JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO
Protocolo: 807/2016 Processo: CONCORRÊNCIA PÚBLICA FIEP/SESI/SENAI/IEL-PR Nº 280/2016
Objeto: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA
Abertura: 08/04/2016
Impugnante: SINDICATO DAS AGÊNCIAS DE PROPAGANDA DO ESTADO DO PARANÁ - SINAPRO
Impugnada: COMISSÃO DE LICITAÇÕES DO SESI/SENAI-PR.
1.
DA TEMPESTIVIDADE
É tempestiva a impugnação formulada pela empresa SINDICATO DAS AGÊNCIAS DE PROPAGANDA DO ESTADO DO PARANÁ - SINAPRO enviada em meio físico, no dia 06/04/2016 às 11h31min.
2.
DAS RAZÕES
1) Indica a obrigatoriedade do Sistema FIEP aplicar a Lei Federal nº 12.232/2010, em consonância com os Princípios balizadores dos certames licitatórios realizados pelas instituições componentes do referido Sistema. Aduz que a aplicação da Lei em questão se dá de forma cogente pela previsão do artigo 2º e do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI/SENAI e pelo fato de o Sistema FIEP ser, em suas palavras, “indiretamente controlado pelo Poder Público (CGU/TCU)”.
2) Corrobora seu entendimento pela previsão do art. 20 da Lei 12.232/2010 onde há a determinação de aplicação desta lei, de forma subsidiária, “à empresas que possuem regulamento próprio de contratação.”
3) Indica que a fase de Habilitação necessita ser revista para que seja aplicado o art. 6º da Lei 12.232/2010, procedimento de indica a apresentação dos documentos apenas pelos licitantes classificados na fase final do certame, sendo este procedimento mais eficiente se comparado com o previsto no art. 16 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI/SENAI, acarretando em “inconstitucionalidade” e “ilegalidade” do Edital.
4) Requer a alteração do edital para ver aplicada a Lei Federal 12.232/2010, no que se refere à adoção do procedimento de análise da proposta técnica com base em “Plano de Comunicação Publicitário”, indicando que o certame ora impugnado necessita aplicar de forma subsidiária a referida Lei.
5) Acerca da proposta comercial, indica que o edital “deixa de informar qual o volume de veiculação, bem como deixa sem limite o percentual de desconto da Tabela e, por fim, se equivoca na aplicação do percentual de reversão, possibilitando até 5% e não 2%”. Indica a necessidade de aplicar os limites previstos no CENP.
6) Indica a necessidade de que o Edital preveja a análise econômico-financeira, “não aplicando de forma correta o art. 12 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI/SENAI”, não exigindo a “comprovação do lastro e índices de saúde financeira fundamentais para honrar todos os compromissos a serem assumidos”.
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2 / 6 7) Ainda coloca a não exigência edital de filiação com o referido Sindicado.
8) Diante dos itens expostos, requer: I. A suspensão imediata do certame;
II. Alteração de forma integral do Edital, efetuando todas a alterações e ajustes indicados na presente impugnação.
DAS RAZÕES DE FATO E DE DIREITO QUE FUNDAMENTAM A CONCLUSÃO
1.PRECEDENTES DE MÉRITO:
1.1.Da tempestividade e legitimidade para propor a impugnação
A presente impugnação merece ser conhecida, posto que tempestiva e subscrita por pessoa competente, Presidente de entidade sindical patronal regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Entidades Sindicato do Ministério do Trabalho e Emprego.
2.MÉRITO
2.1. Da aplicação dos Princípios da Administração Pública previsto no Artigo 37 da Constituição Federal às entidades que compõem o Sistema S:
Como bem coloca o impugnante nas razões ora analisadas, os serviços sociais autônomos têm natureza privada, mas são fomentados por contribuições parafiscais cujo fundamento no sistema tributário constitucional é o artigo 149 da Constituição Federal. Em detrimento do recebimento dessa contribuição essas entidades estão sujeitas a fiscalização da CGU e do TCU.
Nesse contexto, apesar de sua natureza privada, se aplicam aos serviços sociais autônomos, segundo a jurisprudência do TCU, os princípios da Administração Pública previstos no caput do artigo 37 da Constituição Federal.
Com base justamente nesses princípios (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência), é que os Conselhos Nacionais dos SESI/SENAI e de outras entidades que compõem o chamado Sistema S sindical, editaram os seus Regulamentos de Licitações e Contratos próprios. Assim, em suma, atendendo os procedimentos licitatórios e eventuais compras diretas realizadas os procedimentos estabelecidos em seus regulamentos próprios, certamente os SESI/SENAI estarão atendendo aos princípios constitucionais acima mencionados, conforme dispõe o artigo 2ª do RLC.
2.2.Da aplicação da Lei Federal 12.232/2010 aos procedimentos licitatórios realizados pelo SESI/SENAI:
Como se disse, as licitações realizadas pelos serviços sociais autônomos se aplicam os seus Regulamentos de Licitações e Contratos próprios.
Logo, adianta-se que a argumentação trazida pelo Sindicato impugnante no sentido de que o Edital oral impugnado deva se subordinar aos termos da Lei Federal 12.232/2010 não procede. Isso porque, com o devido respeito, esta Comissão de Licitação compreende o contrário, haja vista a obrigatória aplicação do Regulamento de Licitações e Contratos, que traz maior eficiência e celeridade, sem imiscuir-se da legalidade e demais Princípios balizadores (art. 2º) às contratações e compras realizadas pela Entidade.
Importante salientar que as Entidades pertencentes ao Sistema S, por sua natureza de pessoa jurídica de direito privado, não se subordinam ou se equiparam à Administração Pública direta indireta, autárquica ou fundacional.
Segue entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS VINCULADOS A ENTIDADES SINDICAIS. SISTEMA “S”. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA. RECRUTAMENTO DE PESSOAL. REGIME JURÍDICO DEFINIDO NA
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LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA. SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE. NÃO SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CF).
1. Os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema “S”, vinculados a entidades patronais de grau superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública, embora colaborem com ela na execução de atividades de relevante significado social. Tanto a Constituição Federal de 1988, como a correspondente legislação de regência (como a Lei 8.706/93, que criou o Serviço Social do Trabalho – SEST) asseguram autonomia administrativa a essas entidades, sujeitas, formalmente, apenas ao controle finalístico, pelo Tribunal de Contas, da aplicação dos recursos recebidos. Presentes essas características, não estão submetidas à exigência de concurso público para a contratação de pessoal, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal. Precedente: ADI 1864, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 2/5/2008.
2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. RE 789.874-DF. Ministro Teori Zavascki, julgado 17.09.14. Unâmine,
Ministro TEORI ZAVASCKI. In
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7273390
Note-se que o próprio artigo 1º da Lei nº 12.232/2010 é claro ao estabelecer que a sua aplicação está limita às pessoas jurídicas de direito público interno e àquelas que integram a Administração pública indireta, verbis:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
§ 1o Subordinam-se ao disposto nesta Lei os órgãos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, as pessoas da administração indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes referidos no caput deste artigo.
Portanto, repise-se que as entidades que compõem o Sistema FIEP não integram a Administração Pública direta e indireta, o SESI/SENAI por se tratarem de serviços sociais autônomos, a FIEP por se tratar de entidade sindical de segundo grau e o Instituto Euvaldo Lodi pelo fato de estar constituído como associação civil sem finas lucrativos. Aliás, nesse diapasão cumpre destacar que a natureza jurídica da FIEP e do IEL sequer os obrigam a procederem contratações por via de licitação pública, o que se faz por entender que se trata de uma boa prática de gestão. Pela não aplicação da Lei 8.666/93 aos serviços sociais autônomos O TCU vem se posicionado reiteradamente, in verbis:
(...) Como se percebe, é assente que as entidades do Sistema “S” não estão obrigadas a seguir rigorosamente os ditames da Lei nº 8666/93, todavia têm que observar os princípios constitucionais gerais relativos à Administração Pública, entre eles o de licitar. (Acórdão nº 88/2008, Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa)1
Ora, por não ser obrigado a seguir os ditames estritos da Lei Federal 8666/93, que é a regra geral para Licitações e Contratos Administrativos no Brasil, pode-se dizer com propriedade o mesmo no que tange à Lei Federal nº 12.232/2010, que traz o procedimento para licitações de serviços de publicidade.
Melhor sorte não assiste ao impugnante quanto a pretensa aplicação do artigo 20 da Lei nº 12.232/2010 ao SESI/SENAI, que afirma que o aludido normativo se aplica “às empresas que possuem regulamento próprio de contratação”. Isso porque, os serviços sociais autônomos não
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4 / 6 são EMPRESAS, mas entidades civis de direito privado vinculadas ao sistema sindical patronal, a teor do que dispõe o artigo 240 da Constituição Federal.
Certamente que ao referir-se a empresas com regulamento próprio, o legislador se refere as empresas públicas e empresas estatais, que são sociedades empresariais que o Estado tem controle acionário e que compõem a Administração Indireta.
Por não ser obrigada a aplicar tal legislação, não há que se falar em uso do procedimento da habilitação e de análise de propostas técnicas nela previstos. Isto porque o procedimento indicado no Edital em questão para recepção e análise dos envelopes de Habilitação e de Proposta Técnica estão previstos no Regulamento de Licitações e Contratos, art. 14 e incisos.
Ressalta, ainda, que a aplicação da inversão de fases em certame licitatório é liberalidade, sob ponto de vista do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI/SENAI, não se tratando, portanto, de artigo cogente ao presente certame.
2.3.Proposta Comercial
No que se refere ao volume de veiculação, informamos que este foi calculado com base no histórico de utilização de mídia pelo SESI/SENAI.
Acerca do limite o percentual de desconto da tabela, entendemos que, como se trata da contratação global de serviço de publicidade e propaganda, e não de contratação isolada de cada item, as proponentes, dentro da realidade de cada uma, poderiam chegar a 100% de desconto da tabela Sinapro. Portanto, o edital não estipula percentual limite visando, com vistas ao Princípio da Economicidade, e em respeito à Vinculação da Proposta apresentada pelos proponentes. Atinente ao percentual de reversão, as Entidades do Sistema FIEP alertam para o fato de se aplicar o regulamentado pelo CENP, este que publicou a CN 013, que seguirá em anexo à presente Impugnação, onde se estabelece que as entidades integrantes do Sistema S gozam dos benefícios de repasse estabelecidos pelo Anexo B das referidas Normas.
Com isto, esclarecemos que o percentual máximo de reversão estipulado em edital não foi estabelecido internamente e sim conforme regramento do CENP.
Portanto, mantém-se as condições previstas em Edital.
2.4 Aplicação do art. 12 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema FIEP
No que se refere as exigências de qualificação econômico-financeira em procedimentos Licitatórios realizados por esta entidade, importa transcrever a íntegra do referido artigo, para facilitar a compreensão:
Art. 12. Para a habilitação nas licitações poderá, observado o disposto no parágrafo único, ser exigida dos interessados, no todo ou em parte, conforme se estabelecer no instrumento convocatório, documentação relativa a:
I – habilitação jurídica: omissis
II – qualificação técnica: omissis
III – qualificação econômico financeira:
a) Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, ou balanço de abertura no caso de empresa recém-constituída que comprovem a situação financeira da empresa, através de cálculo de índices contábeis previstos no instrumento convocatório;
b) Certidão negativa de falência expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de expedição patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
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c) Garantia da proposta, nas mesmas modalidades e critérios previstos no art. 27 deste Regulamento, que para o licitante vencedor será devolvida quando da assinatura do contrato;
IV – regularidade fiscal: omissis
Parágrafo único: A documentação a que se refere o inciso IV deverá ser exigida, exceto nos casos de concurso, leilão e concorrência para alienação de bens.
Nota-se do caput do art. 12 do Regulamento de Licitações e Contratos a existência de alternativa ao intérprete na utilização do rol de exigências previsto em seu incisos. Esta alternativa é dada pela passagem disposta entre vírgulas “no todo ou em parte”, reforçada pela parte final da oração, “conforme se estabelecer no instrumento convocatório”.
Portanto, a utilização de todos os documentos previstos em todos os incisos do art. 12 é facultativa, e tal exegese encontra guarida na necessária e sempre presente análise da Eficiência do procedimento licitatório, em detrimento do formalismo excessivo.
Quando da elaboração do Edital, a natureza do objeto determinará as exigências referentes à qualificação-econômico financeira (inciso III), bem como às indicadas para análise técnica (inciso IV) do objeto.
O objeto em questão, por exigir comprovações de ordem técnica de modo robusto, até mesmo pelo seu critério de julgamento ser “técnica e preço”, necessita, com vistas à Eficiência e á Razoabilidade, indicar os documentos estritamente necessários na fase de Habilitação, como se fez. Exigem-se documentos de habilitação jurídica e fiscal, imprescindíveis à verificação da existência e regularidade das proponentes, bem como a certidão negativa de indicação de falência ou recuperação judicial, documento de ordem econômico-financeira que demonstra de forma satisfatória tal qualificação.
Neste sentido, segue entendimento do C. TCU:
Estabeleça, com clareza, a experiência a ser exigida das empresas licitantes na habilitação, observando estritamente os limites do que for necessário para a garantia da qualidade do serviço, não restringindo a competitividade do certame, de modo a dar cumprimento do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8666/93. (Acórdão 1007/2005 – 1 Turma, - TCU)
Ainda, verifica-se que no objeto, por se tratar, em sua maior parcela, de serviços prestados em mídia, ou seja, o recebimento e repasse de verbas pela agência de serviços por ela contratados, a exigência de “lastro”, nos dizeres do Sindicato Impugnante, ou de índices que comprovem a situação financeira não apresentam eficácia nesta análise, ocasionando restrição à competitividade.
Isto porque, quando se exige determinado coeficiente em índice, capital social ou patrimônio líquido, antes de antever a saúde financeira de ulterior contrato firmado decorrente de certame
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6 / 6 licitatório, realiza-se o filtro, em certame do tipo técnica e preço, de requisitos que, de fato, não viabilizam tal análise.
2.5 Da exigência de apresentação de filiação ao Sindicato Impugnante:
Com da devida vênia, esta Comissão de Licitação entende que a comprovação de filiação ao sindicato, além de se não ser documento obrigatório indicado no Regulamento de Licitações e Contratos, não pode ser exigida como requisito de participação do certame. Tal raciocínio se dá pela previsão do art. 8º, V, da Constituição Federal, que informa “V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-filiar-se filiado a sindicato”.
Portanto, não há que se falar em exigir tal item, sob pena de grave ofensa à Constituição Federal.
DA CONCLUSÃO
Diante das considerações acima, a Comissão Permanente de Licitações do SESI/SENAI-PR conhece a Impugnação, eis que tempestivas, e no seu mérito julga-a IMPROCEDENTE, mantendo os critérios contidos no instrumento editalício.
Curitiba, 07 de abril de 2016.
Vania M. G. Farinha Gerente de Compras
Anay Ribeiro de Mello Presidente da Comissão de Licitação Fabricio Daniel Nichele
Comissão de Licitações
Nadia de Jesus dos Santos Comissão de Licitações
a) À autoridade superior para homologar. b) DIVULGUE-SE para fins de direito.
EDSON CAMPAGNOLO
