EXCELENTÍSSIMO SENHOR SUBSECRETÁRIO-GERAL DE ASSUNTOS POLÍTICOS MULTILATERAIS, EUROPA E AMÉRICA DO NORTE, EMBAIXADOR FERNANDO SIMAS MAGALHÃES

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Recurso – Pedido de Acesso à Informação Nº 09200.001090/2016-40

EXCELENTÍSSIMO SENHOR SUBSECRETÁRIO-GERAL DE ASSUNTOS POLÍTICOS MULTILATERAIS, EUROPA E AMÉRICA DO NORTE, EMBAIXADOR FERNANDO SIMAS MAGALHÃES

RECURSO

Pedido de Acesso à Informação 09200.001090/2016-40

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I – DA TEMPESTIVIDADE

1. De início, verifica-se que o presente recurso preenche o requisito de tempestividade, posto que a resposta ao pedido de informação foi recebida pela Recorrente em 29 de dezembro de 2016.

2. É cediço que a Lei nº. 12.527/2011 estabelece o prazo de 10 (dez) dias para interposição de recurso, como se vê:

Art. 15, caput: “No caso de indeferimento de acesso a informações ou às razões da negativa do acesso, poderá o interessado interpor recurso contra a decisão no prazo de 10 (dez) dias a contar da sua ciência”.

3. O Decreto nº 7.724/2012, ao regulamentar a referida lei, reafirma tal previsão legal:

Art. 21: “No caso de negativa de acesso à informação ou de não fornecimento das razões da negativa do acesso, poderá o requerente apresentar recurso no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, à autoridade hierarquicamente superior à que adotou a decisão, que deverá apreciá-lo no prazo de cinco dias, contado da sua apresentação”.

4. Ainda, o artigo 66º da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, determina que “Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento”.

5. O mesmo artigo em seu parágrafo primeiro dispõe que: “Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal”.

6. Portanto, a apresentação deste recurso obedece ao prazo de dez dias exigido pela legislação, sendo tempestivo.

II – DO PEDIDO DE ACESSO A INFORMAÇÕES

7. A Solicitante protocolou, nos termos do Art. 10 e ss. da Lei nº. 12.527, de 18 de novembro de 2011 (a “Lei de Acesso à Informação” ou “LAI”), pedido de acesso à informação ao Ministério das Relações Exteriores (o “Itamaraty” ou “Recorrido”) em 2 de dezembro de 2016 (o “Pedido”), por meio do Sistema Eletrônico do Serviço de Informação ao Cidadão (e-SIC), acessível no sítio eletrônico www.acessoainformacao.gov.br.

8. O Pedido versa sobre os telegramas trocados:

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1 de outubro de 2016 e 30 de novembro de 2016, que contenham informações sobre a situação de direitos humanos no Irã e que comprovem o alegado “aumento da participação do Irã no sistema internacional de direitos humanos”, utilizado pela Missão Brasileira em Nova York para justificar a abstenção; e

B. Intercambiados entre a Secretaria Geral de Relações Exteriores (SERE), incluindo as unidades administrativas por ela compreendidas, e a DELBRASONU, no período entre 1 de outubro de 2016 e 30 de novembro de 2016

9. O Pedido visa ao acesso às correspondências que contenham informações sobre a situação de direitos humanos no Irã e que comprovem o alegado “aumento da participação do Irã no sistema internacional de direitos humano”. Essa expressão foi empregada pela diplomacia brasileira para justificar a abstenção em resolução sobre o quadro de proteção e garantia de direitos humanos no Irá, proposta e aprovada durante a 71ª Assembleia Geral das nações Unidas.

10. O prazo de atendimento do Pedido estipulado pela plataforma e-SIC foi 26 de dezembro de 2016. Neste dia, o Ministério das Relações Exteriores prorrogou o prazo de resposta por dez dias adicionais, em conformidade com o Art. 16 do Decreto nº. 7.724/2014.

11. Em 29 de dezembro de 2016, o Ministério das Relações Exteriores respondeu o Pedido (a “Resposta do MRE”, “Resposta do Itamaraty”, “Resposta” ou “Decisão”) via plataforma e-SIC. Segundo o Itamaraty: 12. A despeito da prorrogação do prazo de atendimento (cf. item 10, supra), a

Resposta foi tão sumária que merece ser transcrita, in verbis:

Prezado(a) Senhor(a), Informamos que os expedientes solicitados contêm informações classificadas como

reservadas, submetidas temporariamente à restrição de divulgação, com base no art. 23 da Lei nº 12.527/11,

e não são de acesso público. Nos termos do art. 21 do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012, eventual recurso sobre esta resposta deve ser apresentado ao Subsecretário-Geral de Assuntos Políticos Multilaterais, Europa e América do Norte, no prazo de 10 dias, a contar da data desta decisão. Atenciosamente, Departamento de Direitos Humanos e Temas Sociais Ministério das Relações Exteriores [Grifo nosso]

III – DO DIREITO

13. A negativa implícita de acesso a informações solicitadas no Pedido não deve prosperar, dado que não foram respeitados os requisitos legais impostos pela Lei nº 12.527/2011 e pelo Decreto nº 7.724/2012 no que se refere: (i) aos fundamentos legais da classificação e à informação da autoridade classificadora:

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14. A denegação de acesso às informações supostamente classificadas como sigilosas não cumpre a exigência, prevista na Lei nº 12.527/2011 e no Decreto nº 7.724/2012, quanto à exposição da fundamentação legal da classificação.

15. Trata-se de interpretação do disposto no Art. 19, §1º, do Decreto nº. 7.724/2012, in verbis:

Art. 19, §1º: “As razões de negativa de acesso a informação classificada indicarão o fundamento legal da classificação, a autoridade que a classificou e o código de indexação do documento classificado”.

16. A Recorrida, contudo, apresentou justificativa genérica na Resposta, transcrita in totum no item 12 acima, contendo apenas menção ao Art. 23 da Lei nº. 12.527/2011.

17. É importante reiterar que a Lei de Acesso à Informação requer muito mais do que previsões genéricas, sob pena de conferir aos órgãos públicos uma discricionariedade indevida, capaz de impossibilitar o acesso a determinadas informações pelo prazo de cinco ou mais anos. A própria razão de ser da legislação, qual seja, a transparência como regra e o sigilo como exceção, estaria comprometida caso prosperasse a interpretação veiculada pela Decisão ora contestada.

18. Não é, portanto, aceitável que a Recorrida faça uso de afirmações abstratas. Não sem motivo o legislador previu, no Art. 23 da Lei nº. 12.527/2011, um rol de situações em que as informações são passíveis de classificação. Desse modo, caberia ao Ministério das Relações Exteriores explicitar em quais dessas hipóteses legalmente previstas se justificaria a negativa de acesso. Ao não fazê-lo, tornou sua Decisão passível de revisão.

19. Ad argumentandum tantum, ainda que a justificativa contida na Resposta do Itamaraty atendesse ao requisito de fundamento legal em análise, ela não seria suficiente para embasar a classificação das informações requeridas. Isso porque não se menciona, em nenhum momento, que as informações seriam “consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado”, conforme exigido pelos Arts. 23, caput, da Lei nº. 12.527/2011 e 25, caput, do Decreto nº 7.724/2012.

20. Na hipótese acima aludida, não é despiciendo recordar que a eventual arguição das hipóteses previstas no Art. 23 da Lei de Acesso à Informação não deve se resumir a mera repetição do dispositivo legal, sob pena de motivação inadequada da decisão, nos termos do disposto no Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011 e do que preconiza a Lei de Processo Administrativo, conforme se verá nos itens 30 e 33, abaixo.

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no Art. 27 e ss. da Lei de Acesso à Informação.

22. Em primeiro lugar, a Lei nº. 12.527/2011 prescreve, em seu Art. 27, as autoridades que têm competência para classificar as informações em cada grau de sigilo. A ausência de tais informações impossibilita, entre outros, questionar a autoridade classificadora ou requerer a desclassificação da informação, conforme disposto no Art. 27, III, da Lei de Acesso à Informação.

23. Em segundo, todas essas informações deveriam, ao menos em tese, estar sistematizadas no Termo de Classificação de Informação, como exige o artigo 31 do Decreto nº. 7.724/2012. Esse Termo exige, ainda, o preenchimento do “código de indexação”, conforme o anexo do Decreto citado. Uma simples olhada na Resposta ora recorrida (cf. item 12 acima) basta para que se constate que nenhuma das duas previsões legais foi cumprida.

24. Inegável, portanto, que a negativa de acesso à informação ora combatida fere a lei que trata do tema em diversos dispositivos e, o que é ainda mais grave, ofendendo a própria essência da norma. Merece, pois, a reforma ora intentada.

B. Ausência de fundamentos legais para a negativa de acesso (Decreto nº. 7.724/2012, art. 19, I)

25. A Recorrida não deixou de apresentar apenas os fundamentos legais da classificação dos documentos como reservados, mas também da própria negativa de acesso.

26. A Lei de Acesso à Informação exige que o órgão ou entidade pública explicite as razões da negativa de acesso. Como não poderia deixar de ser, prevê por consequência o cabimento de recurso na ausência da apresentação dessas razões (Art. 21).

27. O Decreto nº. 7.724/2012, ao regulamentar a referida legislação, especifica ainda mais essa exigência, determinando que ao requerente da informação devem ser informadas as “razões da negativa de acesso e seu fundamento legal” (Art. 19, I).

28. Portanto, a mera menção a uma suposta classificação da informação como reservada – como no caso em debate – mostra-se insuficiente e contrária à Lei. É dever da Recorrida encontrar e indicar na legislação pertinente o dispositivo legal que fundamenta a negativa de acesso.

29. Como o órgão recorrido também não indicou o dispositivo legal que justificaria a negativa do acesso, também por essa razão o recurso deve ser provido.

30. Importante destacar que a Resposta consubstancia ato administrativo e, como tal, deve observar o que preceitua a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº. 9.784/99, ou “LPA”). A LPA é clara ao afirmar, em seu capítulo “Da Motivação”, que:|

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motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem, modifiquem ou extingam direitos; II – imponham ou

agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão, ou discrepem de pareceres, laudos, propostas ou relatórios oficiais; VIII – importem em anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”.

§1º A motivação deve ser explicita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de

concordância com fundamento de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”.

31. Por motivação explícita e clara se entende motivação adequada, qual seja, aquela em que são apresentados motivos da decisão contida no ato administrativa, sob pena de incorrer em vício insanável.

32. Nesse sentido, de acordo com a Teoria dos Motivos Determinantes, há vinculação entre a validade do ato e os motivos indicados como seu fundamento. O professor Gustavo Binenbojm lembra que deve haver vinculação administrativa:

Tanto à realidade como à juridicidade das razões de fato apresentadas pelo administrador na motivação do ato. Deste modo, ainda quando se esteja diante de ato cujo motivo não seja previsto em lei (motivo legal discricionário), a validade do ato estará condicionada à

existência dos fatos apontados pela Administração como pressupostos fático-jurídicos para sua prática,

bem como à juridicidade de tal escolha.1 [Grifo nosso]

33. Assim, fica claro que a ausência de motivação adequada (fundamento legal) tem o condão de implicar em nulidade do ato administrativo (Decisão), o que só reforça a importância do pleito pela reforma da Resposta ora recorrida.

IV – DO PEDIDO

34. Diante do exposto, visando dar pleno cumprimento à legislação de acesso à informação, requer-se seja recebido e provido o presente Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias previsto no Art. 15 da Lei nº. 12.527/2011, para que: A. Sejam disponibilizadas as decisões que classificam os documentos requisitados quanto ao grau de sigilo, com apresentação do assunto,

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fundamento legal da classificação, do prazo de sigilo e da autoridade classificadora, nos termos do Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011.

B. Seja encaminhada tabela contendo a relação dos documentos que consolidam as informações sigilosas aludidas na Decisão, contendo: i) número do documento; ii) assunto; iii) grau e prazo de sigilo; iv) fundamento legal da classificação; e v) autoridade classificadora, nos termos do disposto no Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011.

Nestes termos, pede deferimento.

De São Paulo pra Brasília, 3 de janeiro de 2017.