UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ALESSANDRO SCHOTTEN BECKER
DA POSSIBILIDADE DE DANO NO PROTESTO DESNECESSÁRIO
Tubarão 2008
DA POSSIBILIDADE DE DANO NO PROTESTO DESNECESSÁRIO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Claudio Scarpeta Borges, Dr.
Tubarão 2008
DA POSSIBILIDADE DE DANO NO PROTESTO DESNECESSÁRIO
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 24 de junho de 2008.
______________________________________________________ Prof. e orientador Claudio Scarpeta Borges, Dr.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Greyce Ghisi Luciano Cabreira, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Mauricio Daniel Monçons Zanotelli.
Em primeiro lugar, agradeço aos meus pais por todo o apoio que recebi durante a minha jornada acadêmica; pela educação e pelo carinho dispensados e pelos valores indispensáveis a minha formação.
Ao meu orientador, Professor Claudio Scarpeta Borges, pelo conhecimento e horas a mim dispensadas e que me permitiram a concretização deste trabalho.
Aos colegas de curso, pelo espírito de camaradagem e convívio, os quais muita saudade deixarão.
Objetivo: demonstrar a possibilidade de dano no protesto desnecessário. Método: Para o
desenvolvimento do trabalho, foi realizada pesquisa bibliográfica sobre responsabilidade civil, abuso do direito, títulos de crédito e protesto. Realizou-se também a coleta de diversos julgados nos tribunais brasileiros e artigos que envolvem o tema. Resultado: da pesquisa que foi realizada, constatou-se que o instituto da responsabilidade civil possui grande importância dentro do ordenamento jurídico brasileiro, apresentando várias espécies e uma ampla abrangência. Constatou-se que a teoria do abuso do direito, inserido como um ato ilícito pelo legislador do Código Civil de 2002 passou a ter maior relevância no ordenamento jurídico brasileiro. Os títulos de crédito se mostram como facilitadores da circulação do crédito, pois são dotados de requisitos que garantem as partes seriedade e credibilidade em suas relações. O protesto, por sua vez, tem como principal objetivo comprovar a mora do obrigado principal do título perante os coobrigados indiretos, quando não há a quitação voluntária do débito, decorrente da cártula de crédito, por parte do obrigado principal. Conclusão: Diante do que foi visto chegou-se a conclusão de que a realização do protesto quando não é necessário a comprovação da mora do obrigado principal do título perante os coobrigados indiretos é tido como uma abuso do direito, pois se mostra desnecessário aos objetivos do protestante, que não obtém proveito algum com o ato, e prejudicial ao protestado, diante das inúmeras conseqüências oriundas com o protesto.
Goal: demonstrate the damage possibility in the unnecessary protest. Method: for the work
development, it was accomplished bibliographical research about civil, right abuse, credit and protest titles. Also it accomplshed the collection of several tried in the Brazilian courts and goods that involve the theme. Result: of the research that was accomplished, it verified that the institute of the civil responsability owns great importance inside to order Brazilian juridicial, presenting several spicies and wide. It verified that the right abuse theory, insert as an illicit act by the legislator of the CIVIL CODE of (two thousand and two ,2002) proceeded having larger revelance in to order Brazilian juridicial. The credts titles show as credt circulation facilitators, because they are indowed of requisites that guarantee the parts seriousness and credibility in her relations. The protest, then to obliged main of the title before to obliged indirect, when there is not the voluntary acquittance of the debit due to cartulary of credit, by the to obliged main. Conclusion: In front of that was seen it arrived to conclusion that the protest accomplishment hen is not necessary the confirmation of the lives of the to obliged main of title before to obliged indirect is known as right abuse, because if unnecessary exhibition to the Protestant's Goals, that does not obtain profit some with the act, and harm full to the protested, in front of the countless arising consequences of a protest.
1 INTRODUÇÃO... ... 9
2 RESPONSABILIDADE CIVIL... 11
2.1 CONCEITO...11
2.2 RELATO HISTÓRICO...11
2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA...13
2.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL...15
2.5 ATO ILÍCITO...16 2.5.1 Culpa...17 2.5.2 Dano...18 2.5.2.1 Dano patrimonial...20 2.5.2.2 Dano moral...21 2.5.3 Nexo de causalidade...22 2.5.4 Excludentes de responsabilidade...23 2.5.5 Abuso do direito...25 3TÍTULOS DE CRÉDITO...30 3.1 CRÉDITO...30
3.2 CONCEITO E PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO...31
3.2.1 Cartularidade...31
3.2.2 Literalidade...31
3.2.3 Autonomia...32
3.2.4 Formalismo...32
3.2.5 Abstração...33
3.2.6 Inoponibilidade das exceções a terceiros...33
3.2.7 Circulação...34 3.3 TÍTULOS EM ESPÉCIE...35 3.3.1 Letra de câmbio...35 3.3.1.1 Endosso...37 3.3.1.2 Aceite...39 3.3.1.3 Aval...39 3.3.1.4 Intervenção...40 3.3.1.5 Prescrição...41
3.3.3 Cheque...43
3.3.4 Duplicata...44
3.3.5 Títulos de crédito no Código Civil...45
4 PROTESTO...47 4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA...47 4.2 CONCEITO...48 4.3 PROCEDIMENTO...48 4.4 SUJEITOS DO PROTESTO...50 4.5 PRAZO...51 4.6 LUGAR DO PROTESTO...53 4.7 FUNÇÕES...53 4.8 EFEITOS...55
4.8.1 Efeitos do protesto por falta ou recusa de aceite...56
4.8.2 Efeitos do protesto por falta ou recusa de pagamento...56
4.9 PROTESTO NECESSÁRIO E DESNECESSÁRIO...57
5 DA POSSIBILIDADE DE DANO NO PROTESTO DESNECESSÁRIO...63
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS...77 REFERÊNCIAS...79 ANEXO...84 ANEXO A – Jurisprudência...85 ANEXO B – Jurisprudência...92 ANEXO C – Jurisprudência...96
Historicamente destinado a comprovar a falta de aceite ou de pagamento de um título, a utilização abusiva do protesto tem levado ao desvirtuamento do instituto, passando o mesmo a ser utilizado como meio para ameaçar e extorquir as pessoas no mundo comercial.
Hoff destaca que “embora deva ser um instrumento formal e legalmente utilizado, não é raro que o protesto seja usado, exclusivamente, como forma de coação contra o devedor”.1
Infelizmente, apesar da crescente utilização inadequada do instituto, nada ou muito pouco se tem feito para evitar seu uso abusivo.
Entretanto, o Código Civil de 2002 trouxe uma inovação que, se não pode evitar, ao menos minimiza essa pratica. Trata-se do instituto do abuso do direito.
Nosso estudo procura estabelecer uma ligação entre a prática abusiva do protesto e o instituto do abuso do direito.
Para tanto, inicialmente, iremos expor em nosso trabalho sobre a responsabilidade civil. Neste capítulo será feita uma breve abordagem histórica, relatando a sua origem e a sua aplicação nos dias atuais. Para o seu desenvolvimento, iremos trabalhar a responsabilidade subjetiva e objetiva, além de falarmos da responsabilidade contratual e extracontratual.
Feito isso, necessário se faz a o desenvolvimento da teoria do ato ilícito, qual seja, “aquele que se pratica em contrariedade ao ordenamento jurídico vigente”. 2 A caracterização do ato ilícito é necessária para haver configuração do dano.
Para fecharmos esse primeiro capítulo, iremos discorrer sobre o art. 187 do Código Civil, o qual inseriu no ordenamento jurídico brasileiro a teoria do abuso do direito.
Com esta inovação trazida pelo legislador de 2002, houve uma ampliação do que é ato ilícito, pois determinou o legislador que as relações comerciais devem respeitar a boa fé (objetiva), os bons costumes e os fins econômicos e sociais a que se destina.
Dentro do nosso segundo capítulo, abordaremos os títulos de crédito. Em abordagem simples e rápida, iremos discorrer sobre a sua origem e conceito. Visualizaremos os principais títulos e toda a cadeia de obrigados direitos e indiretos que a compõem.
O instituto do protesto será tratado em nosso terceiro capítulo. Subdividido em
1 HOFF, Luiz Alberto. Teoria e Pratica da Sustação de Protesto. Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 23. 2 GIANULO, Wilson. Novo código civil: explicado e ampliado ao processo. São Paulo: Jurídica Brasileira,
Será tratado os efeitos e a função do protesto, que é o ato de resguardar o direito de regresso contra os coobrigados dos títulos, sendo que, após desenvolvermos essas considerações, passaremos a considerar os tipos de protestos necessários e desnecessários ao exercício do direito de regresso do credor contra os obrigados do título.
Finalizaremos nosso trabalho fazendo a ligação do instituto do protesto com a teoria do abuso do direito, demonstrando dessa forma, a possibilidade de dano no protesto desnecessário.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 CONCEITO
A responsabilidade civil tem-se mostrado como um dos temas mais polêmicos da atualidade jurídica. Muito se tem pensado e discutido acerca da mesma na busca de uma melhor definição e conceituação, o que não tem sido uma atividade nada fácil para a doutrina e a jurisprudência.
Para o civilista José de Aguiar Dias, a grande dificuldade que se tem para fixar o seu conceito é que “toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade”1 que “varia tanto como os aspectos que pode abranger, conforme as teorias filosófico- jurídicas”.2 Para o eminente civilista, dependendo do ponto de vista que se adota, pode-se extrair um conceito de responsabilidade civil.
Todavia, em sede de responsabilidade civil, necessário é o estudo do caso concreto, reportando-se ao problema posto em discussão e levando-se em conta a violação da norma ou obrigação assumida pelo causador do dano.
Assim, nos dizeres de Marton, responsabilidade é,
[...] a situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposto às conseqüências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito lhe imponha, providências essas que podem, ou não, estar previstas.3
Esta definição reporta tanto ao fundamento subjetivo quanto ao fundamento objetivo da responsabilidade civil, motivo pelo qual se adapta perfeitamente ao tema que propomos trabalhar.
2.2 RELATO HISTÓRICO
Reporta-se o estudo da responsabilidade civil ao período romano. É neste período
1 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 2, p. 1. 2 DIAS, loc. cit.
que começa a se desenvolver o entendimento atualmente adotado.
O instituto da responsabilidade passou por diversos estágios. Nos primórdios da civilização humana, operava o sistema da vingança privada, em que o ofendido procurava reparar o dano sofrido com as próprias mãos. Depois, passou o estado a regular as condições em que a vítima poderia retaliar o mal sofrido, geralmente aplicando ao ofensor, como pena, o mesmo mau sofrido, período este conhecido pela regra jurídica de “Talião”, com a aplicação do primeiro Código que se tem notícia, o Código de Hamurabi, criado por volta de 1700 antes de Cristo.
Posteriormente, o período consagrado como a lei do “olho por olho, dente por dente”, passa a dar lugar a um período de composição. Nesta fase, destaca José de Aguiar Dias, que o agora
[...] prejudicado percebe que mais conveniente do que cobrar a retaliação – que é razoavelmente impossível no dano involuntário e cujo efeito é precisamente o oposto a reparação, porque resultava em duplicar o dano: onde era um, passavam a ser dois os lesados – seria entrar em composição com o autor da ofensa, que repara o dano mediante prestação de poena, espécie de resgate da culpa, pelo qual o ofensor adquire o direito ao perdão do ofendido. Aí, informa o eminente Alvino Lima, a vingança é substituída pela composição a critério da vítima, mas subsiste com o fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido.4
Todavia, é somente com a lei Aquília que surge o dever de reparação pecuniária do dano, substituindo a antiga idéia de responsabilidade penal, antes vigente, pela responsabilidade civil. E assim, “embora se reconheça que não contivesse ainda “uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno’, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e ‘fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana que tomou a da Lei de Aquília o seu nome característico”.5
Esta concepção de responsabilidade foi inserida no Código Civil francês, que influenciou fortemente legislações modernas, como por exemplo, o Código Civil Brasileiro de 1916. Possuindo características romanas, apresentou este código, como fundamento, a comprovação da culpa. É por isso que o eminente Alvino Lima destaca que o período romano apresenta tanta importância nos tempos modernos, pois “são os ensinamentos e conceitos provindos do direito romano que constituem o fundamento da responsabilidade aquiliana do
4 DIAS, 1995, p. 17.
direito moderno”.6
Entretanto, a concepção clássica de reparação civil, qual seja, aquela baseada na comprovação da culpa, tem sofrido grandes modificações, pois não tem satisfeito todas as necessidades da vida moderna. Assim, surge nas novas legislações, a teoria do dano sem culpa, que vem em contrapartida a teoria da responsabilização através da comprovação da culpa.
Feitas essas considerações, passamos a análise do instituto da responsabilidade civil e suas espécies.
2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
Para Caio Mário da Silva Pereira, “a mais profunda controvérsia e a mais viva polêmica vige em torno da determinação do fundamento da responsabilidade civil”.7 Assim, o eminente civilista inicia, em sua obra Responsabilidade Civil, a exposição das diferenças entre responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva.
Os escritores de uma maneira geral, não chegam a um consenso de qual a melhor teoria a ser adotada, dividindo-se em dois grupos: de um lado os defensores da doutrina subjetiva ou teoria da culpa e do outro, os defensores da doutrina objetiva ou teoria do risco ou ainda, teoria da responsabilidade sem culpa.
A responsabilidade civil subjetiva decorre do dano causado pela ação culposa ou dolosa do agente. Por esta teoria, deverá a vítima fazer a ligação entre o dano e a culpa do agente causador deste dano, ou seja, deverá comprovar o nexo de causalidade.
Sobre o assunto destaca Caio Mário:
A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Assim procedendo, não considera apto a gerar o efeito ressarcitório um fato humano qualquer. Somente será gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurídica reveste de certos requisitos ou de certas características.8
6 LIMA, Alvino; SANDOVAL, Ovídio Rocha Barros. Culpa e risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 28.
7 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 13. 8 Ibid., p. 29.
E mais adiante continua:
Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita
e o dolo do agente.9
Como destacado por Caio Mário o dever de reparar, na teoria subjetiva, não surge de um fato humano qualquer. Para ele, como defensor desta teoria, o agente deve agir com culpa. Agindo dessa forma, o agente cometerá o ato ilícito, que é elemento primordial na responsabilidade civil. Destaca o insigne doutrinador:
Na teoria da responsabilidade subjetiva, o que sobressai no foco das considerações e dos conceitos é a figura do ato ilícito, como ente dotado de características próprias, e identificado na sua estrutura, nos seus requisitos, nos seus efeitos e nos seus elementos.10
Diferentemente da teoria subjetiva, na teoria do risco ou da responsabilidade sem culpa é desnecessário a comprovação da culpa do agente no evento danoso. Sua responsabilidade decorre de imposição legal e a simples comprovação do dano gera o dever de repará-lo. Esta teoria surge em contraposição a teoria subjetiva, sob o argumento de que a teoria da culpa “é insuficiente na prática, porque impõe a vítima a prova da culpa do causador”.11
Sobre o assunto, leciona Alvino Lima:
Dentro do critério da responsabilidade fundada na culpa não era possível resolver um sem número de casos que a civilização moderna criava ou agravava; imprescindível se tornava, para a solução do problema da responsabilidade extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicológica do íntimo do agente, ou da possibilidade de previsão ou de diligência, para colocar a questão sob um ângulo até então não encarado devidamente, isto é, sob o ponto de vista exclusivo da reparação, e não interior, subjetivo, como na imposição da pena. Os problemas da responsabilidade são tão-somente os da reparação de perdas. Os danos e a reparação não devem ser aferidos pela medida da culpabilidade, mas devem emergir do fato causador da lesão de um bem jurídico, a fim de se manterem incólumes a interesse em jogo, cujo desequilíbrio é manifesto, se ficarmos dentro dos estreitos limites de uma responsabilidade subjetiva.12
O fundamento da responsabilidade objetiva em nosso Código Civil encontra-se estampado no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, que dispõe que “haverá obrigação
9 PEREIRA, 2001, p. 30. 10 Ibid., p. 29.
11 Ibid., p. 19.
de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco ao direito de outrem”.13
Além dessa disposição contida no Código Civil, outras normas recepcionam a teoria da responsabilidade objetiva, levando-se em conta, principalmente, o risco da atividade, como é o caso, por exemplo, das atividades nucleares e dos contratos de seguro.
O Código Civil Brasileiro, adotou em seus conceitos tanto a responsabilidade civil subjetiva, quanto a responsabilidade civil objetiva. Porém, em tese, aplica-se mais rotineiramente a teoria subjetiva, conquanto, a teoria objetiva deve de estar amparada em norma legal.
2.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Classifica-se também a responsabilidade civil em responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. A responsabilidade civil contratual pressupõe, antes de qualquer coisa, a existência de um contrato entre o causador do dano e a vítima, enquanto que na responsabilidade extracontratual o dever de reparação é decorrente de uma violação a um preceito legal, devido a atuação ilícita do agente. Ambas sujeitam o agente causador do dano a responder pelos prejuízos que causou. Entretanto, destaca Caio Mário, “embora se confundam ontologicamente e nos seus efeitos, a distinção subsiste no tocante às exigências probatórias”.14
Destaca, ainda, o insigne civilista:
Na culpa contratual há um dever positivo de adimplir o que é objeto da avença. Na culpa aquiliana, é necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não prejudicar, e, comprovado o comportamento antijurídico, evidenciar que ele repercutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano específico.15
A responsabilidade contratual está prevista nos arts. 389 e seguintes do Código Civil e se baseia em dois fatores: na formação do contrato e na obrigação do contratual. Na formação do contrato o sujeito é livre para escolher o que contratar e com quem contratar.
13 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 16 março 2008. 14 PEREIRA, 2001, p. 247.
Todavia, após a celebração do mesmo, devem as partes se aterem ao seu cumprimento, pois a ele estão vinculadas. Descumprida a obrigação contratual, fica caracterizada a responsabilidade do agente inadimplente, podendo a vítima requerer a reparação de seu dano.
Na reparação do dano decorrente da responsabilidade contratual, é presumível a culpa pela violação do dever jurídico. Neste caso haverá a inversão do ônus da prova, devendo o agente inadimplente comprovar “que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de causalidade”.16
Por outro lado, a responsabilidade civil extracontratual é decorrente, como dito, de uma violação a um preceito normativo e está prevista nos arts. 186 e 187 do Código Civil. Na responsabilidade extracontratual não há um vínculo jurídico anterior que liga a vítima ao causador do dano. O fato de ligação decorrerá da violação à norma, criando uma situação de sujeição do agente do dano à vítima, pois este tem, em tese, o direito de ver seu dano reparado. Na responsabilidade extracontratual, segundo Caio Mário, “incumbe ao queixoso demonstrar todos os elementos etiológicos da responsabilidade: o dano, a infração da norma e o nexo de causalidade entre um e outro”.17
Assim, a grande diferença entre a responsabilidade civil contratual e a responsabilidade civil extracontratual será a existência ou não de um contrato, e no ônus da prova, que é decorrente da necessidade de se comprovar o ato ilícito, que na responsabilidade contratual inverte-se ao agente inadimplente.
2.5 ATO ILÍCITO
Todo direito emana de um fato. A conseqüência jurídica gerada por este fato dependerá de sua natureza: uma conduta positiva ou negativa do agente. Esta conduta é que fará com que o fato tenha ou não relevância no direito, pois o mesmo deverá ser considerado um fato jurídico.
Como não poderia ser diferente, no campo da responsabilidade civil, todo dever de reparar advém de um fato. A ação praticada pelo agente, que gerará o fato, recebe a denominação de ato ilícito. O pressuposto do ato ilícito é a violação de um direito.
16 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: abrangendo os códigos civis de 1916 e 2002. 8. ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 3, p. 18.
Segundo estabelece o art. 186 do Código Civil de 2002, todo “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.18
Na concepção de Maria Helena Diniz, ato ilícito, é:
Praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão. Para que se configure o ilícito será imprescindível um dano oriundo da atividade culposa. A prática de ato ilícito, infringindo preceito normativo de tutela de interesse privado, produzindo dano a um bem jurídico, lesando direitos pessoais ou reais, dá origem ao ressarcimento do prejuízo. 19
Como se percebe, para a caracterização da responsabilidade civil é necessário que haja a comprovação de um dano, que advirá de um ato doloso ou culposo do agente.
Em nosso ordenamento jurídico vigora como regra geral, que o dever de reparar o dano, decorre da culpa. Entretanto, o problema acerca da responsabilidade civil subjetiva não se resolve tão facilmente assim, pois a sua configuração depende de três elementos que deverão se unir para gerar o dever de reparar. Esses elementos são a culpa ou dolo, dano e nexo de causalidade, o quais passamos a analisar.
2.5.1 Culpa
O primeiro destes três elementos é a culpa. Consiste a culpa na violação de um dever de cautela imposta ao causador do dano, por negligência, imprudência ou imperícia. Negligência seria a “inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento”20; Imprudência seria “a precipitação ou o ato de proceder sem cautela”;21 Por sua vez, imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato.
Neste ponto, vale destacar, é que se difere a culpa do dolo. Enquanto que na culpa têm-se que o agente é negligente, imprudente ou imperito, no dolo basta simplesmente a intenção do agente em cometer o ato ilícito, ou como diria Caio Mário da Silva Pereira, “no
18 BRASIL, 2002, loc. Cit.
19 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 7, p. 45.
20 Ibid., p. 46.
dolo haveria, então, além da contraveniência a uma norma jurídica, a vontade de promover o resultado maléfico”.22
Doutrinariamente, ainda se classifica a culpa em:
a) Culpa in viligando: “é aquela que decorre da falta de vigilância, de fiscalização, em face da conduta de terceiro por quem nos responsabilizamos”;23
b) Culpa in eligendo: “quando há má escolha de uma pessoa a quem é confiada uma certa tarefa”;24
c) Culpa in custodiendo: tida como uma modalidade de culpa in vigilando, a culpa in custodiendo ocorre quando não se tem o zelo necessário na guarda de coisas ou animais;
Segundo destaca Sergio Cavalieri filho, “essas espécies de culpa, todavia, estão em extinção, porque o Código Civil de 2002, em seu art. 933, estabeleceu responsabilidade objetiva para os pais, patrão, comitente, detentor de animal etc., e não mais responsabilidade com culpa presumida, como era no Código anterior”.25
Por fim, vale lembrar que a culpa, em sua essência, é sempre a mesma, pois o que ocorre é a violação de um dever de cuidado.
2.5.2 Dano
O segundo requisito para configuração da responsabilidade civil é o dano. Sem ele, não haverá responsabilidade civil, pois se trata de um requisito elementar. Para o ilustre civilista Caio Mário da Silva Pereira “existe uma obrigação de reparar o dano, imposta a quem quer que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem”,26 o que para tanto é necessário que se comprove a ocorrência de um dano patrimonial ou moral.
Para a grande maioria dos doutrinadores, entre os requisitos que geram a responsabilidade civil, o dano é o que traz menos discussões. Neste sentido, Caio Mário cita
22 PEREIRA, 2001, p. 65.
23 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 130. 24 PEREIRA, op. cit., p. 72.
25 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. rev. aum. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 63.
os irmãos Mazeaud, que argumentam:
Pois que se trata de reparar, é preciso que haja alguma coisa a ser reparada. Eis por que, na essência, a responsabilidade civil se distingue da responsabilidade moral e da penal. A moral condena o pecado, sem se preocupar com o resultado. O direito penal, para conceituar a responsabilidade exige menos a exteriorização de um pensamento, que se traduza no domínio dos fatos, e que tenha havido o que se denomina um começo de execução. 27
Assim, pode-se dizer que o dano é um prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, sendo que este dano tanto pode ser de ordem patrimonial, quanto de ordem moral.
Desta forma, Maria Helena Diniz define dano como sendo uma “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.28
Para a insigne doutrinadora, para que haja o dano indenizável é preciso observar os seguintes requisitos: 29
a) Diminuição ou destruição de um bem jurídico, partimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, pois a noção de dano pressupõe a existência do lesado;
b) Efetividade ou certeza do dano, pois a lesão não poderá ser hipotética ou conjuntural;
c) Causalidade, já que deverá haver uma relação entre a falta e o prejuízo causado, ou seja, o dano deverá estar encadeado com a causa produzida pelo lesante;
d) Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado;
e) Legitimidade, pois a vítima, para que possa pleitear a reparação, precisará ser titular do direito atingido;
f) Ausência de causas excludentes de responsabilidade, porque podem ocorrer danos de que não resulte dever ressarcitório, como os decorrentes de caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima.
Como dito acima, o dano pode ser patrimonial e moral. Segundo esclarece Arnaldo Marmitt, “no dano patrimonial a pessoa é lesada no que tem, e no dano moral a pessoa é lesada no que é”.30
27 PEREIRA, 2001, p. 37/38. 28 DINIZ, 2006, p. 67. 29 DINIZ, 2006, passim.
Todavia, a distinção de ambos é tida pelos efeitos gerados com a conduta do agente e não por sua origem. Assim, um direito exclusivamente moral poderá receber conotação patrimonial diante da atividade ou status da vítima, pois, por exemplo, se a vítima em sua atividade depende da beleza que lhe contempla, como é o caso de uma modelo, vindo esta a sofrer danos em sua fisionomia, teremos então, no caso, a configuração de um dano patrimonial. Por outro lado, a perda de um bem, como por exemplo, o anel de núpcias, poderá receber uma conotação moral, ante o valor afetivo do bem.
Jurisprudencialmente se admite a cumulação de ambos, conforme entendimento pacificado na súmula 37 do STJ que diz: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
Feitas essas considerações, passamos a análise particularizada de cada tipo de dano.
2.5.2.1 Dano patrimonial
Para compreendermos dano patrimonial, necessário, primeiro, entender o que é patrimônio. Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, patrimônio é o “complexo de bens, materiais ou não, direitos, ações, posse e tudo o mais que pertença a uma pessoa ou empresa e seja suscetível de apreciação econômica”.31
Neste ínterim, Maria Helena Diniz, usando como base Antunes Varela, define dano patrimonial como “a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável” 32. Desta forma, constituem dano patrimonial, por exemplo, a deterioração de um carro, de uma casa, entre outros.
Denota-se que para a caracterização do dano patrimonial é necessário um prejuízo material apreciável monetariamente, podendo tanto atingir o “patrimônio presente da vítima, como, também, o futuro”.33 Além disso, o dano ao patrimônio “pode não somente provocar a
31 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio básico da língua portuguesa. São Paulo: Nova Fronteira, 1994.
32 DINIZ, 2006, p. 71.
diminuição, a sua redução, mas também impedir o seu crescimento, o seu aumento”.34 A indenização do dano provocado, neste caso, ficará adstrito a comprovação do lucro cessante e do dano emergente.
Lucro cessante corresponde “àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, ‘o que ela não ganhou’”35 e dano emergente “corresponde ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu’”36. O fundamento legal do lucro cessante e dano emergente está previsto no Código Civil, nos arts. 402 e seguintes.
Portanto, a reparação à vítima dos danos sofridos só incluirá aquilo que ela realmente perdeu, bem como, o que razoavelmente deixou de lucrar. Esta reparação abrangerá o dano direto e imediato, ou seja, o dano decorrente do ato ilícito, excluídos aqueles que não possuem nenhuma relação com ele.
2.5.2.2 Dano moral
A reparação do dano moral parte do pressuposto da violação de um direito. Intrinsecamente, o dano moral esta ligado ao direito de personalidade, que, na concepção de Caio Mário da Silva Pereira, é considerado um bem jurídico, assim justificando sua escolha:
Quando opto pela definição do dano como toda ofensa a um bem jurídico, tenho precisamente em vista fugir da restrição à patrimonialidade do prejuízo. Não é raro que uma definição de responsabilidade civil se restrinja à reparabilidade de lesão imposta ao patrimônio da vítima (grifo do autor).
Não me satisfaz esta restrição, porque sempre entendi, e o tenho definido em minha obra doutrinária, que toda lesão a qualquer direito tem como conseqüência a obrigação de indenizar. E aqui se levanta a controvertida questão da ressarciabilidade do dano moral. Já se encontra em Soudart a sustentação de que “um dano material não é o único que dá abertura à ação de reparações civis; um interesse moral é suficiente.37
O dano moral consiste, neste sentido, numa lesão a personalidade da pessoa, como por exemplo, a vida, o decoro, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, etc.
O dano moral se divide em direto e indireto. Dano moral direto, “consiste na lesão
34 CAVALIERI FILHO, 2005, p.97.
35 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 41. 36 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, loc. cit. 37 PEREIRA, 2001, p. 53/54.
a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade ou no atributos da pessoa”.38 Já o dano moral indireto consiste na “lesão a um interesse tendente a satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais” 39, como por exemplo, a perda da aliança de noivado.
Entretanto, não é qualquer dano que gera o dever de reparar. Para que isto ocorra, é preciso que o dano sofrido pela vítima tenha lhe trazido um prejuízo. Pondera Silvio de Salvo Venosa que para a avaliação do dano,
[...] é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater famílias: não se leva em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino.40
O dever de reparar a vítima do evento danoso funcionará ao agente causador como uma pena ao ato ilícito cometido. Entretanto, como destacado por Yussef Said Cahali, “a sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente dita, já que a indenização significa eliminação dos prejuízos e das suas conseqüências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial”.41 O ressarcimento do dano moral será através de uma reparação em dinheiro, que ao mesmo tempo servirá de lenitivo ao ofensor e de compensação à vítima.
2.5.3 Nexo de causalidade
O terceiro elemento para a configuração da responsabilidade civil é o nexo de causalidade. Consiste no liame de ligação entre a culpa e o dano sofrido pela vítima. O nexo dessa forma, como assevera Maria Helena Diniz, representa “uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa”.42 Para haver a reparação do dano não basta simplesmente uma coincidência entre a culpa e o dano. Como destaca Caio Mário, “para que se concretize a responsabilidade é indispensável se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido, de
38 DINIZ, 2006, p. 94. 39 DINIZ, 2006, loc. cit.
40 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 4. ed. São Paulo: Atlas 2004, v. 7, p.39.
41 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 44. 42 DINIZ, op. cit., p. 110.
tal modo que se possa afirmar ter havido o dano ‘porque’ o agente procedeu contra direito”.43 Em verdade, como diria o próprio Caio Mário, para a reparação do dano “o que importa é determinar que o dano foi causado pela culpa do sujeito”.44
O nexo de causalidade consiste numa questão de fato e não de direito. Deve ser provado pela vítima que houve uma violação à norma jurídica e que há um nexo de causalidade. Ao juiz caberá a decisão se há ou não este nexo causal, com base nas provas trazidas ao feito.
2.5.4 Excludentes de responsabilidade
Como demonstrado acima, o dever de reparar é gerado pelo liame causal que liga o dano à culpa. Entretanto, como veremos agora, existem causas que interrompem esse nexo de causalidade, excluindo, assim, a responsabilidade do agente. Não haverá nexo quando:
a) Culpa exclusiva da vítima: Nessa modalidade de excludente, a vítima arca com todos os prejuízos, visto que “o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre a sua ação e a lesão”.45
b) Culpa concorrente da vítima: Ocorre este tipo de situação “quando se positiva o nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado”.46 Nessa modalidade de excludente, o maior problema é verificar a proporcionalidade da culpa, tendo em vista que se a vítima não tivesse concorrido para o evento danoso, o mesmo não teria ocorrido, ou ao menos, os danos seriam menores. O critério mais adotado para a reparação do dano é estabelecer a fração de culpa que cada um possui, pois a indenização será fixada tendo por base a gravidade e o grau de culpa do agente.
c) Culpa de terceiro: Não se trata esta excludente da culpa decorrente por fato de terceiro quando este (terceiro) tenha ligação (familiar, contratual, jurídica, etc.) com o agente causador, pois neste caso, conforme estabelece o Código Civil em seu art. 932 e seus incisos, a responsabilidade é objetiva,
43 PEREIRA, 2001, p. 75. 44 PEREIRA, 2001, loc. cit. 45 DINIZ, 2006, p. 113. 46 PEREIRA, op. cit., p. 83.
independendo, portanto, de comprovação da culpa. O que se analisa aqui é o fato deste terceiro, ter concorrido para a causa do dano, criando uma situação de perigo para ocorrência do mesmo. Em regra, o fato de terceiro não exclui a responsabilidade do agente em reparar o dano, conforme estabelece o art. 930 do Código Civil,47 caso que somente ocorrerá se ficar cabalmente comprovado que a atitude do terceiro foi a causa exclusiva do evento danoso.
d) Caso fortuito e Força maior: Tratam-se de fatos que eliminam a culpabilidade do agente. Segundo destaca Maria Helena Diniz, o caso fortuito e a força maior “se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento”,48 sendo que em ambas, conclui a doutrinadora, “há sempre um acidente que produz um prejuízo”.49 A conceituação de ambos não é unânime na doutrina, entretanto, tanto o caos fortuito quanto a força maior dizem respeito a imprevisibilidade ou inevitabilidade do dano.
e) Estado de Necessidade e Legítima Defesa: Outras duas excludentes de responsabilidade são recepcionadas pelo Código Civil em seu art. 188, incisos I e II, que estabelecem que não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa e em estado de necessidade. Legítima defesa consiste no uso de meios necessários a repelir agressão atual iminente. Já estado de necessidade justifica-se pela necessidade de remoção de um perigo iminente, como por exemplo, desvio de uma árvore que cai sobre a estrada. Importante destacar que duas modalidades de excludentes, embora estejam legalmente previstas, não eximem o causador do dano de repará-lo, por legítima disposição legal (Código Civil art. 92950 e 930), cabendo-lhe, entretanto, direito de regresso a quem de fato deveria ser o responsável;
f) Exercício Regular de um Direito: Por fim, o exercício de um direito constituí-se, em tese, excludente de responsabilidade. Isto ocorre pelo fato de que se o ato ilícito é contrário ao direito, em tese, quem age dentro do próprio direito não pratica ato ilícito, ou não provoca dano.
47 Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
48 DINIZ, 2006, p. 115. 49 DINIZ, 2006, loc. cit.
50 Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Segundo destaca Milton Flávio de Almeida Camargo Lauteschläger “diz-se ‘em tese’ porque, mesmo exercitando um direito, pode-se causar um dano, como, por exemplo, o proprietário que constrói regularmente em seu terreno, embora tolhendo a vista do vizinho”.51 Têm-se dessa forma que o direito deve ser exercido dentro de certos limites para o qual foi criado, sendo que a inobservância desse limite poderá consubstanciar o abuso do direito.
Dito isso, passamos a análise da teoria do abuso do direito, que temos como elemento primordial no desenvolvimento de nosso trabalho.
2.5.5 Abuso do direito
O abuso do direito nada mais é do que uma manifestação humana, cujo atitude irregular repercute negativamente no direito. Esta idéia desde há muito vem sendo defendida pelos mais diversos juristas, desde o período romano até os dias atuais.
Num estudo da evolução da teoria do abuso do direito podemos encontrar desde a época romana, enunciados que evidenciam que a prática abusiva do direito era um ato ilícito, e se não ilícito, ao menos imoral. Neste sentido:52 declarava Cícero que summum jus summa injuria;53 Proferia Paulo non omne quod licet honestum est;54 Dizia o imperador Leão ususquisque suis fruatur et non inhiet alienis;55 entre outros.
Na época romana já se especulava acerca da teoria do ato emulativo, ou melhor dizendo, daqueles atos praticados com o único objetivo de prejudicar outrem, sendo que foi esta prática consistente da “aemulatio que, já no direito medieval, impôs a limitação do exercício dos direitos subjetivos para o âmbito de sua finalidade social e econômica”.56
Entretanto, foi somente a partir dos códigos modernos, e mais precisamente do Código de Napoleão, que a teoria do abuso do direito passou a ser tratada com maiores detalhes. Com efeito, segundo Caio Mário, “o extremo individualismo do direito no século
51 LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo: Atlas, 2007, p.21. 52 Ibid., p. 28/29.
53 Em vernáculo: do excesso do direito resulta a suprema injustiça. 54 Em vernáculo: nem todo ato lícito é honesto;
55 Em vernáculo: nossos direitos devem ser exercidos sem o intuito de prejudicar os dos outros. 56 LAUTENSCHLÄGER, op. cit., p.21.
passado não se compadecia com a aposição de limites ao exercício de direitos”.57
A interpretação jurisprudencial foi de grande importância para o desabrochar da Teoria do Abuso do Direito, já no século XIX, nos Tribunais Franceses. Um destes julgados data de 1855, em decisão da Corte de Colmar, na França.
Sobre este julgado destaca Milton Flávio de Almeida:
O julgado da Corte de Colmar referia-se a uma falsa chaminé de grande porte, construída pelo proprietário de uma casa com intuito único de fazer sombra no imóvel do vizinho. Em que pese a propriedade constituir-se num direito absoluto (especialmente naquela ocasião e circunstância), o que autorizaria o proprietário exercitá-la da forma mais ampla, o egrégio Tribunal decidiu que, como em qualquer direito, tal exercício deve ter como limite a satisfação de um interesse sério e legítimo.58
Em nosso ordenamento jurídico, a teoria do abuso do direito passou a ser adotada, segundo os estudiosos, pelo Código Civil de 1916, que em seu art. 160, inciso I dispunha que não se constituía ato ilícito aquele praticado no exercício regular de um direito reconhecido.
Destaca Caio Mário que a introdução desta teoria no direito brasileiro se deu por uma interpretação construtiva, pois, “se se estabelece que não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido, é de se entender, a contrario sensu, que o exercício anormal dele é ilícito, e, em conseqüência, constitui abuso de direito”.59
Vale lembrar que para alguns doutrinadores o abuso do direito não se enquadra como um ato ilícito. Sobre esta problemática, importante são os ensinamentos de Milton de Almeida, que expõe:
Parte da doutrina reluta em classificar o abuso do direito como uma das espécies de ato ilícito. Silvio de Salvo Venosa, na confessada esteira de Limongi França, preconiza que não se deve colocar o abuso do direito na categoria dos atos ilícitos. Para ele, o instituto encontra-se a meio caminho, ou seja, “consiste em um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício levado a efeito sem a devida regularidade acarreta um resultado que se considera ilícito”.60
Outros autores preferem classificar o abuso do direito como uma ilicitude, mas não propriamente como um ato ilícito. “Cuidam-no como ‘categoria autônoma da antijuridicidade”’.61
Entretanto, para a melhor doutrina o abuso do direito é classificado como ato
57 PEREIRA, 2001, p. 253.
58 LAUTENSCHLÄGER, 2007, p.29. 59 PEREIRA, op. cit., p. 257.
60 LAUTENSCHLÄGER, op. cit., p.53. 61 Ibid., p.54.
ilícito e neste ponto destaca-se Caio Mário que argumenta que:
[...] é comum situar a teoria do abuso de direito no campo do ato ilícito, pela similitude de feitos, e, não encontrando outra localização adequada, procura-se partir de que, se o abuso de direito gera para o agente o dever de reparar o dano, da mesma forma que o ato ilícito, a aproximação dos efeitos leva a justificar a classificação de um dentro na doutrina legal do outro.62
O Código Civil de 2002 veio, por fim, dirimir essa dúvida, enquadrando de vez o abuso do direito na categoria dos atos ilícitos. Com efeito, estabelece o art. 187 que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Desta forma, não deixou o legislador margens para discussões de que se o abuso do direito enquadra-se ou não na categoria dos atos ilícitos. O fato é que, independentemente do que se alegar, preferiu o legislador assim enquadrá-lo.
Na busca de uma definição para a ocorrência do abuso do direito, várias teorias se destacaram. Assim, alguns doutrinadores preferiram dizer que a simples intenção de causar prejuízo a outrem seria o suficiente para configurar o abuso do direito (teoria subjetiva). Outros preferiam dizer que qualquer ação praticada, mesmo fundada num direito, ensejaria a reparação do dano (teoria objetiva).
Entretanto, a melhor doutrina a ser aplicada é aquela esposada por Jorge Manuel Coutinho de Abreu. Para o doutrinador, “há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”.63
Segundo explica Milton Flávio de Almeida, o critério adotado pelo autor é fruto da reunião de três subcritérios, que destaca:
Primeiramente, leciona o autor, ‘é abusivo o comportamento emulativo, isto é, o que visa apenas prejudicar outrem’. Também é abusivo o comportamento de que derivem utilidades actuáveis pelo direito invocado, quando essas utilidades se juntem (escusadas) desutilidades para outrem (já não cobertas pelo direito)’. E finalmente, há abuso do direito no comportamento ‘que se diz exercício dum direito quando – constituindo tal exercício, mesmo em abstracto, uma vantagem objectiva -, se revela resultar dele em concreto, apenas (ou sobretudo), uma desvantagem para terceiro’.64
Assim, o abuso do direito poderia ser formado por três subcritérios, sendo que
62 PEREIRA, 2001, p. 256.
63 LAUTENSCHLÄGER, 2007, p.48. 64 LAUTENSCHLÄGER, 2007, loc.cit.
abuso do direito, na concepção de Milton Flávio de Almeida Camargo Lauteschläger é: [...] ato humano, qualificado por um comportamento emulativo; ou por um comportamento que, embora desprovido de caráter emulativo, não gera vantagem ao agente e revela-se desvantajoso ao terceiro; ou, ainda, por um comportamento que, embora imponha utilidades para um e desutilidades para outro, se mostre, numa análise da jurisprudência e/ou da doutrina pelo magistrado, contrário aos valores, princípios e máximas de conduta que compõe a ‘unidade conceitual e valorativa’ do Código Civil.65
O abuso de direito assim posto é o exercício de um direito subjetivo, contrário aos valores e princípios de um homem preocupado com o bem estar comum.
Como visto, foi enquadrado o abuso do direito dentro dos atos ilícitos, posteriormente sendo desenvolvido seu conceito. Todavia, o art. 187 ostenta, em si, outro conceito relevante para a compreensão do tema e que merece destaque especial. Trata-se do instituto da boa-fé objetiva.
Consiste a boa-fé objetiva em um modelo de conduta social e comportamento jurídico. “Significa que as pessoas devem ter um comportamento honesto e leal, principalmente em função dos interesses do outro, visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado”,66 ou, como conceituaria Judith Martins-Costa “modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual ‘cada pessoa deve ajustar a própria conduta a este arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade’”.67
A boa-fé objetiva irá se diferenciar da subjetiva, exatamente no modelo de conduta do agente. Enquanto que a boa-fé subjetiva significa essencialmente um “estado ou situação de espírito que se traduz no convencimento da licitude de certo comportamento ou na ignorância da sua ilicitude, resultando de tal estado conseqüências favoráveis para o sujeito do comportamento”,68 devendo o intérprete na sua aplicação considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou sua íntima convicção, na boa-fé objetiva o sujeito deve-se guiar por um modelo objetivo de conduta, levando-se em consideração fatores concretos do caso, tais como status pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standard, de tipo meramente subsuntivo.
A boa-fé objetiva, como posta, deve funcionar como limitadora de direitos
65 LAUTENSCHLÄGER, 2007, p.57. 66 Ibid., p.83.
67 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 411.
subjetivos. Seu intérprete e agente deve se atentar ao motivo legítimo de seu ato, procurando não se desviar de seu poder jurídico, atentando, principalmente, ao objetivo econômico e social de seu direito, pois, assim agindo, evitará a sua pratica abusiva.
Dito isso, passamos a análise do instituto dos Títulos de crédito, para posteriormente, discorrermos sobre o instituto do protesto.
3 TÍTULOS DE CRÉDITO
Para a compreensão do nosso estudo antes de adentrarmos no instituto do protesto, precisamos fazer breves comentários sobre os títulos de crédito, sua origem, conceito, características e os principais títulos. É o que fazemos a partir de agora.
3.1 CRÉDITO
Consiste o crédito num ato de confiança do credor em relação ao devedor. É a “troca de um valor presente e atual por um valor futuro”.1
No crédito estão implícitos dois elementos: confiança e tempo. Confiança é a segurança que terá o credor em receber do devedor a obrigação a qual assumiu e tempo é o período entre a prestação presente e atual e a prestação futura. Consiste este num elemento objetivo do crédito, enquanto que a confiança é um elemento subjetivo do mesmo.
A origem etimológica do crédito remonta ao direito romano e procede da palavra creditum, originário de credere, que significa confiar.
Inicialmente, o crédito possuía um caráter pessoal, com grande dificuldade de circulação, sendo que somente com o surgimento dos títulos de crédito é que este problema começou a se resolver.
Segundo Fran Martins, os títulos de crédito tal qual conhecemos hoje, começaram a surgir mais intensamente na idade média. Destaca o eminente comercialista que naquela época:
[...] começaram a aparecer, de maneira mais freqüente e mais completa, documentos que representavam direitos de crédito, a princípio direitos que poderiam ser utilizados apenas pelos que figuravam nos documentos como seus titulares (credores) e que posteriormente passaram a ser transferidos por esses titulares a outras pessoas que, de posse de documentos, podiam exercer, como proprietários, os direitos mencionados nos papéis.2
Atualmente, a importância dos títulos de crédito é imensurável, pois possibilitam
1 BORGES, João Eunápio. Títulos de crédito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p.7. 2 MARTINS, Fran. Títulos de crédito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v.1, p. 4.
eficiência e rapidez movimentando sobremaneira a economia de um país. Não haveríamos como visualizar uma grande economia mundial sem a presença dos títulos de crédito.
3.2 CONCEITO E PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Coube a Cesar Vivante, em palavras simples e bem precisas, a melhor definição do conceito de títulos de crédito. Para o eminente comercialista “título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado.3
Neste conceito, destaca Vivante, que o título de crédito deve preencher certos requisitos para ter validade.
3.2.1 Cartularidade
Primeiramente, o título deve ser um documento. Trata-se do princípio da cartularidade, segundo o qual, o exercício do direito de crédito só é possível mediante a exibição do documento (título), material, corpóreo. Este documento em hipótese alguma poderá ser uma declaração oral, ou gravada. Para corresponder a um título de crédito, é necessário que a declaração seja feita por escrito. Por isso Rubens Requião destaca que “o documento é necessário para o exercício do direito de crédito”,4 pois sem ele poderá haver um crédito que o sujeito se obrigou de forma pessoal para com outrem, mas nunca poderá haver um título de crédito propriamente dito.
3.2.2 Literalidade
Outro requisito conceituado por Cesar Vivante é o princípio da literalidade.
3 MARTINS, 2000, p. 5.
título, regulando-se por seu conteúdo. O que nele não estiver inserido, não pode ser alegado. “Pelo princípio da literalidade vale no título o que nele estiver escrito”,5 sendo decisivo para a determinação da existência, extensão e modalidade dos direitos e obrigações assumidas no título o teor do conteúdo nele inserido.
3.2.3 Autonomia
O princípio da Autonomia, por sua vez, consiste no “fato de não estar o cumprimento das obrigações assumidas por alguém no título vinculado a outra obrigação qualquer, mesmo ao negócio que deu lugar ao nascimento da obrigação”.6 Por este princípio deve-se entender que todas as obrigações do título são independentes umas em relação as outras.
3.2.4 Formalismo
Além dos princípios acima elencados, doutrinariamente ainda se destaca os princípios do formalismo, da abstração, da inoponibilidade das exceções de terceiro e da circulação.
O formalismo se reveste no princípio mais importante dos títulos de crédito. A validade do título depende de requisitos a serem preenchidos conforme determinação legal, sendo que a sua inobservância pode, em regra, descaracterizar o escrito como título de crédito.
Tulio Ascarelli destaca que:
Os requisitos ‘formais’ exigidos pela lei para que o documento possa constituir um título de crédito, são impostos sob pena de nulidade, isto é, a sua falta [desde que não seja suprida pela lei] acarreta a insubsistência de um título de crédito ou de um título de crédito de determinado tipo.7
5 MARTINS, 2000, p. 8.
6 MARTINS, 2000, loc. cit.
somente a própria lei pode estabelecer regra diversa. Neste sentido, exemplifica Fran Martins: Diz o art. 1° dessa lei [Lei Uniforme de Genebra – LUG], nº 4, que a letra deve conter a época do pagamento Logo após, a própria lei admite que a letra não contenha expressamente esse requisito, mas, em tal caso, determina que verificada a falha, a letra seja pagável à vista, isto é, que se vença no momento em que for apresentada pelo portador à pessoa nela designada para efetuar o pagamento (sacado).8
Este apego ao formalismo se explica pelo fato de que o título de crédito deve, necessariamente, demonstrar seriedade e aparentar credibilidade perante terceiros. No caso de haver exceções, a própria lei solucionará o preenchimento da exceção.
3.2.5 Abstração
O princípio da abstração se caracteriza pelo fato de que os direitos decorrentes do título de crédito não são dependentes do negócio que deu azo ao seu nascimento.
Segundo o comercialista Fran Martins:
[...] abstratos são os direitos porque independem do negócio que deu origem ao título. Uma vez o título emitido, liberta-se de sua causa, e, assim, a mesma (que tem sido chamada de relação fundamental ou negócio fundamental) não poderá ser alegada futuramente para invalidar as obrigações decorrentes do título, não cabendo, de tal modo, a exigência de contraprestação para poder ser satisfeita a obrigação.9 Referida abstração ocorre somente quando o título entrar em circulação, ou como define Rubens Requião, “quando põe em relação duas pessoas que não contrataram entre si, encontrando-se uma em frente a outra, em virtude apenas do título”.10
3.2.6 Inoponibilidade das exceções a terceiros
8 MARTINS, 2000, p. 12.
9 Ibid., p. 10.
relação, é o princípio da inoponibilidade de exceções a terceiros. Este princípio decorre do fato de que o obrigado pelo título não pode recusar o pagamento ao portador, alegando relações pessoais suas com o sacador ou outros obrigados do título. É o que estabelece o art. 17 da LUG. Entretanto, a regra não é absoluta, estabelecendo o próprio art. 17 que quando o título for adquirido de má-fé pelo portador, visando prejudicar o credor, a regra comporta exceção.
3.2.7 Circulação
Por fim, destacamos o princípio da Circulação. É da própria natureza dos títulos de créditos a sua circulação. Não haveria razão de existir se o crédito não fosse criado para circular. Da mesma forma, os princípios como a autonomia, abstração e inoponibilidade das exceções não existiriam caso o título não circulasse. Assim, dado a natureza dos títulos de crédito, a circulação do título torna-se inerente a sua existência.
Tecidas essas considerações sobre os princípios dos títulos de crédito, importante anotar ainda, algumas classificações quanto a natureza e modo de circulação.
Quanto a sua natureza, os títulos podem ser causais e abstratos ou não causais. Por causais subentende-se aqueles que se vinculam a um fato para dar origem a emissão do título, como, por exemplo, a duplicata, a qual precisa da realização de uma compra e venda ou prestação de serviço para poder ser emitida.
Por sua vez, os títulos abstratos ou não causais não necessitam de uma relação anterior para justificar a sua emissão. Enquadram-se nessa categoria de títulos, como por exemplo, a letra de câmbio e a nota promissória.
Quanto ao modo de circulação os títulos podem ser ao portador, nominativos e à ordem. Os títulos ao portador “não revelam o nome da pessoa beneficiada”.11 Sua tradição ocorre pela simples transferência do título a um terceiro, ou pela aposição de cláusula que determina o pagamento ao portador.
Os títulos nominativos se caracterizam pela indicação da pessoa beneficiária. Se confundem em muito com os títulos á ordem, diferindo-se em relação àquela pelo fato de que
Requião que “não é admissível, portanto, que nessa modalidade de título de crédito o seu proprietário o transfira por endosso em branco, o que o tornaria ao portador. Sua circulação se dará por endosso em preto ou pelo contrato de cessão de crédito”.12
Quanto aos títulos à ordem, este se caracterizam pela indicação da pessoa beneficiária, podendo, entretanto, serem transferidos por simples endosso. Não dependem de registro como os títulos nominativos.
3.3 TÍTULOS EM ESPÉCIE
Em nosso ordenamento jurídico existem diversas espécies e categorias de títulos de crédito. A letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata e o cheque, são alguns exemplos de títulos.
No estudo do instituto, merece destaque especial a letra de câmbio, que, apesar de ser pouco utilizada, é à base de toda a legislação cambiária hoje vigente. Com efeito, a letra de câmbio já foi o título mais importante utilizado no Brasil e devido a essa sua supremacia, grandes estudos foram realizados em relação a mesma. Desta forma passamos a visualizar os títulos.
3.3.1 Letra de câmbio
Considerada um dos títulos de crédito mais antigos do direito cambiário a letra de câmbio está regulada pelo Decreto nº 57.633 de 24 de janeiro de 1966,13 que promulgou a adoção da Lei Uniforme de Genebra (LUG) no ordenamento jurídico brasileiro. Antes, a letra de câmbio era regulada pelo Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908.
Consiste a letra de câmbio numa “ordem dada por escrito, a uma pessoa, para que pague a um beneficiário indicado, ou à ordem deste, uma determinada importância em
12 REQUIÃO, 2006, p.381.
13 BRASIL. Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966. Promulga as Conversões para adoção de uma lei uniforme em matéria de letras de câmbio e notas promissórias. Disponível em:
Observa-se, assim, que a letra na sua emissão possui ao menos três elementos pessoais: o sacador, o sacado e o beneficiário. O sacador, conhecido também como emitente, como o próprio nome diz, é aquele que emite o título. Em regra, é um obrigado no pagamento do título.
O sacado consiste numa segunda pessoa que é indicada para pagar o título a uma terceira, chamada de beneficiária. Na letra existe a possibilidade deste sacado aceitar ou não a ordem que lhe é dada, neste caso, receberá a denominação de aceitante. Assim também procede-se na duplicata, com algumas particularidades que são próprias do título. No cheque, este sacado sempre será uma instituição financeira,15 sendo que o mesmo não comporta aceite.16 A nota promissória não possui sacado, eis que é considerada uma promessa de pagamento.
Já o beneficiário, é o credor da obrigação assumida. Em regra, os títulos devem apresentar o seu beneficiário, que deve estar indicado no próprio título. Mas como visto acima, os mesmos podem circular ao portador, serem nominativos ou a ordem. Isto dependerá do título que se transmite e da vontade das partes. Na letra de câmbio é obrigatória a indicação do beneficiário.
Como título de crédito, a letra de câmbio deve observar o preenchimento de alguns requisitos que estão elencados no art. 1º da lei uniforme, que dispõe:
1. a palavra “letra” inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título;
2. o mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada; 3. o nome daquele que deve pagar (sacado);
4. a época do pagamento;
5. a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento 6. o nome da pessoa a quem ou a ordem de quem deve ser paga; 7. a indicação da data em que, e do lugar onde a letra é passada; 8. a assinatura de quem passa a letra (sacador).
Segundo estabelece o art. 2º da Lei Uniforme, o escrito que em que faltar algum dos requisitos indicados no art. 1º, não produzirá efeitos como uma letra de câmbio, salvo nos casos determinados por esse próprio artigo, que dispõe:
A letra em que se não indique a época do pagamento entende-se pagável à vista.
14 MARTINS, 2000, p. 27.
15 Art. 3º O cheque é emitido contra banco, ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque.
domicilio do sacado.
A letra sem indicação do lugar onde foi passada considera-se como tendo-o sido no lugar designado, ao lado do nome do sacador.
Como dito acima, a letra na sua emissão comporta no mínimos três elementos pessoais. Entretanto, estes não são os únicos a fazerem parte da vida cambial do título que, por ter como princípio básico a circulação, ainda comporta outros sujeitos.
3.3.1.1 Endosso
Os títulos de crédito podem ser transmitidos via endosso. É uma das formas de transmissão dos títulos de crédito, sendo que a outra é a tradição.17 Para Fran Martins, discorrendo sobre as letras de câmbio, o endosso consiste na,
[...] simples assinatura do proprietário da letra, no verso ou anverso da mesma, antecedida ou não de uma declaração indicando a pessoa a quem a soma deve ser paga. Com essa assinatura a pessoa que endossa o título, chamada endossante, transfere a outrem, chamado endossatário, a propriedade da letra (Lei Uniforme, art. 14).18
O endosso se divide em várias espécies, sendo que ambas transferem a posse do título, mas nem todas transferem o crédito. Passamos a analisar as suas espécies.
a) Endosso em branco: consiste na simples assinatura do endossante no verso do título. Determina a lei uniforme que quando o endosso for endossado em branco, este deverá ser necessariamente no verso do título ou na folha anexa a este.19
b) Endosso em preto: quando o título é endossado, pela espécie de endosso em preto, ocorre a indicação do endossatário. Pode ser colocada em qualquer parte da letra.
c) Endosso mandato: conhecido também por endosso procuração, o endosso
17 Segundo nos esclarece Wilson Gianulo a tradição é a entrega de coisa pelo alienante ao adquirente, em virtude de negócio jurídico com intuito específico de transferência da propriedade. In: GIANULO, 2003, p. 1508. 18 MARTINS, 2000, p. 112.
19 Estabelece o art. 13, 2º alínea da LUG: O endosso pode não designar o benefício, ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endosso em branco). Neste último caso, o endosso para ser válido deve ser escrito no verso da letra ou na folha anexa.
endossatário, mas simplesmente a posse do título. Neste caso, o endossatário praticará os atos como se titular fosse do título, entretanto, na qualidade de mandatário. Esta espécie de endosso está prevista no art. 18 da lei uniforme.20 d) Endosso pignoratício: Consiste numa garantia dada pelo endossante ao
endossatário. Esta prevista no art. 19 da lei uniforme.21
e) Endosso póstumo: Ocorre em data posterior ao protesto ou depois de expirado o prazo para a realização deste. Neste caso haverá uma cessão ordinária de crédito.
f) Endosso sem garantia: Trata-se de uma espécie de endosso em que o endossante não se responsabiliza pelo pagamento do título. Destaca Fran Martins que “em tal caso, o endosso tem por finalidade apenas justificar a circulação da letra, mas o endossante que transmitiu o título com essa cláusula fica desonerado de responsabilidade quanto à não aceitação ou não pagamento do mesmo”.22
g) Endosso não à ordem: Consiste na proibição de um novo endosso. Está previsto no art. 15, alínea 2 da LUG. Nesta espécie de endosso, não significa que o título não pode mais circular. Como diria Fran Martins, “apenas, se for endossada, o endossante que proibiu o endosso não se responsabiliza pelo pagamento do título às pessoas a quem foi este posteriormente endossado”.23 Mas, de qualquer forma, o endossante garante o pagamento do título a quem endossou.
Vislumbra-se pelo que foi colocado, que todos os endossos transferem a posse do título, todavia, nem todos transferem o direito dele decorrente, qual seja, o crédito. Assim, os endossos que transferem o crédito são o endosso em branco, o endosso em preto, o endosso sem garantia, o endosso não à ordem e o endosso póstumo, alertando-se que neste último há simplesmente um endosso com efeito de cessão civil de crédito. As demais espécies de endosso transferem simplesmente a posse do título.
20 Estabelece o art. 18, 1º alínea da LUG: Quando o endosso contém a menção "valor a cobrar" (valeur en recouvrement), "para cobrança" (pour encaissement), "por procuração" (par procuration), ou qualquer outra menção que implique um simples mandato, o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas só pode endossá-la na qualidade de procurador.
21 Estabelece o art. 19, 1º alínea da LUG: Quando o endosso contém a menção "valor em garantia", "valor em penhor" ou qualquer outra menção que implique uma caução, o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas um endosso feito por ele só vale como endosso a título de procuração. 22 MARTINS, 2000, p. 130.
