O protesto cambial, como ato facultativo do portador do título, se classifica em necessário e desnecessário.
Para chegarmos a esse entendimento temos que ter em mente que o protesto é sempre um ato facultativo do portador, embora muitas vezes este tenha que arcar com as conseqüências negativas da não realização do ato.
A bem da verdade, o protesto é um ônus do portador para resguardar o direito de regresso contra os coobrigados do título, não podendo o mesmo ser compelido a realizar o ato contra a sua vontade. Por isso, quando o portador pretende resguardar o direito de regresso contra os coobrigados, comprovando aos mesmos a mora do devedor principal, é que se diz que o protesto é necessário. Somente poderá exercer seu direito de regresso se comprovar o protesto do título.
Rubens Requião, com excelente maestria, nos coloca os casos onde o protesto se torna necessário para o direito de regresso do credor contra os coobrigados do título:32
a) Na falta de aceite ou de pagamento, para conservar os direitos do portador contra o sacador e contra os outros coobrigados, a exceção do aceitante (arts. 44 e 53, al. 2);
b) No de letra pagável a certo termo de vista, em que houver falta de data, para o efeito de constatar essa omissão, e o portador conservar os seus direitos de regresso contra endossantes e contra o sacador (art. 25);
31 MARTINS, 2000, p. 208. 32 REQUIÃO, 2006, p.441.
esta não o tenha feito, para exercer o seu direito de ação antes do vencimento, contra o que o fez a indicação (art. 56, al. 2);
d) No de ter sido a letra aceita por intervenientes e não ser paga, para conservar o direito de regresso contra aquele que tiver indicado as pessoas para pagarem em caso de necessidade (art. 60);
e) No de pluralidade de exemplares, para o portador poder exercer seu direito de regresso, quando o que enviar ao aceite uma das vias, e a pessoa em cujas mãos se encontrar não entregue essa via ao portador legítimo doutor exemplar, para poder exercer o seu direito de ação (art. 66);
f) No de cópia, e a pessoa em cujas mãos se encontre o título original se recusar a entregá-la ao legítimo portador da cópia, para exercer o seu direito de ação contra as pessoas que tenham endossado ou avalizado a cópia (art. 68, al. 2). Estes são os casos em que o protesto é necessário para o credor resguardar o direito de regresso contra os coobrigados indiretos do título. Ressaltamos, mais uma vez, que o protesto é um ônus de seu portador. O exercício ou não de seu direito é um ato que só a ele interessa, não podendo o mesmo ser coagido a realizá-lo contra a sua vontade.
Por ouro lado, se o protesto é necessário em alguns casos para o direito de regresso contra os coobrigados do título, por outro, existem casos em que o mesmo é desnecessário. Há quem o nomeia de facultativo. 33
Preferimos em nosso trabalho denominá-lo como desnecessário, pois se amolda melhor ao nosso tema. Chamá-lo de facultativo estaríamos confundindo-o com o ato do protesto. Com efeito, se o protesto é um ato facultativo, a sua realização ou não depende da vontade do portador do título, mesmo que esse tenha que muitas vezes arcar com os ônus de não o ter realizado. Assim, denominar o protesto de desnecessário estaríamos, estilisticamente, melhor expressando que o mesmo não é necessário para os fins que objetiva, ou seja, é um ato que não trará nenhum efeito ao mundo cambiário.
Muito embora seja um ato discricionário do credor, o protesto tem sido uma maneira de constranger o devedor ao pagamento do título, sendo usado como ferramenta de cobrança em detrimento da ação executiva que lhe é cabível. Por isso, quando o protesto não tem o condão de assegurar o direito de regresso contra os coobrigados do título, é que se diz que ele é desnecessário. Com efeito, se o que pretende o credor seja simplesmente comprovar
neste caso, poderá ser feita pela simples notificação do devedor, não havendo necessidade do protesto.
Sabe-se que a utilização do instituto traz diversas conseqüências ao protestado. O registro em órgãos de proteção ao crédito é um exemplo, sendo que este é um fato decorrente do protesto que poderá trazer ao devedor diversas restrições de crédito.
Desta feita, podemos dizer que o protesto será desnecessário:
Na letra de câmbio à vista. Neste caso, não poderá ser protestada por falta de
aceite, pois quando ocorre a apresentação da letra, ocorre o vencimento da mesma;
Quando há cláusula que proíbe o aceite. Neste caso não poderá ser tirado o
protesto por falta de aceite. Estipulando o sacador que a letra de câmbio não comporta aceite, aqueles que se obrigarem posteriormente, terão ciência de que esta só será protestada por falta de pagamento, caso em que, não efetivado o cumprimento da ordem, terá o portador do título direito de regresso contra os coobrigados do mesmo
Quando realizado o protesto por falta de aceite e não paga a letra. Assim, o
protesto por falta de pagamento é dispensado. Está disposto no art. 44, alínea 4 da Lei Uniforme. Neste caso, se o sacado já recusou a ordem que lhe foi dada para aceitar o título, presume a lei que esta recusa refere-se também a recusa ao pagamento do título.
Quando há cláusula que dispensa o protesto. Estabelece o art. 46 da Lei
Uniforme de Genebra, que pode o sacador, endossante ou avalista dispensar o protesto do título. Segundo Fran Martins, a Lei uniforme prevê “a proibição ao portador de ser tirar o protesto, por falta de aceite ou de pagamento, sem que dito portador perca os seus direitos regressivos contra os coobrigados”.34
Entretanto, neste último caso, duas situações devem ser observadas. Quando a cláusula é imposta pelo sacador do título, os efeitos decorrentes atingiram a todos. Neste caso, o protesto é desnecessário para resguardar o direito de regresso contra os coobrigados do título, visto que todos que se obrigaram tiveram conhecimento da cláusula, ou como diria o próprio Fran Martins, “a vontade original do sacador se impõe aos obrigados posteriores, pois esses, ao receberem o título, tomam ciência, pela existência da cláusula, de que a letra não será protestável”.35
Por sua vez, se a cláusula for imposta por um outro signatário do título só produzirá efeitos em relação a este coobrigado. Esta cláusula não dispensa a apresentação do
34 MARTINS, 2000, p. 218. 35 MARTINS, 2000, loc.cit.
negligência no pagamento.
Nota promissória não endossada. Se o protesto tem como função primordial
resguardar o direito de regresso contra os coobrigados dos títulos (endossantes e avalistas), não se justifica esse ato se não há endosso na nota promissória.
Com efeito, não havendo coobrigados para o credor fazer valer o seu direito de regresso, não há razões para a realização do protesto. Se assim fosse, estaríamos desvirtuando o instituto e colocando-o como mecanismo de cobrança de dívidas.
Entretanto, este não é objetivo que se destina o protesto, e sendo o mesmo um meio para resguardar o direito de regresso contra os coobrigados indiretos do título, a sua utilização quando inexistentes estas figuras, é desnecessário.
Cheque com declaração escrita e datada da instituição financeira. A lei que
regula a emissão de cheques estabelece em seu art. 47, inciso II que o portador do título poderá promover a sua execução, contra endossantes e avalistas, se apresentado em tempo hábil, houver recusa de pagamento comprovada por protesto ou declaração do banco sacado.
Estabelece referido inciso, que o protesto pode ser substituído pela declaração do banco, escrita e datada sobre o cheque. Assim, a realização de protesto que contenha essa declaração do banco (devolução por insuficiência de fundos, por exemplo) não produz os efeitos almejados, uma vez que o direito de regresso contra os coobrigados do título está garantido por essa declaração.
Duplicata aceita e não paga. Por expressa disposição legal o protesto por falta de
pagamento é desnecessário ao exercício do direito de cobrança contra o sacado do título. Com efeito, estabelece o art. 15 da lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968, em seu inciso I que a cobrança judicial poderá ser processada em caso de duplicata aceita, protestada ou não. O protesto pressupõe o direito de regresso e, assim, não havendo coobrigados no titulo, o protesto uma vez realizado se tornará desnecessário.
Além desses protestos de títulos cambiais e cambiariformes, que são considerados desnecessários, pois não resguardam o direito de regresso contra os coobrigados do título, temos outros documentos de dívidas em que o protesto não se faz necessário. Tal ocorre com a certidão de dívida ativa e com o protesto de sentença.
Tem sido prática muito usual o protesto da certidão de dívida ativa tanto da União, quantos dos Estados e Municípios, sobre o pretexto de estarem buscando por meios mais simples o cumprimento da obrigação do contribuinte para com a administração.
regresso contra os coobrigados do título.
A certidão da dívida ativa é um documento de dívida que por si só atesta a inadimplência e comprova o descumprimento da obrigação por parte do devedor. E mais, é um documento que possui fé pública, gozando de certeza, liquidez e exigibilidade, que são os requisitos para a execução de um título.
Aliás, este tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao protesto da certidão de dívida ativa. Em reiteradas decisões tem decidido a Colenda Corte que se a fazenda pública possui mecanismos específicos para cobrar os seus créditos, ante a falta de previsão legal, não o pode fazer por outra via.
Neste sentido:
TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO COMERCIANTE CONTRIBUINTE. MEIO PRÓPRIO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO REGIME DE CONCURSO UNIVERSAL PRÓPRIO DA FALÊNCIA. ARTS. 186 E 187 DO CTN.
I - A Certidão de Dívida Ativa, a teor do que dispõe o art. 204 do CTN, goza de presunção de certeza e liquidez que somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em contrário.
II - A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80. (Lei de Execuções Fiscais) III - Dentro desse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública. [...].36
Assim, denota-se que o protesto da certidão da dívida ativa, além de não possuir previsão legal, se desconfigura dos seus fins, qual seja, fazer prova aos coobrigados dos títulos da inadimplência do devedor, colocando em situação incomoda o protestado.
E a situação não é diferente no caso de protesto de sentença. Apesar de ser um documento de dívida, que em tese possibilita a realização do protesto, temos que quando este é realizado não atinge os fins almejados. Com efeito, se o mesmo é documento de dívida que possui os meios próprios para sua cobrança, não pode o credor do crédito pretender fazê-lo por outro meio, que não seja o cumprimento de sentença. O protesto neste caso, também é desnecessário, pois não se presta a resguardar direito de regresso algum, não podendo se
36 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial Nº 287.824 – MG. Relator : Min. Francisco Falcão. Brasília, DF, 20 de outubro de 2005. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=287824&b=AC OR>. Acesso em: 15 maio 2008.
De tudo o que foi exposto, temos que o protesto é um mecanismo que só deve ser utilizado com o fim de resguardar o direito de regresso contra os coobrigados indiretos do título. A utilização que desvirtua esses objetivos se mostra abusiva e desnecessária, sendo que a sua pratica deve ser coibida de todas as maneiras.
Por isso, o protesto que não é necessário ao exercício dos direitos do credor pode gerar danos ao protestado, possibilidade esta que será demonstrada a partir do próximo capítulo, onde desenvolveremos o tema ora proposto.
Nos três primeiros capítulos fizemos uma abordagem sobre os elementos que compõem o nosso trabalho. Do instituto do abuso do direito, passando pelos títulos de crédito, ao instituto do protesto, mostrou-se os principais conceitos e entendimentos sobre as mesmas. Doravante passamos a desenvolver nossas conclusões acerca do tema ao qual nos propomos explicar.
Demonstramos no decorrer do trabalho que a função primordial do protesto é comprovar a mora do devedor principal do título para resguardar o seu portador no direito de regresso contra os coobrigados indiretos, caso o devedor principal deixe de cumprir a obrigação assumida.
O protesto é um ato facultativo, servindo para comprovar a falta ou recusa de aceite ou de pagamento. É um ônus do portador do título para resguardar o direito de regresso contra os coobrigados indiretos. Por ser um ônus de sua competência, não pode ser o portador do título compelido a realizar o ato contra a sua vontade. Entretanto, as conseqüências advindas com a não utilização do instituto, quando necessário, correm por sua conta e risco.
Como ficou demonstrado, o protesto pode ser necessário ou desnecessário ao exercício dos direitos do portador. Diz-se que o protesto é necessário quando o portador se vê obrigado a realizá-lo para que possa resguardar o direito de regresso contra os coobrigados indiretos do título. É o que ocorre, por exemplo, quando temos uma nota promissória com vários endossos. Para poder o portador do título resguardar o direito de regresso contra os endossantes, terá que, necessariamente, efetivar o protesto do título. Caso não realize, perderá esse direito de regresso. Todavia, é bom lembrar, que de qualquer forma subsiste o direito de cobrança contra o devedor principal, qual seja, o emitente da nota promissória, mesmo que não seja realizado o protesto.
Por outro lado, não havendo necessidade de comprovar a mora para assegurar o direito de regresso contra os coobrigados do título, dizemos que o protesto é desnecessário.
Diz-se desnecessário uma vez que o protesto não possui utilidade alguma ao portador do título. Não há direito de regresso a ser segurado, ou este já é ou pode ser, resguardado de outra forma. Com efeito, como podemos perceber em nosso terceiro capítulo, o protesto somente é necessário quando o objetivo do credor seja comprovar a mora do devedor principal do título para resguardar o direito de regresso contra os coobrigados do mesmo.
de meio de coação do devedor para compeli-lo ao pagamento do débito, o que geralmente vem acontecendo. O protesto é um instituto destinado única e exclusivamente a comprovação da mora do devedor perante os coobrigados do título.
Infelizmente, tem sido prática usual a utilização do protesto como ferramenta de cobrança do débito. É tido como um meio célere e eficaz usado pelo credor para exercer os direitos decorrentes do título, sem precisar enfrentar, muitas vezes, o tramite processual do processo de execução, que é um dos meios legais a disposição do credor para a cobrança do débito.
Sobre o assunto destaca Mauro Grinberg:
Na verdade, o protesto tem uma inegável função psicológica coativa dos devedores, havendo quem fale mesmo em constrangimento moral legítimo, sendo que hoje os interessados preocupam-se muito mais com os efeitos comerciais do que com os efeitos legais do protesto. 1
De toda oportuna a colocação do insigne doutrinador. Como se denota na prática, o protesto é utilizado como um dispositivo de cobrança que o credor dispõe a para reaver o seu crédito. O medo de o devedor ter protestado contra si um título e também de ter seu nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito, faz com que o mesmo se obrigue ao pagamento do título.
Todavia, em que pese esse caráter de cobrança atribuído ao protesto, temos que o mesmo não é meio legal a ser aplicado. O credor tem a sua disposição mecanismos jurídicos mais eficientes que garantem com maior precisão o recebimento do débito.
O processo de execução é o meio colocado a disposição dos credores para que possam fazer valer o direito consubstanciado nos títulos de crédito. A execução forçado do título servirá como meio de sanção ao devedor, sendo que esta recairá sobre o seu patrimônio.
Destaca o processualista Humberto Theodoro Junior:
Se o culpado pelo ato ilícito não indeniza a vítima, ou se o emitente da nota promissória não a resgata em seu vencimento, a atuação da sanção consistirá em extrair do patrimônio do devedor a quantia necessária e com ela realizar o pagamento do credor, seja da indenização, seja do título de crédito.2
O fato de o título ser colocado em protesto para que o devedor simplesmente
1 GRINBERG, 1983, p. 16/17.
2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 2, p.123.
para tanto, sendo que o protesto servirá unicamente para que o portador do título resguarde o direito de regresso contra os demais coobrigados. Servirá para que o portador tenha a sua disposição um número maior de responsáveis para o pagamento do título.
Portanto, a função primordial do protesto, é comprovar aos coobrigados do título que o credor providenciou junto ao devedor principal a satisfação da obrigação cambiária, sendo que o ato servirá como meio de prova da mora do devedor e resguardará o credor no direito de regresso contra os demais coobrigados do título.
O protesto que desatende a esses objetivos se mostra abusivo e desnecessário, uma vez que os anseios do portador do título se desvirtuam da finalidade do instituto.
O protesto é um ato unilateral que se realiza pela vontade do credor perante o oficial do tabelionato de protesto. Como ato unilateral, o protesto não possibilita ao devedor o direito ao contraditório e a ampla defesa. Para o devedor é dado o prazo de três dias para o pagamento do débito ou comprovação de sua quitação, sendo que estas são as únicas opções, via procedimento administrativo, para se defender da lavratura do protesto.
Como bem coloca Orlando de Assis Corrêa, “não importa qual a resposta dada pelo devedor, não importa que motivos alegue para não pagar. Se não apresenta prova de pagamento ou se não paga, no prazo, o principal, juros e despesas de cartório, o protesto é lavrado”.3
Em verdade, como podemos perceber, o protesto de títulos se amolda muito ao sistema inquisitivo do processo penal, onde o acusado simplesmente é considerado um objeto do processo, sem ser-lhe permitido o direito do contraditório e da ampla defesa. No protesto de títulos, a única opção que o devedor possui é pagar o débito ou comprovar a sua quitação, caso contrário, seu nome é negativado.
Ora, o protesto é um ato facultativo do portador do título. A opção de realizar o ato é um critério que fica a seu arbítrio, pois se trata de um direito subjetivo. Não pode o portador, no exercício de seus direitos subjetivos, ser compelido a realizar um ato contra sua vontade. A efetivação ou não do ato dependerá de seus interesses. Todavia, ao optar por não realizar o protesto, arcará o portador com o ônus de não ter realizado, caso a utilização do instituto fosse necessário ao exercício do seu direito cambiário.
Por outro lado, a utilização do instituto, sem a real necessidade, se mostra em um ato abusivo, pois temos que mesmo o exercício de direitos subjetivos, deve atender aos
3 CORRÊA, Orlando de Assis. Processo cautelar e sustação de protesto: teoria e prática. Rio de Janeiro: Aide, 1984, p. 66.
Dessa forma, se mostrará abusivo, o exercício de um direito “quando não gera vantagem ao agente e revela-se desvantajoso ao terceiro”,4 ou ainda, quando o comportamento do agente se mostre, numa análise dos fatos apurados pelo magistrado, “contrário aos valores, princípios e máximas de conduta que compõe a ‘unidade conceitual e valorativa’ do Código Civil”.5
Com o advento do Código Civil de 2002, foi adotado o princípio que as relações comerciais e de consumo (este também estabelecido no Código de Defesa do Consumidor), devem ser realizadas tendo sempre em vista uma conduta baseada na boa-fé objetiva.
O protesto que é tirado sem a devida necessidade, mostra-se como um ato que não gera utilidade alguma ao protestante e, ao mesmo tempo, desvantajoso ao devedor, pois este se vê na eminência de ter negativado seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, passando a ter diversas restrições.
No mesmo momento, além de o protesto não apresentar vantagem ao protestante, a sua atitude se mostra contrária aos valores, princípios e normas de uma conduta jurídica, ou seja, contrária a uma conduta baseada na boa-fé objetiva.