americana e a interpretação dada aos direitos políticos e ao devido processo legal pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
3 CAPÍTULO 1 – O DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS ASPECTOS HISTÓRICOS
1.1 A CARTA MAGNA
O Devido Processo Legal vem como aperfeiçoamento das técnicas mais rudimentares da resolução de conflitos, sendo apontada sua origem no Direito escrito pela doutrina2 na Carta Magna inglesa de 12153.
A primazia da Carta de 1215 ofusca outro documento de importância outorgado por Henry I, mais de um século antes, por ocasião de sua coroação. Esta Carta da Coroação, afirma Danziger4, igualmente benéfica aos barões, pretendeu “abolir todas as práticas diabólicas pelas quais o reino da Inglaterra tem sido injustamente oprimido”5 e permaneceu como um precedente sobre os conflitos de 1215. Na mesma medida, outras Cartas similares foram produzidas, como as de 1135 e 1136 no reino do Rei Stephen.
A Carta de 1215, conquanto tenha adquirido um status mítico, foi, na prática, um fracasso, pois, mesmo idealizada para pôr fim ao conflito entre barões e o rei João, impondo a vontade daqueles a este, não impediu que a guerra civil eclodisse três meses após o encontro histórico entre as partes no local chamado Runymede. Aliás, a repulsa à Carta foi expressamente aduzida pela Igreja Católica, por meio do Papa Inocêncio III para quem, a Carta, de acordo com Danziger, “não era apenas vergonhosa, mas ilegal e injusta. Nós nos recusamos a ignorar esta despudorada presunção que desonra a Sé
2 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal: Due process of Law. Belo Horizonte: Livraria Del
Rey, 2001, p. 16-17; CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989; OLIVEIRA, Cybelle. Devido Processo Legal. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 8, n. 32, jul./set. 2000, p. 178; BRINDEIRO, Geraldo. O Devido Processo Legal e o Estado Democrático de Direito. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília: Ministério da Justiça, v. 188, p. 31-35, jul. 1996; DEL CLARO, Roberto. Devido processo legal: direito fundamental, princípio constitucional e cláusula aberta do sistema processual civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 126, ago. 2005; MACIEL, Adhemar Ferreira. O devido processo legal e a constituição brasileira de 1988. Revista de Julgados do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 68, jul. 1997, p. 33-47; MOREIRA, Egon Bockmann.
Processo Administrativo: Princípios Constitucionais e a Lei nº 9.784/1999. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 229; NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 2004 e WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o Princípio do Devido Processo Legal. Revista de Processo. São Paulo, n. 63, p. 37, 1991.
3 Egon Bockmann Moreira traz um retrato histórico do devido processo legal a partir, exatamente, das
práticas jurídicas do direito inglês. (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo: Princípios Constitucionais e a Lei nº 9.784/1999. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 233).
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Apostólica, é injuriosa ao direito do rei, envergonha a nação inglesa e ameaça a cruzada”6.
A Carta Magna, longe de representar uma garantia de direito a todos os cidadãos, circunscrevia-se aos direitos e privilégios da nobreza inglesa, tendo sido lavrada pelo príncipe João de Anjou, alcunhado de Sem Terra, irmão de Ricardo Coração de Leão, em 15 de junho de 1215. Para Hindley, no entanto, o próprio texto da carta desmente a natureza do documento de manutenção de privilégios para uma elite determinada na redação de sua cláusula primeira, quando se dirige a todo “homem livre”: “temos concedido a todos os homens livres de nosso reino para nós e nossos herdeiros para sempre (in perpetuum) todas as liberdades escritas abaixo para ter e manter, eles e seus herdeiros de nós e nossos herdeiros” (tradução nossa)7.
Observa-se, já neste momento, a vinculação estreita do devido processo legal com uma aspiração de liberdade, posteriormente, consagrada sob a forma dos direitos políticos e demais institutos do Estado Democrático e de Direito. Pode-se dizer que a afirmação dos direitos políticos foi possível pelas restrições que o devido processo legal impôs à arbitrariedade do poder.
Com efeito, a Cláusula 61 dispõe sobre a eleição de 25 (vinte e cinco) nobres como garantidores das liberdades asseguradas pela Carta. Interessante notar a força representativa desses nobres, porquanto os direitos ali consagrados, como dito, se estendiam para todo o reino, o que chama para a moderna representação parlamentar. Noutra faceta, pode-se apontar o surgimento de um meio de proteção da efetividade do texto. Na hipótese de violação dos termos da Carta pelo Rei, o texto admite a tomada de medidas drásticas até com a adjudicação de bens para a restauração da efetividade da norma. Para Howard, o limite entre o cumprimento da Carta e a rebelião nesses casos é quase inexistente, porque os requerentes são os próprios juízes dessa violação8.
Danziger obtempera que o móvel da atuação da nobreza inglesa nesta confrontação com o Rei João não residia em um membro preterido da dinastia ou em
6 Trecho original: “not only shameful and base but also illegal and unjust. We refuse to overlook such shameless presumption which dishonours the Apostolic See, injures the kings right, shames the English nation, and endangers the crusade”. (DANZIGER, Danny. 1215: The Year of the Magna Carta. Nova York: Touchstone, 2003, p. 253.)
7 HINDLEY, Geoffrey. A Brief History of the Magna Carta: The Story of the Origins of Liberty. Reino
Unido: Constable e Robinson Ltd., 2008, p. XVII. Original do trecho:” [...] we have granted to all freeman of our realm for ourselves and our heirs for ever (in perpetuum) all the liberties written below to have and to hold, them and their heirs from us and our heirs”.
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alguma liderança para depositar o foco dos revoltosos, como ocorrera em 1199-1202/03 com Artur da Bretanha, sobrinho do rei. A ação dos revoltosos inaugurou o uso de um programa de reforma. Na falta de um príncipe, buscou-se um documento, uma carta de liberdades em nome da “comunidade de toda a terra”9.
De todo modo, não resta dúvida que esses direitos feudais assegurados, todavia, serviram como fundamento para a noção de limitação do poder real por um documento escrito, e para a construção dos direitos e garantias individuais extensivo a todos os cidadãos, bem assim para a redação dos posteriores documentos consagradores de direitos como Mayflower Compact (1620), Petition of Right (1628), An Agreement of The Free People of England (1649), Bill of Rights (1689), Declaration of the Stamp Act Congress (1765), Declaration of the First Continental Congress (1774), Declaration of Independence (1776), Articles of Confederation (1778), Constitution of the United States (1787)10.
Com efeito, no seu Capítulo 3911, com a redação de 1225, a Carta Magna assentou: “Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado de seus bens, ou declarado fora da lei, exilado, ou reduzido em seu status de qualquer outra forma, nem procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento legal pelos seus pares ou pelo costume da terra”. Na mesma medida, o próximo parágrafo trouxe a seguinte garantia: “A ninguém venderemos, negaremos ou retardaremos direito ou justiça”12. O tema se dispersa ainda por outros capítulos, como a definição das regras da competência dos Capítulos 1713 e 18, porquanto, até então, as cortes de Justiça seguiam o rei onde quer que ele estivesse, havendo notícia de um interessado cuja jornada, para ser ouvido, somente terminou após cinco anos14 viajando pela Inglaterra e França atrás da Corte.
A expressão “lei da terra” (law of the land, per legem terrae) adquiriu a fórmula conhecida do devido processo legal (due process of law) muito mais tarde, em
9 DANZIGER, Danny. 1215: The Year of the Magna Carta. Nova York: Touchstone, 2003, p. 247. 10 BROOKS, David. From Magna Carta to the Constitution:Documents in the Struggle for Liberty. San
Francisco: Fox Wilkes, 1993.
11 Importante aduzir que a Carta não foi numerada, mas, posteriormente, para conveniência de estudo e
referência, foi dividida em 63 capítulos, segundo Howard (1998, p. 9).
12 Tradução de SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal: Due process of Law. Belo Horizonte:
Livraria Del Rey, 2001, p. 16-17;19.
13 Existência de uma Corte de Justiça em um local determinado. No caso, foi Westminster (“Commom Please shall not follow Our Court, but shall be held in some certain place”). (HOWARD, Dick A. E.
Magna Carta. Virginia: University Press, 1998, p. 12).
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1354, no reino de Eduardo III, no documento denominado Statute of Westminster of the Liberties of London, malgrado tenham sido usadas como expressões sinônimas15.
No que diz respeito ao conteúdo, Geraldo Brindeiro16 afirma que o devido processo legal inaugurado com a Carta Magna
se referia inicialmente ao processo by thelawful judgement os his equals or by the law of the land, ou na expressão original per legale judicium parium suorum, vel per legem terrae, o que significa que ninguém poderá ser processado “senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou em harmonia com a lei do País”.
Um aspecto a ser destacado se revela, de modo geral, no conteúdo eminentemente prático do documento que se afasta de uma exortação mais abstrata, como se pode ver das declarações de direitos posteriores. As questões tratadas dizem respeito ao dia-a-dia, não se cuidando de um tratado filosófico ou de um brado retórico da nobreza, mas da estipulação de soluções para problemas reais e imediatos do reino, como a necessidade de definição de um padrão nacional para pesos e medidas do Capítulo 35, o salvo conduto de livre comércio (Capítulo 41), em tempos de paz, para todos os mercadores, de qualquer nacionalidade, sem o pagamento de “pedágios ilegais” ou a possibilidade de escolha, pelo rei, de maridos para as viúvas de barões falecidos, matéria específica do Capítulo 8: “nenhuma viúva será obrigada a casar enquanto ela não quiser”17.
Destarte, o que pode ser sublinhado é que o documento impõe limites e regula o poder estatal, por meio de um documento escrito, fazendo prevalecer a regência da lei (“rule of law”) ao invés da preponderância estrita da regra do homem, abrindo espaço e possibilidades para o florescimento dos direitos políticos.
Como se sabe, a Magna Carta não ficou restrita ao continente europeu, mas fez viagem e teve peculiar relevância no continente americano, iniciando-se, é claro, pelas
15 OLIVEIRA, Cybelle. Devido Processo Legal. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São
Paulo, ano 8, n. 32, p. 178, jul./set. 2000.
16 BRINDEIRO, Geraldo. O Devido Processo Legal e o Estado Democrático de Direito. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília: Ministério da Justiça, ano 49, n. 188, p. 33, jul./dez. 1996, p. 33.
17 Consta no original: “no widow shall be compelled to marry so long as she has a mind without a
husband...” (HOWARD, Dick A. E. Magna Carta. Virginia: University Press, 1998, p. 11). A Magna Carta, sob o ponto de vista do tema, além das questões gerais, pode ser dividida, segundo Howard17, entre: i) as relações feudais (Capítulos 2, 3, 4, 5, 7, 8, 12, 14, 15, 16, 32, 37, 43, 46); ii) as
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colônias inglesas na América. E, curiosamente, segundo Geoffrey Hindley18, a entrada da Carta Magna no continente americano, além daquela porção arraigada na cultura dos colonos norte-americanos, deu-se por disposição real ou, mais precisamente, por uma carta régia do Rei James I aos pioneiros de Jamestown, Virgínia, em 160719.
É preciso reiterar que, no período da independência dos Estados Unidos e da elaboração de sua Constituição, segundo Kelly, a influência dos filósofos contratualistas do século XVIII, como John Locke20 e Montesquieu, ajudou a basear a concepção da sociedade como criação de um acordo de vontades fundado nas necessidades mais primárias do convívio humano e na crença da existência de direitos naturais inalienáveis do homem21 como o autogoverno. Thomas Jefferson assinalou, em escrito de 1790, a concepção jusnaturalista dos direitos políticos22:
Todo homem e todo grupo de homens na terra possuem o direito de autogoverno. Recebem-no, juntamente com o ser, da mão da natureza. Os indivíduos exercem-no por sua única vontade – agrupamentos de homens pela da (SIC) maioria: isto porque a lei da maioria é a lei natural de toda sociedade humana.
Aliás, os pioneiros, na América, foram atraídos pelo preço da terra, tolerância religiosa, mas também pela promessa de participação política, por meio de assembleia, compondo esta uma parte importante das instituições políticas das colônias23. Esta
18 HINDLEY, Geoffrey. A Brief History of the Magna Carta: The Story of the Origins of Liberty. Reino
Unido: Constable e Robinson Ltd., 2008, p. XIX.
19 A primeira bem sucedida colônia da América foi fundada, em 1607, pela Companhia Virginia de
Londres sob patrocínio do trono britânico que concedeu o direito de fundar a mesma entre o 34º e o 41º paralelos do continente norte-americano. Iniciada como um empreendimento comercial, como todas as iniciativas de povoamento na América, tornou-se colônia inglesa em 1624, tendo, o rei, nomeado um governador local, após a dissensão interna e falência comercial da empresa. Não deixa de ser relevante que o insucesso comercial dessas empreitadas comerciais deu origem aos Estados Unidos da América. KELLY, H. Alfred et al. The American Constitution:Its Origins & Development. 6. ed. Nova York: WW Norton Company, 1983, p. 5.
20 Especialmente do Segundo Tratado. E também John Winthrop, Thomas Hooker, Roger Williams.
(KELLY, H. Alfred et al. Op. cit., p. 39).
21 E a noção de direitos naturais (leis da natureza) já aparece no primeiro parágrafo da Declaração da
Independência: “When in the Course of human events, it becomes necessary for one people to dissolve the political bands which have connected them with another, and to assume among the powers of the earth, the separate and equal station to which the Laws of Nature and of Nature's God entitle them, a decent respect to the opinions of mankind requires that they should declare the causes which impel them to the separation.” Tradução nossa: “Quando, no curso dos acontecimentos humanos, torna-se necessário a um povo dissolver os laços políticos que o ligavam a outro, e assumir, entre os poderes da Terra, posição igual e separada, a que as Leis da Natureza e da Natureza de Deus lhes confere o direito, o respeito digno às opiniões dos homens exige que se declarem as causas que os impelem à separação.”
22 JEFFERSON, Thomas. Escritos Políticos in Jefferson, Federalistas, Paine, Tocqueville. Coleção os
Pensadores. São Paulo, Abril Cultural, 1979, p. 26.
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fixação com o consenso democrático parece ser um elemento de crucial importância para o entendimento do tema.
Alguns anos depois, os peregrinos do Mayflower trouxeram consigo um documento compromissório escrito em 11 de novembro de 1620 fruto da necessidade de elaboração de leis gerais para o “bem geral da colônia”, ao qual prestaram submissão e obediência com um sonho de participação a qualquer momento. Segundo Brooks: “eles intentaram produzir uma sociedade civil com um acordo explícito: um processo em que imigrantes que chegassem depois neste país poderiam, igualmente, participar”24.
Vieram, por assim dizer, juntos e entrelaçados o devido processo legal e a noção de participação popular nas coisas do Estado.
Posteriormente, o devido processo legal e a concepção da origem popular do poder influíram na elaboração das cartas coloniais e declarações de direito de Estados norte-americanos, como a Declarations of Rigths made by the good people of Virginia, as Declarações de Delaware e Maryland25. A primeira declaração de direitos fundamentais é mesmo a Declaração de Direitos da Virgínia, datada de 12.06.1776, na qual se repete a conhecida fórmula na Seção 8 (devido processo legal)26 e a origem do
poder (Seção 2 e 3)27:
8. Que em todos os processos capitais ou criminais um homem tem o direito de exigir a causa e a natureza da acusação, ao ser confrontado com os acusadores e testemunhas, pedir provas em seu favor, e um julgamento rápido por um júri imparcial de doze homens de sua vizinhança, sem cujo consentimento unânime que ele não pode ser considerado culpado, nem ele pode ser obrigado a depor contra si mesmo, e que ninguém seja privado de
24 BROOKS, David. From Magna Carta to the Constitution:Documents in the Struggle for Liberty. San
Francisco: Fox Wilkes, 1993, p. 17.
25 MACIEL, Adhemar Ferreira. O Devido Processo Legal e a Constituição Brasileira de 1988. Revista de Julgados do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, n. 68, jul./set. 2007.
26 Texto original : “Section 8. That in all capital or criminal prosecutions a man has a right to demand the cause and nature of his accusation, to be confronted with the accusers and witnesses, to call for evidence in his favor, and to a speedy trial by an impartial jury of twelve men of his vicinage, without whose unanimous consent he cannot be found guilty; nor can he be compelled to give evidence against himself; that no man be deprived of his liberty except by the law of the land or the judgment of his peers”.
Disponível em: <www.archives.gov> . Acesso em: 18.jul.2013.
27 Colhe-se do texto original da Declaração da Virgínia: “Section 2. That all power is vested in, and consequently derived from, the people; that magistrates are their trustees and servants and at all times amenable to them. Section 3. That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people, nation, or community; of all the various modes and forms of government, that is best which is capable of producing the greatest degree of happiness and safety and is most effectually secured against the danger of maladministration. And that, when any government shall be found inadequate or contrary to these purposes, a majority of the community has an indubitable, inalienable, and indefeasible right to reform, alter, or abolish it, in such manner as shall be judged most conducive to the public weal”.
Disponível em: < http://www.archives.gov/exhibits/charters/virginia_declaration_of_rights.html> Acesso
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sua liberdade, exceto pela lei da terra ou o julgamento dos seus pares. (tradução nossa)
2.Todo poder é investido e, consequentemente, derivado do povo; os magistrados são seus fiadores e servidores a todo o tempo que lhe confiar.
Seção 3. O governo é, e deve ser instituído para o benefício comum, proteção e segurança do povo, da nação e da comunidade; de todos os vários modos e formas de governo, é melhor aquele que é capaz de produzir o maior grau de felicidade e segurança e é o mais capaz de afastar o perigo da má administração. Quando qualquer governo for inadequado ou contrário a esses fins, a maioria da comunidade tem um direito inexorável, inalienável e não disputado direito de reformar, alterar ou abolir, na maneira que o povo julgar mais adequado. (tradução nossa)
Por oportuno, os direitos dos ingleses (rights of englishmen), isto é, aqueles direitos franqueados aos ingleses pela Carta Magna foram estendidos aos colonos por meio das cartas coloniais de Massachusetts Bay (1629), Maryland (1632), Connecticut (1662), Rhode Island (1663), Carolina (1663) e Georgia (1732)28, nos quais se pode apontar nuances de direitos políticos.
Embora fossem colônias, os “direitos dos ingleses” serviram como instrumento de pressão contra a Metrópole, a Grã-Bretanha. Exemplo mais eloquente foi a reação colonial, em 1765, ao aumento de taxas pelo governo britânico concernente ao Stamp Act. Foram elaboradas declarações (Declarations of the Stamp Act Congress) em que, dentre outras questões (direito de petição ao rei – Bill of Rigths de 1689 – e o direito ao julgamento pelo júri citado na Magna Carta), se afirmava a necessidade de se seguir, à risca, o direito dos ingleses de verem o aumento de taxas precedido pela deliberação parlamentar sintetizado na fórmula “no taxation without representantion”. Cuidava-se da defesa do direito político, “essencial para a liberdade de um povo e dela inseparável” (inseparably essential to the freedom of a people), de não ter aumento de seus tributos sem a participação popular ou dos seus representantes, como está na cláusula terceira do documento. O texto das declarações enunciava, expressamente, o direito dos colonos de gozarem “dos direitos e privilégios dos nascidos no Reino da Grã-Bretanha”29. (tradução nossa)
Observa-se que a necessidade de limitação do poder – e esta restrição já se apresentava nos regulamentos dos empreendimentos comerciais que financiaram a colonização dos Estados Unidos – por meio de mecanismos de sua divisão, foi o solo
28 HOWARD, Dick A. E. Magna Carta. Virginia: University Press, 1998, p. 11; 28.
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fértil em que o devido processo legal pôde germinar na América do Norte, o que resta claro nos debates ocorridos no período de ratificação pelos Estados Confederados da Constituição dos Estados Unidos (1787-1790). A rica discussão entre federalistas e antifederalistas se fundou, basicamente, entre o receio de, por um lado, haver uma concentração excessiva do poder no ente central e, por outro, a necessidade de conferir estabilidade, segurança e viabilidade mesmo para a sobrevivência dos entes parcelares pela criação de um ente superior e nacional30.
A par disso tudo, havia a regra da maioria, da noção da origem popular do poder em contraste ao direito divino, da necessidade de efetiva participação do povo em tudo que dissesse respeito ao governo, assegurando-se, no entanto, os direitos da elite minoritária, em oposição às “maiorias passionais”. Esta questão é bastante curiosa, porque, se hoje se pensa em minorias como objeto de atenção e cuidado por meio de políticas públicas de compensação e de acesso a esses setores, a percepção de minoria no burburinho do nascedouro dos Estados Unidos era outra. Com efeito, Jorge Amaya adverte que31:
Como consequência das idéias expostas, os "pais fundadores" da Constituição americana argumentaram que a mesma tinha como principal objetivo neutralizar a ação de "facções", para o qual o desenho institucional do sistema de divisão de poderes com "freios e contrapesos" devia controlar efetivamente Legislatura, berço natural da representação popular, a fim de evitar excessos das "maiorias" contra os direitos das "minorias", embora que para alguns autores, o conceito de “minoria" daquela época seja contra-intuitivo, uma vez que tendia a proteger os grupos mais favorecidos da sociedade. (tradução nossa)
Assim é que a cláusula do devido processo legal, tal qual inscrita na Emenda nº 5 da Bill of Rights, se integrou às primeiras dez emendas incorporadas à Constituição estadunidense em abril de 1791 e fez constar também a advertência que ninguém
30 Para um exame do tema inclusive com as cartas anti-federalistas: KAMMEN, Michael. The Origins of the American Constitution:A Documentary History. Nova York: Penguin Books, 1986.
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poderia “ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade poderá ser expropriada para uso público sem justa indenização”32. Mais tarde, em 1866, sobreveio a Emenda nº 14 assegurando aos cidadãos, em face dos Estados, a mesma garantia33, não sem alguma restrição da Corte Suprema norte-americana34.
A Emenda nº 14, por outro lado, inseriu, conforme Lúcia do Valle Figueiredo, “grande transformação” no devido processo legal35: “isso porque já não mais se fala, apenas, do devido processo legal, mas na igual proteção da lei, equal protection of law. Então, depois da Emenda nº 14, sobretudo com a aplicação que a Suprema Corte Americana faz da cláusula, dá-se abrangência muito maior. O devido processo legal passa a significar a “igualdade na lei”, e não só “perante a lei”.
32 “Amendment V- No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation”. Disponível em: <http://www.archives.gov/exhibits/charters/bill_of_rights_transcript.html> Acesso em: 25.jun.2013. Tradução nossa: “Ninguém será detido para responder por um crime capital ou infamante, salvo por denúncia ou acusação perante um Grande Júri, exceto nos casos decorrentes de forças terrestres ou navais, ou na milícia, quando em serviço ativo em tempo de guerra ou de perigo público, nem qualquer pessoa pode ser sujeitada ao julgamento pelo mesmo crime duas vezes, ao perigo de vida ou de ferimentos graves, nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo, nem ser privado da vida, liberdade ou bens sem o devido processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização”.
33 “Amendment XIV, Section 1.All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. Disponível em: <http://www.archives.gov/exhibits/charters/bill_of_rights_transcript.html> Acesso em: 25.jun.2013. Tradução nossa: “Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas à sua jurisdição, são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde residem. Nenhum Estado poderá fazer ou executar qualquer lei que restrinja os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem qualquer Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal, nem negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a igual proteção das leis”.
34 Decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, num primeiro momento, não aceitava a submissão dos
Estados às dez emendas. Este entendimento se baseou no fato histórico de que as emendas representaram freio ao poder nacional, razão pela qual o poder central continuou a ser limitado no que diz respeito à restrição da legislação estadual (Barron v. Mayor and City Council of Baltimore, 32 U. S. (7 Pet.) 243, 8 L.Ed. 672 (1.833). A Suprema Corte dos Estados Unidos continua rejeitando a tese de total incorporação da Bill of Rights, por meio da Emenda nº 14. A tese que tem prevalecido é a teoria da incorporação seletiva (theory of selective incorporation), na qual, somente aquelas provisões consideradas fundamentais para o sistema de direito americano, são aplicáveis ao Estados, via devido processo da 14º emenda. United States v. Cruikshank, 92 U.S. (2 Otto) 542, 553, 23 L.Ed. 588 (1.876). Destarte, das primeiras 8 (oito) emendas, o mesmo tribunal, explicitamente, entendeu que três delas não se aplicam aos Estados: i) o direito de portar armas da 2º emenda; ii) a 5º cláusula quando garante o indiciamento tão só após o Grande júri; iii) e a garantia do julgamento pelo júri no caso de uma ação civil (Emenda nº 7º). NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. Minnesota: West Publishing CO., 1995, p. 340-341.
35 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Estado de Direito e Devido Processo Legal. Revista Diálogo Jurídico,
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Malgrado de difícil apreensão conceitual, porquanto o due process of law sofreu alterações ao longo do tempo, pode-se afirmar uma noção básica na formulação do Associate Justice Herlan (Hurtado v. California), como observado por Paulo Fernando Silveira: “Os governos devem ser confinados dentro dos limites daqueles princípios fundamentais de liberdade e justiça, deitados na fundação de nossas instituições civis e políticas, os quais nenhum Estado pode violar consistentemente com o princípio do devido processo legal requerido pela Emenda 14 nos procedimentos envolvendo vida, liberdade ou propriedade”36.
Na história, há uma relação vigorosa entre o devido processo legal e os direitos políticos, porquanto a restrição do patrimônio do homem, como sua liberdade, passou a ser limitada por um procedimento prévio com garantias embrionárias (mas, fundamentais até hoje) como a existência de lei anterior ao fato ensejador da eventual limitação.
1.2 O DEVIDO PROCESSO LEGAL PROCESSUAL
Num primeiro momento, assim, esta garantia assumiu um caráter mais procedimental, ou seja, de justiça do procedimento anterior ao gravame estatal à vida, liberdade e propriedade eventualmente imposto pelo Estado.
O devido processo legal, sob certo aspecto, é garantia eminentemente processual de julgamento pelos seus pares (júri), de acordo com a lei reinante, num procedimento cujas regras são pré-determinadas e conhecidas (ordely proceedings), com a proibição de bill of attainder (consideração de culpa sem processo e julgamento regular), leis retroativas (ex post facto law) e a vedação de autoincriminação (self incrimination), além do julgamento duas vezes pelo mesmo fato (double jeopardy)37. Some-se a isso, segundo Siqueira Castro “as garantias ditadas pela 6º Emenda, a saber, o direito a um julgamento rápido e público (speedy and public trial), por júri imparcial e com competência territorial predeterminada, bem como o direito a ser informado acerca
36 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal: Due process of Law. Belo Horizonte: Livraria Del
Rey, 2001, p. 237.
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da natureza e causa da acusação (fair notice), além do direito de defesa e o contraditório (...)”38.
Este o sentido procedimental e inaugural do devido processo sempre ligado à proteção da vida39, liberdade e propriedade, sendo, num primeiro momento, acenado como garantia do acusado em processo penal, para, depois, se espraiar como direito fundamental para os outros ramos do Direito, com ênfase para o controle de legalidade dos atos do poder público.
Como se vê, sob este prisma, o devido processo legal processual, como o próprio nome já enuncia, se atém ao procedimento anterior à imposição do gravame ao direito. O direito material, o mérito propriamente dito do ato de constrição sobre o indivíduo, não é objeto do procedural due process.
Siqueira Castro menciona, como representativo desta fase do devido processo legal, o Caso denominado Slaughter-House Cases, no ano de 1873, formulados por um grupo de açougueiros contra uma lei estadual de 1869 no Estado norte-americano da Louisiana que atribuíra o monopólio do abate de carnes a uma determinada empresa pelo período de 25 anos. Por uma maioria apertada de 5 a 4, a Suprema Corte americana entendeu “não ser cabível o controle judicial acerca do mérito da lei concessiva do monopólio”40. Seguiram outros precedentes fundados no caso apresentado até a
alteração da composição da Corte com o Caso Munn v. Illinois, do ano de 1877 e Missouri Pacific Ra. V. Humes em 1880.
Esta constrição judicial espelha, com justeza, o credo liberal do século XVII e XIX, no seu aspecto político de limitação dos poderes do Estado para assegurar a autonomia dos indivíduos e a promoção da economia de mercado.
Tem-se aqui, em razão do desvirtuamento de um procedimento, com o fito de restrição da vida, liberdade e propriedade, a possibilidade de intervenção e de revisão judicial do ato ou conduta irregulares. No Direito brasileiro, surge com vigor a noção da ampla defesa e do contraditório, com os meios e os recursos a eles inerentes, presença marcante no ordenamento constitucional (art. 5º, inc. LV).
38 CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Rio de Janeiro: Forense, p. 28.
39 Embora a previsão à “vida” se refira, de maneira imediata, ao seu sentido literal e, portanto, não
poderia ser mencionada, porquanto o Brasil, apenas, reconhece a pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, “a” da Constituição Federal). Permanece a tutela da vida em seu sentido mais amplo como tudo aquilo concernente à experiência humana.
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1.3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL
Quanto ao devido processo substancial, a jurisprudência da Suprema Corte norte-americana andou por expandir o sentido primitivo para permitir a censura judicial àqueles atos que, porventura, fustigassem o trinômio vida-liberdade-propriedade, cunhando um devido processo legal substancial, com “recurso na rule of reason, ou standard of reasonableness critérios muitas vezes indefinidos e que, supostamente, permitiriam examinar, caso a caso, a constitucionalidade das leis”41. Neste diapasão, é a habilidade do Poder Judiciário de desdizer a substância da legislação, perfazendo uma revisão substantiva do ato de governo ou da lei, com vistas à adequação à Constituição. O escopo, aqui, para além da correção do procedimento, é a constitucionalidade da norma, usando-se o parâmetro da razoabilidade ou da proporcionalidade42 e, não apenas, por ofensa a algum dispositivo específico da Constituição. Trata-se da análise meritória de ato constritivo do direito seja ele normativo ou administrativo.
Este o controle judicial sobre atos estatais, “uma vez se considerando que os outros braços do governo teoricamente se sujeitam à responsabilidade perante o povo, esta particular forma de revisão substantiva constitui em uma rejeição judicial da tentativa de uma sociedade democrática de lidar com seus problemas sociais”43. (tradução nossa)
O devido processo legal substantivo, por conseguinte, assume uma relevância equivalente ao caso Marbury vs. Madison44 pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no qual, de maneira inaugural em 1803, instaurou-se o judicial review, quando foi declarada a inconstitucionalidade de uma determinada lei, permitindo, à Corte Constitucional, a decisão sobre a validade de atos do governo. Atribuiu-se, assim, ao Poder Judiciário, a revisão de atos caprichosos, desarrazoados, arbitrários, enfim, destoantes da racionalidade reinante em determinado momento histórico.
41 DEL CLARO, Roberto. Devido processo legal: direito fundamental, princípio constitucional e cláusula
aberta do sistema processual civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 126, p. 266, ago. 2005.
42 O significado desses termos será tratado mais adiante, mas, já se pode adiantar que, para os efeitos
deste trabalho, esses termos serão entendidos como sinônimos.
43 Trecho original: “Because the other branches of government theoretically are responsive to the people, this particular form of substantive review constitutes a judicial rejection of a democratic society’s attempt to deal with its social problems” (NOWAK, Jonh E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. Minnesota: West Publishing CO., 1995, p. 347).
44 NOWAK, Jonh E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. Minnesota: West Publishing CO.,
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Na realidade, para Kammen45 o marco histórico do judicial review é meramente convencional, porque, entre 1776 e 1786, as cortes superiores dos Estados de Virgínia, Pennsylvania e Massachusetts já haviam assumido o direito de declararem a inconstitucionalidade das leis, remanescendo um mistério a ausência de menção expressa na Constituição dos Estados Unidos46. Não é outra a constatação de Adhemar Ferreira Maciel47 acerca do devido processo legal nos Estados Unidos da América, quando afirma que
sob esse aspecto de “Direito Material”, as Cortes estaduais, a partir de 1850, começaram a declarar que também as leis deveriam ser “razoáveis em sua substância”48. As Cortes federais, a princípio de modo parcimonioso, depois abertamente, aceitaram essa doutrina. Em decorrência, elas (as Cortes) se deram por competentes para esmiuçar a substância ou conteúdo das leis federais e estaduais.
De todo modo, abriu-se a possibilidade de revisão judicial dos atos do governo, com a verificação da compatibilidade entre meio empregado e os fins visados, ou seja, o mérito do ato vergastado, quando for o caso de restrição à vida, liberdade e propriedade, para o exame de sua constitucionalidade. Na literatura brasileira, tem destaque o ensino de San Tiago Dantas, que derivou o devido processo legal do princípio da igualdade em artigo49.
45 KAMMEN, Michael. The Origins of the American Constitution:A Documentary History. Nova York:
Penguin Books, 1986, p. XII.
46 O precedente mais antigo parece ser mesmo o caso do Dr. Bonham, em 1601, em que se esboçou uma
ideia fundamental de restrição legal dos atos do governo, quando se impediu a imposição de multa cominada pelo Colégio de Médicos de Londres pela suposta prática ilegal de medicina. (KELLY, H. Alfred et al. The American Constitution: Its Origins & Development. 6. ed. Nova York: WW Norton Company, 1983, p.65.
47 MACIEL, Adhemar Ferreira. Due Process of Law. Revista da Ajuris. Porto Alegre, n. 61, 1994. 48 Silveira, de seu turno, afirma sobre a gênese do controle de constitucionalidade por meio da cláusula do
devido processo legal: ”Ela, originariamente, sempre foi aplicada em seu aspecto procedimental, até o ano de 1856, quando um tribunal de New York (NY v. Wynehamer) invalidou uma lei estadual, que proibia o uso de bebida alcoólica, com base na análise de substância (conteúdo)”. (SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal: Due process of Law. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 2001, p. 417).
49 “O Poder Legislativo, em tal regime, não escapa à limitação constitucional, e os atos que pratica,
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Oportuna, por isso mesmo, a crítica de Del Claro50, para quem não há qualquer sentido em se recorrer ao devido processo legal substancial para a revisão judicial de atos governamentais se o sistema jurídico brasileiro já comporta o controle difuso de constitucionalidade. Para este jurista, “tentar enxergar no inc. LV do art. 5º da CF/88 uma autorização para o amplo controle do mérito da legislação é tomar parte numa visão típica do direito natural, bem como aceitar a tese de que vivemos numa sociedade na qual os juízes tem a mesma função que os legisladores”.
E, esta fase do devido processo legal, conforme a bem lançada consideração de Pariz51,
é a mais importante, pois com a interpretação das Emendas IV e XIV pela Suprema Corte norte-americana, o due process of law adquire caráter substantivo, sem deixar de lado o seu caráter processual, passando, assim, a limitar o mérito das ações estatais, fato que se tornou marcante a partir da tutela das minorias étnicas e econômicas pela Corte Warren (anos 1950 e 1960).
Letícia de Campos Velho Martel52, ao analisar a jurisprudência da Suprema Corte norte-americana, enuncia que, por meio do devido processo legal substantivo, “os juízes estão autorizados a perscrutar a razoabilidade do conteúdo dos atos legislativos e executivos cerceadores de Direitos Fundamentais, com esteio na construção judicial destes Direitos”. Para tanto, vale-se aquela corte alienígena do teste da razoabilidade consistente num procedimento formal, fundado no voto majoritário do Justice Brown exarado no precedente Lawton v. Steele. 152 U.S. 133 (1894).
Siqueira Castro aponta, como precedente histórico da Suprema Corte norte-americana, o caso Stone v. Farmers Loan Co, no qual é adotada a opinião dissidente no caso Slaughter House, antes mencionado, para se impedir que uma empresa ferroviária
situações desiguais. Dêsse modo a lei arbitrária, que a Côrte Suprema não considera due process of law,
também não é aplicável pelo Supremo Tribunal, por infringir o princípio da igualdade perante a lei”. (DANTAS, F. C. San Tiago. Igualdade Perante a Lei e Due Process of Law: Contribuição ao Estudo da Limitação Constitucional do Poder Legislativo. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 116, p. 360, abr. 1948).
50 DEL CLARO, Roberto. Devido processo legal: Direito Fundamental, Princípio Constitucional e
Cláusula Aberta do Sistema Processual Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 126, ago. 2005, p. 266.
51 PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O princípio do devido processo legal:direito fundamental do cidadão. Coimbra: Almedina, 2009, p. 84-85.
52 Pode assim ser esquematizado: “a) Há privação de um direito fundamental; a.1. O Direito Fundamental
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fosse obrigada a transportar pessoas e mercadorias, sem um pagamento compatível, “pois que tal importa em utilizar a propriedade privada para fins públicos sem justa compensação e sem o devido processo legal”53. Logo em seguida, sobreveio o precedente Hepburn v. Griswold afirmando a restrição pelo devido processo legal da Cláusula 5º da Constituição, da atividade do Congresso Nacional, quando em jogo, inclusive, os direitos “materiais” ou “substanciais”. Na linha histórica sugerida pelo autor, vem, à luz, o Caso Chicago Milwaukee v. Saint Paul v. Minnesota, momento em que ficou assentada a inconstitucionalidade do confisco da propriedade sem o devido processo legal. A jurisprudência seguiu com o Caso Allgeyer v. Louisiana, em 1897, para afirmar que uma lei que proibira qualquer pessoa de contratar seguro marítimo com companhia seguradora que não estivesse organizada de acordo com a legislação daquele Estado-litigante, feria o devido processo legal na sua dimensão substantiva. O mais importante precedente, porém, se encontra no Caso Lochner v. New York e na declaração de inconstitucionalidade de lei que fixara a jornada dos padeiros, impedindo a faculdade dos empregados e empregadores de livremente contratarem a duração do trabalho diário sem intervenção estatal. Um padeiro (padaria Lochner) que desrespeitara tal limitação estava sendo julgado pela infração penal e a Suprema Corte afastou a alegação do conteúdo de saúde pública do diploma para reafirmar a liberdade individual protegida pela 14º Emenda. Este caso é relevante, pois, aborda o embate que ocorreria nos anos seguintes entre a legislação de ordem econômica versus a liberdade individual alçando a prevalência desta até a década de 30 nos Estados Unidos.
Nos anos 40, no relato de Siqueira Castro, houve uma viragem jurisprudencial com o abandono do precedente Lochner e uma maior “deferência judicial” com as decisões de política econômica adotadas pelo Congresso e pelas assembleias paroquiais. São exemplo desta fase: Olsen v. Nebraska (1941), Lincoln Federal Labor Union v. Nothwestern Iron & Metal CO (1949); Williamson v. Lee Optical Co. (1955).
Desde então, o devido processo legal passou a se integrar na proteção daquelas liberdades não econômicas, “aquelas reputadas como essenciais ao exercício da cidadania”54, como define Siqueira Castro, tendo sido, tal distinção, realizada no Caso United States v. Carolene Products Co, no ano de 1938. Neste caso, afirmou-se a necessidade de menor rigor no controle judicial com a legislação econômica e atenção
53 CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 49-55.
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mais minuciosa no judicial review daqueles diplomas limitadores de direitos fundamentais assegurados pela Constituição aos cidadãos, mormente, as liberdades civis. São exemplos (aqui se ventila o direito à privacidade) a declaração de inconstitucionalidade da proibição legislativa de utilização de métodos anticoncepcionais (Griswold v. Connecticut de 1965) e a invalidade constitucional da criminalização do aborto por legislação estadual, no caso do Estado do Texas (Roe v. Wade de1973).
Em conclusão, são três as fases da história dessa intervenção de acordo com a sua intensidade no direito norte-americano na síntese de Luís Roberto Barroso55:
i) ascensão e consolidação, do final do século XVIII até a década de 30 como reação à intervenção do Estado na economia; ii) desprestígio e abandono no fim da década de 30 – ampla legislação social e de intervenção no domínio econômico (New Deal de Roosevelt). Segundo Siqueira Castro, na década de 30, a Corte presidida pelo Justice Charles Hughes invalidou 200 (duzentos) textos legislativos da política do New Deal56; iii) seu renascimento triunfal na década de 50 sob o influxo da revolução progressista do juiz Earl Warren – distinção entre as liberdades econômicas e não econômicas. Os direitos que incluem liberdade de expressão, de religião, direitos de participação política e de privacidade foram a tônica do constitucionalismo das últimas décadas. São precedentes significativos: Brown v. Board of Education; Reynolds v. Sims; Miranda v. Arizona. Sobre o devido processo legal substantivo: Griswold v. Connecticut (criminalização da pílula anticoncepcional) e Roe v. Wade (inconstitucionalidade de lei do Texas que criminalizou o aborto), onde restou afirmado o direito à privacidade.
Obviamente, o recorte acima descrito parte da evolução do devido processo legal nos Estados Unidos da América, vincado, pois, pelas circunstâncias históricas e culturais daquele país, depois da transposição do Atlântico, como englishmen rights (direitos dos ingleses). A mera transposição do conceito para o Brasil soa inadequado, razão pela qual, faz-se necessário percorrer os caminhos próprios do devido processo legal, partindo-se do exame das Constituições brasileiras sempre relacionado aos direitos políticos.
55 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 218-246.
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20 2 O DEVIDO PROCESSO LEGAL, OS DIREITOS POLÍTICOS NO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
2.1 AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Até a Constituição de 1824, o Brasil foi regido pelas Ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603). Somente, em 16 de dezembro de 1830, foram promulgados o Código Criminal; em 1832, o Código de Processo Criminal e em 1850, o Código Comercial (Lei nº 556, de 25 de junho). A primeira lei eleitoral brasileira é de 19 de junho de 1822 e antecede a própria Constituição57.
A Constituição de 1824, outorgada após a dissolução da Constituinte, foi a de vida mais longa do Brasil, perdurando por 65 anos, tendo sofrido apenas uma emenda. O fato de ser a primeira e mais longa demanda um maior detalhamento do que suas sucessoras. Foi uma constituição que estabeleceu “um governo monárquico, hereditário, constitucional e representativo”, na síntese de Luiz Alberto David de Araújo58.
Dos seus traços característicos, no que diz respeito à sua organicidade, pode-se citar, em primeiro lugar, a centralização do Poder expressa no Artigo 165: ”Haverá em cada província um presidente, nomeado pelo Imperador, que o poderá remover, quando entender que assim convém ao bom serviço do Estado”. Esta centralização, típica de um estado unitário, foi abrandada a partir do Ato Adicional de 1834, criando-se um semifederalismo, conforme a expressão de Pedro Calmon, “pelo qual os governos locais continuam subordinados ao Governo central, mas este lhes devolve o exercício de certas competências”59. As mudanças foram as seguintes: “criou as Assembleias Legislativas Provinciais para substituir os antigos Conselhos Gerais de Província e ampliou sensivelmente suas atribições, concedendo-lhes amplos poderes fiscais, legais e administrativos; b) instituiu a Regência Única eletiva; e c) suprimiu o Conselho de Estado”.
O Título 67 do Livro primeiro das Ordenações (1603) determinava o modo de eleição dos oficiais das Câmaras Municipais e teve incidência até 182860. Foram
57
FERREIRA, Manoel Rodrigues. A Evolução do Sistema Eleitoral Brasileiro. Brasília: Senado Federal, 2001, p. 122.
58 ARAUJO, Luiz Alberto David de. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Verbatim,
2012, p. 131.
59 NOGUEIRA, Octaciano. Constituições Brasileiras-1824. DF: Senado Federal, 2001, p. 31.
60 A primeira eleição geral do Brasil ocorreu em 1821 e se destinava a escolher a representação brasileira
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trezentos anos de eleições municipais reguladas pelo mesmo diploma, sendo que eram de três em três anos com mandato de um ano, escolhidos os mandatários para os dois anos seguintes no mesmo pleito.
O traço mais singular da Carta outorgada de 1824, porém, foi a criação do Poder Moderador do Artigo 98, a chave da organização política do Império, como, textualmente, menciona a norma constitucional, para além dos Poderes Executivo, Legislativo e “Judicial”. Para Octaciano Nogueira61:
“é a sua concepção, em última análise, que impulsiona a monarquia constitucional no caminho de seu papel ativo, em contraste com o papel passivo das monarquias parlamentares. Chamado com muita propriedade de Poder Real, Poder Imperial, Poder Neutro ou Poder Conservador, a sua concepção é atribuída, por Jellinek (L’Etat moderne et son droit) a Clermont-Tonnerre e a Benjamin Constant. Na prática, porém, foi aplicado apenas no Brasil e esta é uma das singularidades da Constituição Política do Império. E, com tal amplitude, que se exercia quer em relação ao Legislativo (nomeando os Senadores, convocando, prorrogando e adiando a Assembleia Geral; dissolvendo a Câmara, sancionando as proposições do Legislativo e aprovando e suspendendo interinamente as resoluções das Assembleias provinciais); quer em relação ao Executivo, (nomeando e demitindo livremente os Ministros de Estado); quer, finalmente, em relação ao Judiciário (suspendendo os Magistrados, perdoando e moderando as penas impostas aos réus por sentença, e concedendo anistia)”.
A amplitude de tais poderes enfeixados em uma só pessoa terminou por descaracterizar o sistema parlamentar.
Sobre a repartição dos poderes do Império, esclarece Luiz Alberto David Araujo: “O Poder Legislativo era exercido por uma assembleia geral, composta de duas câmaras: a dos deputados, eletiva e temporária, e a dos senadores, cujos membros eram vitalícios e nomeados pelo Imperador, dentre integrantes de uma lista tríplice enviada pela Província. A eleição era indireta e censitária. O Poder Executivo era exercido pelos ministros de Estado, tendo, como chefe, o Imperador. O Poder Judiciário era
brasileira é de 19 de junho de 1822. FERREIRA, Manoel Rodrigues. A Evolução do Sistema Eleitoral Brasileiro. Brasília: Senado Federal, 2001, p. 102-104, 122.
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independente, mas o Imperador, como chefe do Poder Moderador, podia suspender os juízes”62.
As Ordenações proibiam a presença de determinadas pessoas no local de votação como os “alcaides mores”, os “senhores da terra” e seus “ouvidores” e “pessoas poderosas”, sendo imposta, aos violadores dessa regra, a perda dos direitos políticos ou, até mesmo, o degredo para a África por dois anos63. Esta, a primeira inelegibilidade para proteção do eleitor e do voto livre.
Embora houvesse restrições a candidaturas, inexistia qualquer restrição ao voto popular64, como lembra Manoel Ferreira:
Até 1822, o povo votava em massa, sem limitações. Ao ganhar o Brasil a sua independência política, o povo perdeu o direito que teve, durante três séculos, de votar, pois votar tornou-se também um privilégio. O Brasil ganhou a sua independência política,e, ao mesmo tempo o povo perdeu os seus direitos políticos (de votar em massa). Curioso paradoxo esse.
Com a Carta de 1824, este cenário mudou com a imposição de uma série de limitações seja ao sufrágio, seja à elegibilidade nas assembleias paroquiais. Foram excluídos os menores de 25 (vinte e cinco) anos, com exceção dos solteiros e oficiais militares maiores de 21 (vinte e um) anos e menores, os bacharéis e os clérigos das ordens sacras, dentre outros, sendo de se apontar a necessidade de uma renda mínima anual de cem mil réis por bens de raiz, comércio ou empregos (art. 92)65.
62 ARAUJO, Luiz Alberto David de. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Verbatim,
2012, p. 131.
63 FERREIRA, Manoel Rodrigues. A Evolução do Sistema Eleitoral Brasileiro. Brasília: Senado Federal,
2001, p. 42.
64
FERREIRA, Manoel Rodrigues. Op.cit., p. 95.
65 “Art. 92. São excluidos de votar nas Assembléas Parochiaes. I. Os menores de vinte e cinco annos, nos
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Podiam ser eleitos os maiores de 21 anos que se alistassem na forma da lei (art. 70). Eram inalistáveis e, portanto, inelegíveis, os mendigos, analfabetos, os praças de pret66, excetuados os alunos das escolas militares de ensino superior e aqueles religiosos sujeitos a voto de obediência, regra ou estatuto que importasse em renúncia da liberdade individual. A suspensão de direitos – não se restringindo aos direitos políticos – só ocorria com a incapacidade física ou moral e por condenação criminal, enquanto durassem os seus efeitos. Como hipóteses de perdas de direitos, são citadas a naturalização em país estrangeiro e a aceitação de emprego ou pensão de país estrangeiro sem a autorização do governo federal nos termos da disciplina do Artigo 71.
O funcionamento do sistema político no período é esclarecido por Octaciano Nogueira67 com relevo para a eleição em quatro turnos:
Na verdade o País praticou entre 1821 (antes da outorga da Carta de 1824, portanto) e 1881, data da Lei Saraiva, que instituiu o voto direto, o processo de escolha de Deputados e Senadores em dois turnos, o que representava, relativamente ao que se praticou na época em Portugal e Espanha, com eleições em quatro turnos, um razoável avanço. O voto era censitário e abrangia pouco mais de 1% da população.
E, prossegue, Octaciano, na crítica ao sistema eleitoral de então aponta a intensa atuação do Executivo com a “falsificação da vontade do eleitorado”68 e, consequente, fraude das eleições sob o signo da Constituição de 1824:
Uma situação que Nabuco de Araújo dramatizou de forma definitiva com seu famoso sorites: o Poder Moderador pode chamar a quem quiser para organizar Ministérios; esta pessoa desfaz a eleição porque há de fazê-la; esta eleição faz a maioria. Eis, aí está o sistema representativo de nosso país.
(...)
Se a fraude eleitoral foi a norma preponderante sob o regime da Constituição de 1824, não foi diferente o panorama eleitoral da República Velha, calcada nas atas falsas a bico de pena e na invariável degola das minorias pelo famoso processo de “verificação dos poderes”, por meio do reconhecimento do resultado eleitoral, entregue constitucionalmente, pela Carta Republicana de 1891, a cada uma das câmaras. Na verdade, um mal de que o país só se livrou depois da instituição da Justiça Eleitoral.
66 Os praças de pret ou, atualmente, meramente praças, são militares de inferior hierarquia na corporação. 67
NOGUEIRA, Octaciano. Constituições Brasileiras- 1824. DF: Senado Federal, 2001, p. 60.
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