MICAELA MARGARIDA JARDIM BARRADAS CÔRTE
FACTORING:
A (DES) NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA
Florianópolis 2018
MICAELA MARGARIDA JARDIM BARRADAS CÔRTE
FACTORING:
A (DES) NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof.a Fátima Kamel Abed Deif Allah Mustafa Florianópolis
Dedico este trabalho ao Nélio Côrte, meu amor e maior incentivador, aos meus filhos, Pedro, Luís e Maria, minha maior inspiração, e aos meus pais, Eduardo (in memoriam) e Fátima, que me deram a vida e a possibilidade de usufruir de toda a minha felicidade!
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, princípio, meio e fim, norte absoluto da minha vida, por todas as realizações decorrentes de Sua infinita graça e amor.
Agradeço ao Nélio, meu amor da vida, meu grande incentivador, por todo o suporte, companhia, auxílio, e sobretudo paciência, no transcorrer dos semestres.
Aos meus filhos, Pedro Alexandre, Luís Guilherme e Maria Cristina, que suportaram todas as ausências, cansaços e desânimos, sem jamais reclamar, e sem nunca deixar de me amar e de acreditar na minha vitória.
Aos demais familiares, que de tão longe, sempre torceram por mim.
Aos amigos, em especial aos das ENS, e a todos os demais sem nominá-los, porém, trazendo-os a todos na lembrança, pelo apoio e afeto.
Aos colegas de curso, muitos dos quais desenvolvi sincera amizade e admiração, em especial Marta Ugoccioni, Luana Cechinel, Vinicius Vasconcelos, Berenice Kreich, Matheus Franco e Gabriela França.
Aos funcionários da UNISUL, muito especialmente à bibliotecária Tatyane Barbosa, pelo empenho, dedicação e ajuda sempre tão preciosa.
Ao quadro docente da UNISUL, mestres em todos os sentidos e entre eles, um agradecimento muito especial à prof.ª Fatima Kamel Abed Deif Allah Mustafa, por ter sido sempre tão carinhosa e gentilmente ter me acolhido como orientanda, pela sua receptividade, atenção, conhecimento e profissionalismo, qualidades imprescindíveis com as quais pude contar para a elaboração deste estudo.
“Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades, muda-se o ser, muda-se a confiança; Todo o mundo é composto de mudança, tomando sempre novas qualidades.”
RESUMO
A presente monografia objetiva apresentar a atividade de fomento mercantil, também chamada de factoring, o arcabouço legal que lhe dá suporte jurídico, e a tentativa de normatizar este instituto. Pretende-se compreender se de fato existe necessidade de uma norma específica e quais as consequências, na hipótese de vir a ocorrer a sua regulamentação. A metodologia utilizada é dedutiva qualitativa, com método de procedimento monográfico. Traz o histórico e os conceitos relacionados ao instituto do factoring, assim como suas definições legais e principais peculiaridades, nomeadamente a irrefutável característica de atividade comercial, e não financeira, bem como de sua excelsa e imprescindível função sócio/econômica. Faz a análise de dois projetos de lei em trâmite, na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, mostrando simultaneamente os seus efeitos na regulamentação da atividade. De outro lado, demonstra as dissensões doutrinárias e jurisprudenciais, bem como as incongruências redacionais dos dois projetos, que dogmaticamente descaracterizam o instituto, porém, de modo fático, lhe são benéficas no quesito regresso e garantias, em contraposição às leis vigentes. Por fim, é possível concluir com o presente estudo, pela permanência do instituto em obediência à legislação de praxe, e aos precedentes jurisprudenciais, e entende-se pela necessidade de reavaliação, revisão e adequação da redação, do texto normativo do segundo projeto analisado, na parte relativa ao factoring, pois caso venha a ser sancionado poderá entrar em conflito de normas com o direito positivado e princípios do Direito Empresarial.
LISTA DE SIGLAS
ALF - Associação Portuguesa de Leasing e Factoring
ANFAC - Associação Nacional das Empresas de Fomento Comercial BACEN - Banco Central do Brasil
CC - Código Civil
CCJ - Comissão de Constituição e Justiça
CLTF - Câmara de Liquidação de Títulos Faturizados CMN - Conselho Monetário Nacional
COAF - Conselho de Controle das Atividades Financeiras
COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social FEBRAF - Federação Brasileira de Fomento Mercantil
FIDC - Fundo de Investimento em Direitos Creditórios
ICMS - Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços IOF - Imposto sobre Operações Financeiras
ISS - Imposto Sobre Serviços
ISSQN - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza IRPJ - Imposto de Renda de Pessoa Jurídica
LC – Lei Complementar
LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro PL – Projeto de Lei
PIS - Programa de Integração Social RIR - Regulamento do Imposto de Renda
SINFAC - Sindicatos das Sociedades de Fomento Mercantil STJ - Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 O FACTORING NO MUNDO ... 13
2.1 TRAJETÓRIA DO FACTORING NOS ESTADOS UNIDOS ... 13
2.2 A TRAJETÓRIA DO FACTORING NO BRASIL ... 14
2.3 TERMINOLOGIA DA PALAVRA FACTORING ... 15
2.3.1 Factoring e faturização ... 15
2.3.2 Fomento Mercantil ... 16
2.3.3 Conceito de factoring ... 17
2.4 RELEVÂNCIA DO SEGMENTO PARA A SOCIEDADE EMPRESÁRIA ... 19
2.4.1 Reconhecimento como atividade de comércio ... 20
2.4.2 Função sócio/econômica ... 21
2.4.3 Entidades reguladoras do factoring... 24
2.4.4 Conselho de Controle das Atividades Financeiras ... 25
2.4.5 Espécies de fomento mercantil - modalidades de factoring ... 26
2.4.6 Espécies de títulos de crédito objeto do factoring ... 27
3 FONTES NORMATIVAS, DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS ... 29
3.1 O FACTORING NO DIREITO COMPARADO ... 29
3.2 O UNIDROIT E A CONVENÇÃO DE OTTAWA ... 31
3.3 DISPOSITIVOS LEGAIS NO BRASIL... 32
3.3.1 Suporte Constitucional ... 33
3.3.2 Suporte normativo infralegal ... 34
3.3.3 Suporte normativo operacional... 35
3.3.3.1 Das Instruções Normativas e Resoluções ... 35
3.3.3.2 Do Código Civil ... 36
3.3.4 Suporte Fiscal e Regime Tributário ... 37
3.3.4.1 Da COFINS e do PIS ... 38
3.3.4.2 Do Imposto Sobre Operações Financeiras - IOF ... 38
3.3.4.3 Do Imposto Sobre Serviços - ISS ... 39
3.4 JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA – VISÃO GERAL DO FACTORING ... 40
3.4.1 Principal entendimento dos Tribunais e impasses de maior relevância ... 41
3.4.1.1 Exigência de registro das factoring nos Conselhos Regionais de Administração... 42
4 IMPACTOS DE UMA LEI ESPECIFICA NO SEGMENTO ... 45
4.1 PROJETOS DE LEI EM TRÂMITE ... 45
4.1.1 O PL 3.615/2000 - estrutura, conteúdo e essência ... 46
4.1.1.1 Das definições e atividades ... 46
4.1.1.2 Das regras dos contratos, partes e obrigações ... 47
4.1.1.3 Das receitas operacionais e do direito de regresso ... 50
4.1.1.4 Das operações internacionais ... 51
4.1.1.5 Das vedações, infrações, penalidades, multas e disposições finais ... 52
4.1.2 O PL 487/2013 – Reforma do Código Comercial ... 54
4.1.2.1 Das atividades, do prestador/tomador e do contrato ... 54
4.1.2.2 Dos direitos creditórios e regras de aquisição ... 55
4.1.2.3 Das obrigações, responsabilidade solidária e regresso ... 57
4.1.2.4 Câmara de Liquidação de Títulos Faturizados (CLTF) ... 58
4.2 PRINCIPAIS ASPECTOS DA FALTA DE LEGISLAÇÃO ... 58
4.2.1 Dados atuais da operacionalidade do factoring ... 59
4.2.1.1 Vantagens e desvantagens de positivar o factoring ... 60
5 CONCLUSÃO ... 62
REFERÊNCIAS... 64
ANEXO A – PL 3615/2000 ... 72
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho, tem como objeto de estudo a atividade de fomento mercantil, ou factoring, e o arcabouço jurídico no qual se sustenta, pois inexiste lei específica para o instituto. Considera-se o tema, de relevância, não só para a comunidade empresarial do fomento mercantil, como também, para a sociedade em geral, dada a importância dessa atividade de comércio relativamente à sua função sócio/econômica, que mantém aquecida a economia por meio do socorro financeiro que representa para as pequenas e médias empresas, fornecendo capital imediato, garantindo indiretamente a oferta de emprego no mercado de trabalho, e consequentemente, promovendo o bem estar social/econômico.
Para tal, a pesquisadora efetua contraposição entre o direito positivo e os dois Projetos de Lei em trâmite, na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, a fim de verificar as vantagens e desvantagens nos dois cenários. A pesquisa dá especial enfoque às questões que ainda não atingiram consenso jurídico, como o direito de regresso e as garantias nos contratos de factoring. A explanação do tema, desenvolve-se ao longo de três capítulos teóricos. No primeiro capítulo, há um breve histórico acerca da atividade do factoring e sua trajetória histórica, conceituação e relevância na sociedade, modalidades de factoring e títulos de crédito mais usuais na negociação. No segundo capítulo procede-se à análise das fontes normativas, documentais, doutrinárias e jurisprudenciais, pretendendo-se no terceiro capítulo, analisar os projetos de lei, bem como seus efeitos, impasses jurídicos e doutrinários, além dos impactos na operacionalidade da atividade de factoring. Por fim, apresenta-se a conclusão respondendo à problematização da pesquisa: “Quais as consequências para o instituto do factoring, se sancionada uma lei ordinária específica para sua regulamentação, no ordenamento jurídico brasileiro?”.
A metodologia utilizada é dedutiva, de natureza qualitativa, com método de procedimento monográfico, pois a pesquisa parte do todo para uma especificidade, considerando que a análise se faz primeiramente a toda a doutrina, jurisprudência e legislação vigente, de suporte ao factoring e posteriormente aos projetos de lei, para se chegar ao entendimento de qual o melhor cenário, para os que se utilizam desse serviço.
A motivação para este trabalho surgiu durante uma aula expositiva, na unidade de aprendizagem “Títulos de Crédito e Contratos Mercantis”. Nessa aula foram apresentados os conceitos de cessão de crédito e factoring, bem como o detalhe da falta de uma norma específica, o que aguçou a curiosidade da pesquisadora. Desta forma, o que se pretende com este estudo é apresentar o panorama atual do factoring, e o hipotético, no caso de normatização.
2 O FACTORING NO MUNDO
Inicialmente, cabe apresentar de forma sucinta um histórico da atividade em estudo, o factoring, suas origens, trajetória até à chegada ao Brasil, terminologias relacionadas, conceito e definição aprovada, nacional e internacionalmente, assim como sua relevância no mercado e função socioeconômica.
A atividade de factoring é reconhecida na história mundial desde épocas bem ancestrais, tão antigas, quanto as regidas pelo Código de Hamurabi, que já continha em suas inscrições, fórmulas de gestão comercial. Pesquisadores creditam a esse monumento a origem dos bancos e das atividades similares às operações de crédito que hoje são conhecidas. O
factoring é uma delas (LEITE, 2004, p.33).
Desde Roma e Grécia antiga, os comerciantes encarregavam os factor (espécie de agentes comerciais) de guardar e vender as suas mercadorias, de modo que o estágio atual do
factoring deve a sua evolução ao surgimento das feitorias atlânticas nos territórios
conquistados, dominados e colonizados, durante vários séculos, pelos grandes exploradores marítimos europeus (SOARES, 2010, p.14).
Essas feitorias atlânticas eram empórios, ou armazéns de mercadorias, que funcionavam como centros polarizadores do comércio, entre a Metrópole, as colônias e povos vizinhos. Entre as principais feitorias, estiveram as de origem portuguesa, um dos países com maior extensão de territórios dominados, incluindo o Brasil, após a sua descoberta. O factor ou
feitor, além de receber mercadorias e escravos que chegavam com os comerciantes, também
administravam todas as trocas, vendas e negociações dos produtos. Tinham também a incumbência de cobrar “o quinto”, um imposto de 20% devido ao Rei sobre todo o metal extraído das minas e que era registrado pelas casas de fundição (LEITE, 2004, p.34; SANT'ANNA, 2008, p.11).
2.1 TRAJETÓRIA DO FACTORING NOS ESTADOS UNIDOS
Nos Estados Unidos, na época em que eram colônia inglesa, esse sistema de feitorias apresentava características diferentes. Segundo Leite (2004), os factor além de administrarem os estoques de produtos para os seus proprietários, devido às grandes distâncias entre os polos industriais e comerciais, também garantiam o pagamento como agentes del
em virtude da qual um comissário garante a solvibilidade daqueles a quem vende tudo aquilo que lhe for confiado” (DEL CREDERE, 2014).
Dessa forma, os factor foram importantes atores na expansão dos negócios dos industriais, e, também dos comerciantes, que com eles estabeleceram relações de confiança e lealdade, dado que eram grandes conhecedores do comércio local e das práticas creditícias mais usadas.
Valéria Maria Sant’Anna (2008, p. 11), explica que foi nessa época, que um desses Agentes Comerciais a serviço da indústria têxtil da coroa inglesa, teve a ideia de propor aos seus clientes, a compra à vista dos créditos gerados pelas suas vendas a prazo. E foi assim, que surgiu nos Estados Unidos da América, a primeira atividade de factoring propriamente dita. No entanto, só em 1808, surgiu pela primeira vez em Nova Iorque o que hoje conhecemos como atividade de factoring, quando o intermediário passou a pagar à vista os direitos creditórios de seus clientes, comprando as duplicatas de suas vendas a prazo e assumindo as despesas de cobrança e os riscos de eventual inadimplência.
2.2 A TRAJETÓRIA DO FACTORING NO BRASIL
No Brasil, o factoring existe de forma institucionalizada desde 1982, contudo, nasceu informalmente em 1968 quando Luiz Lemos Leite, que era funcionário do Banco Central, examinava um relatório de inspeção feita a um banco de investimento de São Paulo, no qual havia, em um balancete uma rasura com a expressão factoring, no lugar de - Financiamento de Capital de Giro. Esse episódio ensejou curiosidade sobre essa atividade, até à época totalmente desconhecida no Brasil, pelo que, houve necessidade de um estudo aprofundado sobre a matéria. Recorreram então à literatura estrangeira, de língua inglesa em sua grande maioria, dada a carência de informações sobre o assunto (LEITE, 2004).
Mais tarde, em abril de 1979, a Área de Mercado de Capitais do Banco Central do Brasil, já sob a direção de Luiz Lemos Leite, promoveu em Brasília um seminário para dirigentes de bancos de investimentos, com a finalidade de analisar as dificuldades que enfrentavam as empresas, devido à conjuntura do sistema financeiro e às particularidades do cenário político daquela época. Com o intuito de criar alternativas que contribuíssem para apoiar convenientemente as empresas em apuros financeiros, surgiram desse seminário duas opções: o comercial paper, para as grandes empresas, e o factoring, para as pequenas e médias empresas. No entanto, o factoring no Brasil, somente foi lançado no dia 11 de fevereiro de 1982, com a criação da ANFAC - Associação Nacional das Empresas de Fomento Comercial,
“com a finalidade de congregar as empresas de factoring e divulgar os objetivos e as vantagens do factoring para o seu mercado alvo: as pequenas e médias empresas. Foram 11 as empresas fundadoras da ANFAC.” (LEITE, 2004, p. 44).
E assim, foi dada a largada para a nova atividade de fomento mercantil no Brasil, o
factoring, mas ainda em fase pré-operacional.
2.3 TERMINOLOGIA DA PALAVRA FACTORING
A palavra factoring deriva do termo factor, que significa aquele que quer fazer ou desenvolver alguma coisa. Sua etimologia é de origem latina, do substantivo do verbo facere, que significa fazer. Nesse sentido, Hindenburg Silva, explica que:
O substantivo latino factoris, da terceira declinação, tem seu radical no supino do verbo facere, cujos tempos primitivos são FACIO, FACIS, FECI, FACTUM, QUE SIGNIFICA AGIR, FAZER, DESENVOLVER E FOMENTAR. Factor, portanto, quer dizer aquele que faz alguma coisa, que desenvolve ou fomenta alguma atividade. (SILVA, 2012, p. 104).
Para Arnaldo Rizzardo (2004, p.19), apesar da palavra factor derivar do latim, o vocábulo factoring provém da língua inglesa, e trata-se, pois, de uma composição do termo
factor com o sufixo ing, que no inglês expressa uma ação, como fazendo ou agindo.
Apesar disso, no Brasil adotou-se a denominação Faturização, no entanto esta palavra é alvo de alguma controvérsia, abordada no item seguinte.
2.3.1 Factoring e faturização
Dentro da conceituação da atividade de fomento mercantil mostra-se necessário fazer a distinção entre os vocábulos factoring e faturização. Embora a grande maioria dos autores use as duas palavras como sinônimos, a verdade é que a palavra faturização é utilizada apenas no Brasil para referenciar a atividade, mas nada significa. Também não corresponde à tradução, do termo factoring, para o português. Essa denominação terá sido adotada por neologismo com o termo inglês factoring, que de modo fonético sugere a ideia de faturamento, próximo, mas não fiel ao significado prático do instituto (COELHO, 2011; LEITE, 2004; LEMMI, 2005; RIZZARDO, 2004; SOARES, 2010).
É o próprio Luiz Lemos Leite (2009, p.35), quem esclarece que a palavra faturização não encontra qualquer relação etimológica com o termo original, e quem o usa,
“denota parcos conhecimentos do vernáculo, bem como da sistemática operacional modernamente consagrada pela atividade do factoring em 53 países do mundo”.
Efetuando uma simples pesquisa em dicionários da língua portuguesa online, é possível perceber que o verbete não consta em nenhum (FATURIZAÇÃO, 2018a; FATURIZAÇÃO, 2018b).
Para Arnaldo Rizzardo (2004, p. 20), a palavra faturização parece ser proveniente do termo fatura, nome que recebe o documento emitido pelo vendedor no momento de uma compra por um cliente, e no qual, devem constar os dados da transação, inclusive o valor a pagar e o prazo para esse efeito. À ação de emissão de faturas dá-se o nome de faturamento, atividade que também não corresponde ao instituto aqui estudado.
No entanto, Rizzardo (2004, p. 21), não considera a palavra faturização inapropriada ou injustificada. Porém, para evitar ambiguidade, parece desarrazoado continuar a empregar os termos faturização, faturizador e faturizado, pelo que, a partir deste ponto, neste trabalho, não mais serão utilizados, salvo em eventual citação direta.
2.3.2 Fomento Mercantil
É de relevância conhecer o significado da expressão fomento mercantil. Por si só, a palavra fomento deriva do latim fomentum e significa ação que estimula o desenvolvimento de algo, como o crescimento de um país, região ou de um setor econômico. No caso da atividade de factoring, refere-se a estímulo ao crescimento da indústria e do mercado, através do fornecimento de recursos e da liquidez imediata que esses recursos proporcionam às empresas, que vendem seus ativos financeiros (FOMENTO, 2009).
Nesse sentido, fomento mercantil, foi a tradução que melhor se adequou à atividade de factoring, pois, segundo Luiz Lemos Leite, "Factoring é fomento mercantil, porque expande os ativos de suas empresas clientes, aumenta-lhes as vendas, elimina seu endividamento e transforma as suas vendas a prazo em vendas a vista" (LEITE, 2009, p. 36).
Assim, a expressão fomento mercantil, encontra-se devidamente consagrada em vários dispositivos legais, pelo que, será neste estudo, conjuntamente à palavra factoring, mormente aplicada.
2.3.3 Conceito de factoring
Existem diversos conceitos de factoring, parecidos entre si, porém divergentes em alguns pontos, não só na doutrina, mas também em dispositivos legais que vigoram no ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, a definição legal de factoring é a que consta na Resolução N.º 2.144 de 22/02/1995, do BACEN - Banco Central do Brasil, que descreve em seu texto a mesma definição de um artigo já revogado de outra lei. Trata-se do art. 4º, inciso VI, no art. 28, "parágrafo 1º, alínea ""c.4"", da Lei nº 8.981, de 20.01.95, que assim conceituava:
Prestação cumulativa e contínua" de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (Factoring) (BRASIL, 1995).
Segundo essa resolução, o factoring caracteriza-se como sendo a prestação de serviços variados e abrangentes, combinados com a aquisição de créditos resultantes de vendas mercantis realizadas a prazo, ou de prestação de serviços, em parceria com os empresários clientes, e não de empréstimos, nem descontos ou adiantamentos em dinheiro a esses empresários. Mas essa definição, já havia sido aprovada bem antes, em maio de 1988, na Convenção Diplomática de Ottawa, que será abordada em momento oportuno. No entanto, a revogação do artigo 28, da Lei 8.981 de 1995, decorreu de uma tentativa de contingenciamento da atividade de factoring, por meio da Circular-BC 703, de 16.06.82, do Banco Central. Em seu texto, essa circular referia que o factoring apresentava características e particularidades próprias das privativas de instituições financeiras devidamente autorizadas, além de que também exigia a regulamentação das operações de factoring pelo Conselho Monetário Nacional – CMN, para continuidade das atividades de fomento. Havia na circular previsão de penalidades, como multa pecuniária para as pessoas jurídicas não autorizadas, ou detenção para os administradores dessas pessoas jurídicas, que realizassem operações de factoring. (LEITE, 2004).
O principal reflexo desse fato foi a imagem distorcida que o factoring recebeu, gerando controvérsias quanto aos verdadeiros objetivos da atividade. Equivocadamente, e de modo generalizado, foi atribuída ao factoring a conotação de atividade ilícita, “uma espécie de desconto de duplicatas ou compra de faturamento, conotando a ideia de uma atividade clandestina, marginal ou proibida, o que é inadmissível.” (LEITE, 2004, p.44).
Após longa e profunda análise ao documento, pelo departamento jurídico do BACEN, concluíram que não se tratava propriamente uma proibição à prática do fomento
mercantil, mas sim, uma advertência de que as atividades das instituições financeiras não poderiam ser desempenhadas pelas factoring. No conceito de Luiz Lemos Leite (2004, p. 36), presidente da Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil – ANFAC,
Factoring é uma atividade comercial mista e atípica = serviços + compra de créditos (direitos creditórios) resultantes de vendas mercantis. Factoring é fomento mercantil, porque expande os ativos de suas empresas-clientes, aumenta-lhes as vendas, elimina seu endividamento e transforma as suas vendas a prazo em vendas a vista. É a prestação contínua de serviços de alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo.
O factoring é uma atividade mista atípica porque envolve duas formas diferenciadas de atuação no mercado: a) a prestação de serviços, um negócio jurídico pelo qual o prestador se obriga a realizar um serviço em favor do tomador mediante remuneração; b) a compra de créditos ou direitos creditórios, valores provenientes dos créditos que uma empresa tem a receber, sejam cheques, duplicatas, créditos de operações industriais, comerciais e/ou financeiras. Caracteriza-se como fomento mercantil, uma vez que no âmbito mercadológico, o
factoring favorece o desenvolvimento e crescimento do setor econômico composto pelas
pequenas e médias empresas, favorecendo a ampliação dos negócios dessas empresas, expandindo seus ativos ao evitar que se endividem, tendo em conta, que suas vendas a prazo, demandam o decurso do prazo, para o efetivo recebimento (LEITE, 2004).
Arnaldo Rizzardo (2004, p.13) conceitua o factoring da seguinte forma:
O sentido tradicional de factoring não oferece maiores dificuldades. Pode-se afirmar que se está diante de uma relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, em contrapartida, o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação.
O autor, aborda a questão da cessão dos títulos de crédito, no caso, duplicatas a receber de uma empresa vendedora de bens, ou prestadora de serviços, a outro empresário, operador da atividade de factoring, enquanto outros autores, atêm-se mais à questão do negócio de compra e venda entre pessoas jurídicas e entidades mercantis, que objetivam uma finalidade econômica concreta (LEITE, 2004; LEMMI, 2005; RIZZARDO, 2004; SOARES, 2010).
Já para Fábio Ulhoa Coelho, o conceito de factoring é bastante sucinto, porém ilustra as divergências conceituais existentes na doutrina, a fim de compreender o factoring como atividade independente do sistema financeiro nacional, regido pela Lei nº 4.595/1964, que normatiza a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, mas não a atividade
dos empresários de factoring: “Faturização — ou “fomento mercantil” — é o contrato pelo qual uma instituição financeira (faturizadora) se obriga a cobrar os devedores de um empresário (faturizado), prestando a este os serviços de administração de crédito.” (COELHO, 2011, p. 512).
Em sua concepção, o autor não faz distinção entre as expressões, instituição financeira, faturizadora e banco. Pode-se até encontrar em seu livro, a complexa expressão “Instituição Financeira Faturizadora” (COELHO, 2011, p. 513), porém essa expressão inexiste em nenhuma outra doutrina estudada, além de que, contraria a própria definição legal do BACEN, instituição que considera o factoring uma atividade completamente distinta da atividade característica das instituições financeiras. Esta divergência doutrinária não é isolada, há também nesse sentido, considerável polêmica jurisprudencial. A saber, em um seminário promovido pela Fundação Getúlio Vargas e pelo STJ, em 2017, a propósito do panorama jurisprudencial sobre fomento mercantil, que teve como tema as “Características da cessão civil de crédito e do direito cambiário no fomento comercial”, o ministro Villas Bôas Cueva, do STJ, referiu que há na jurisprudência, “julgados nos quais foi aplicado o entendimento de que o factoring não é atividade de instituição financeira, mas um contrato comercial atípico, de cessão de crédito”. O ministro ainda se referiu ao factoring como um paradoxo, demonstrando realmente a existência de divergência jurisprudencial, e atribuiu o notável crescimento da atividade nos últimos anos, à falta de legislação específica no Brasil (BRASIL, 2017).
2.4 RELEVÂNCIA DO SEGMENTO PARA A SOCIEDADE EMPRESÁRIA
O factoring possui considerável importância para o empresariado das pequenas e médias empresas, em especial as do setor industrial, uma vez que representa agilidade em negociações, rapidez na obtenção de liquidez e maior controle financeiro. Além disso, o fomento mercantil mantém ativa e aquecida a economia do país, ao promover acessibilidade a recursos não bancários, evitando o endividamento das empresas e garantindo “o capital indispensável ao giro dos seus negócios” (LEITE, 2004, p. 48).
Como reflexo, mantém-se saudável o ciclo produtivo, proporcionando maior geração de riquezas tributáveis em favor do Estado, promovendo deste modo, de forma direta e indireta, a manutenção dos empregos com carteira assinada a cerca de 2,5 milhões de brasileiros, dependentes da demanda por produção e consequente capacidade de pagamento de salários, por parte de seus empregadores (ESTADÃO CONTEÚDO, 2016).
Nesse sentido, referindo-se à função social do contrato de factoring, Fabio Ulhoa Coelho (2011, p. 513), refere que “O contrato de faturização tem a função econômica de poupar o empresário das preocupações empresariais decorrentes da outorga de prazos e facilidades para pagamento aos seus clientes.”
Assim, o próprio fundamento da introdução do factoring no Direito Brasileiro, foi a necessidade de crédito para as pequenas e médias empresas que não conseguiam obtê-lo junto às instituições bancárias. Tendo em conta que o factoring comporta imediata liquidez financeira, em conjunto com a prestação de serviços essenciais à boa gestão das empresas, carrega o condão de garantir crescimento efetivo, equilibrando assim a balança comercial e financeira do país, apresentando-se como exponencial atividade geradora de riqueza quanto à dimensão social, motivo pelo qual, tornou-se um instituto de grande importância, não só para as sociedades empresárias, como também para a sociedade em geral (GHANNAM, 2016).
2.4.1 Reconhecimento como atividade de comércio
Como já visto, o fomento mercantil é um negócio jurídico bilateral, no qual existe transação comercial, ou seja, compra e venda de um bem, neste caso, os direitos creditórios sobre vendas mercantis realizadas a prazo, pela empresa cliente da factoring, que necessitando de liquidez para novos investimentos, vende à vista seus créditos mercantis para a factoring. Trata-se, portanto, de negócio mercantil entre duas pessoas jurídicas, no qual o produto comercializado é o valor econômico. Nesse negócio jurídico, estão presentes os elementos essenciais caracterizadores da compra e venda mercantil, quais sejam: – a coisa; o preço; e as condições de pagamento (LEITE, 2009).
É ponto assente na doutrina nacional, que as atividades de factoring são na sua essência operações puramente comerciais, nas quais não existe a figura dos juros, principal característica e forma de remuneração das instituições bancárias, ou instituições financeiras1 (LEITE, 2004; LEMMI, 2005; RIZZARDO, 2004; SOARES, 2010).
1 A Lei 7.492/86, que prevê crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, assim define instituições financeiras:
“Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.”. No entanto, os empréstimos com recursos próprios foram descaracterizados pelos tribunais, pelo que, para o autor Luiz Lemos Leite, a conceituação mais apropriada de ‘instituição financeira’, “é aquela que envolve a captação, intermediação ou aplicação de recursos de terceiros” (LEITE, 2004, p.70).
Ao contrário, a remuneração das empresas de factoring caracteriza-se por um preço, calculado com base no fator de compra, levando em consideração vários itens de custeio do serviço prestado por elas, conforme ensina Luiz Lemos Leite, em artigo publicado (LEITE, 2009).
Nesse artigo, o autor distinguiu inteiramente atividade comercial de atividade financeira, consolidando o argumento que de forma indiscutível, coloca fim à duvida sobre a característica comercial do factoring:
Operação de banco é verdadeiramente uma operação de crédito, em que há os seus dois elementos básicos: confiança e prazo. Pelos marcos regulatórios que estabelecem os limites legais da atuação de uma empresa de fomento mercantil, as suas atividades não se confundem com as de uma instituição financeira nem a elas se assimilam. À empresa de fomento mercantil é vedada a captação de recursos da poupança popular, a concessão de empréstimos, o desconto, operações típicas e privativas de instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil e sua prática, não autorizada, seja por empresa de factoring ou qualquer outra, constitui crime previsto na Lei 4595/64, art. 17 e Lei 7492/86, art. 16 (Resolução 2144/95 do CMN). (LEITE, 2009)
É com base em todos estes elementos, a coisa, o preço, as condições de pagamento, custo-oportunidade do capital, a carga tributária, custos operacionais, despesas de cobrança e por fim a expectativa do lucro e do risco no negócio, que o factoring se reconhece como atividade comercial, e não financeira. No entanto, apesar das controvérsias, já desde 1993 o
factoring consta da Tabela de Códigos das Atividades Econômicas, com o código n.º 5.579,
que o incluiu como atividade comercial. Trata-se da Portaria Nº 4, da Receita Federal, assinada pelo Secretário da Receita Federal e pelo Secretário de Política Comercial, publicada no DOU em 17/06/1993, na página 8002, ficando assim definitivamente reconhecido e aprovado como atividade comercial mista atípica (BRASIL, 1993).
2.4.2 Função sócio/econômica
Para compreender a função social e econômica do factoring, deve-se primeiramente entender a função social da empresa, dado que, legalmente, a atividade em estudo ocorre somente, e apenas, entre pessoas jurídicas. Uma empresa não é simplesmente uma fábrica que transforma matérias primas e produz bens, tampouco, apenas uma fornecedora que distribui seus produtos para os mercados, e, também não é uma simples prestadora de serviços. Os empresários do factoring desempenham papeis que vão bem mais além, exercem atividades que contribuem ativa e diretamente, para a prosperidade e progresso social, econômico, e para o
bem-estar geral das sociedades, produzindo riqueza, gerando empregos, equilibrando a balança comercial e fazendo girar toda a economia do país (AHRENS, 2011).
Nelson Juliano Schaefer Martins (2005), ex-presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em artigo publicado na revista da ANFAC, defendeu que:
A empresa tem o poder empresarial, que resulta de sua força socioeconômico-financeira derivada de suas potencialidades de influência e de alteração no local em que se encontra, seja, bairro, distrito, município, estado, região ou país. Esse poder, que é a contraface de um dever, impõe a empresários e administradores a harmonização das atividades da empresa segundo os interesses da sociedade e a observância de determinados deveres positivos e negativos. (MARTINS, 2005).
Pelo exposto, subentende-se que os empresários devem atuar para o bem comum da sociedade na qual estejam inseridos e não apenas em função do lucro próprio, mesmo que isso não esteja inscrito em normas ou documentos legais. No entanto, há que concordar que, em estando positivadas as regras de atuação de determinado setor econômico, maior observância haverá às exigências legais, quer seja pelas empresas, pela sociedade, como também pelo próprio Estado. É por esse motivo, que os princípios da função social da empresa podem ser observados em vários dispositivos legais do ordenamento jurídico pátrio, e o maior deles está na própria Constituição Federal, que em seu art. 170, elenca o rol dos princípios gerais da atividade econômica, tendo como principal escopo, “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (BRASIL, 1988).
Nessa lógica, a função social pode ser compreendida como o resultado a que se pretende chegar com a atividade do homem, através de sua empresa, ou de sua organização empresarial, levando também em conta os interesses extrínsecos aos dele mesmo, ou de seu negócio. Assim, a função social da atividade de factoring segue a mesma direção, pois as empresas “exercem o poder empresarial e, para o adequado cumprimento de sua função social, devem observar os deveres positivos e negativos, com atenção a interesses internos e externos.”
(MARTINS, 2005).
Para Marcelo Negri Soares (2010, p. 60),
O contrato de factoring é muito mais do que um simples contrato. Nele muitas vezes está representada a necessidade de proteção dos postos de trabalho e da atividade social que desempenha essa parceria, em muitos dos casos, possuindo características de média e longa duração. Nesse sentido é que se verifica a necessidade de harmonização de direitos sociais com direito individual.
É senso comum, que no conturbado mundo econômico/financeiro brasileiro, nem sempre as pequenas e médias empresas podem contar com linhas de crédito de instituições
bancárias, ou governamentais. Basta observar certos períodos de crise, como o que aconteceu no final do ano de 2008, e início de 2009, cujo pior momento foi a queda violenta da produção industrial e consequente aumento do desemprego. Os bancos congelaram o crédito às empresas que já tinham dificuldades para obter financiamentos ou empréstimos, de modo que estas ficaram totalmente desamparadas, não restando alternativa senão recorrer às factoring, para sobreviver sem parar totalmente a produção, sem demitir todos os funcionários, e no pior cenário, vir a falir (CRONOLOGIA..., 2009).
Segundo a ANFAC, em artigo publicado na revista trimestral do fomento mercantil de nº 87, de 2013, o factoring foi uma das alternativas mais procuradas pelas consideradas, maiores geradoras de empregos, as empresas de pequeno e médio porte. Por causa disso, e porque se revelou como importante instrumento de apoio às empresas que passavam por dificuldades de liquidez, o factoring foi um dos segmentos que apresentou crescimento na época (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FOMENTO COMERCIAL, 2013).
Não só no Brasil, mas também em outros continentes, nomeadamente a Europa, a partir da crise de 2008, a atividade de factoring cresceu exponencialmente (DANIELE, 2010). Segundo dados da Associação Portuguesa de Leasing e Factoring - ALF, em artigo publicado no caderno de economia, foi nessa crise que o factoring teve o maior crescimento em faturamento, dos últimos dez anos anteriores à crise. De acordo com o presidente da ALF, António Beja Amaro, este cenário é o típico de quando a economia está em baixo, visto que “os devedores têm mais dificuldades em pagar, aumentando o recurso a estas operações” (FARIA, 2009).
Segundo Ernani Desbesel (2016),
A função social de um contrato de factoring, não está na garantia do recebimento dos créditos aos faturizados, mas no fornecimento de crédito àqueles que o mercado financeiro não alcança socorro na hora de maior necessidade.
Existe função social maior do que ajudar as empresas a sobreviverem quando lhes é negado o crédito por instituições financeiras? Pois essa tem sido a real função social das milhões de operações de fomento realizadas mensalmente no Brasil.
Assim, ilustrada desta forma, é possível compreender a grande importância do fomento mercantil como atividade econômica empresarial, no que toca ao equilíbrio da balança comercial e ao seu relevante papel social, quanto à garantia de manutenção, e até, de criação de novos empregos (DESBESEL, 2016).
2.4.3 Entidades reguladoras do factoring
Regulamentação e fiscalização são atividades diferentes que não podem ser confundidas. O fomento comercial, através da compra de ativos empresariais é atividade empresarial, como já explanado anteriormente. Isso significa que a atividade pode ser exercida livremente como a de qualquer empresa, sem necessidade de autorização de nenhum órgão especial, bastando para o inicio de suas atividades a regular constituição da sociedade e o registro do contrato social, ou estatuto, na Junta Comercial. Não há necessidade de autorização prévia do Banco Central do Brasil para que possam funcionar, a exemplo das instituições financeiras. Pode-se dizer que as empresas de factoring se autorregulam, por não estarem vinculadas a qualquer autoridade estatal que as limite, convencionam livremente a vontade das partes no momento em que os sócios elaboram o contrato social, dentro, claro, dos parâmetros legais de constituição jurídica de empresas (LEITE, 2004).
Nesse sentido, existem diversas entidades representativas das empresas operadoras de factoring, que trabalham para o desenvolvimento, fortalecimento, e, também, proteção do setor de fomento comercial brasileiro. A principal entidade representativa do setor é a ANFAC - Associação Nacional de Fomento Comercial, sociedade civil de âmbito nacional, que tem como objetivo representar os empresários associados, em todas as esferas, seja no Poder Executivo, Legislativo e, ou, Judiciário, como também, contribuir com a normatização da atividade. Além disso, atua ainda como Côrte de Arbitragem, dirimindo controvérsias entre associadas, zela também pelo cumprimento das normas éticas e de autorregulação aplicáveis à atividade. Da mesma forma, para dar suporte às factoring, existem também os SINFAC - Sindicatos das Sociedades de Fomento Mercantil, que foram criados pela ANFAC e estão presentes em 22 Estados do Brasil. Estes sindicatos representam e auxiliam a categoria patronal das empresas associadas, quanto aos inúmeros acordos coletivos de trabalho que anualmente são consolidados junto aos sindicatos dos trabalhadores (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FOMENTO COMERCIAL, 2014).
Mais recentemente, no ano de 2014, após bastante polêmica foi criada a FEBRAF – Federação Brasileira De Fomento Mercantil, por concessão de registro sindical pelo Ministério do Trabalho. Esta Federação, de acordo com seu estatuto social, tem como prerrogativas representar, defender, coordenar e congregar, os SINFAC’s a ela filiados. Possui abrangência em todo o território nacional (FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE FOMENTO MERCANTIL, 2014).
2.4.4 Conselho de Controle das Atividades Financeiras
Quanto à fiscalização da atividade de factoring, não é atribuição das entidades referidas no item anterior. Fiscalizar é atribuição da administração pública, e como tal, precisa ser exercida por um órgão público. No caso do factoring, embora se trate de uma atividade empresarial privada, existe necessidade de fiscalização por parte de um órgão público, por conta da equivocada analogia com atividade financeira, que ainda gera confusão sobre suas transações, em parte, graças à conotação errônea que o factoring recebeu no início do seu surgimento quando foi comparado à agiotagem. Esse órgão é o COAF - Conselho de Controle das Atividades Financeiras, criado no âmbito do Ministério da Fazenda, e que atua na prevenção e combate à lavagem de dinheiro, e ao financiamento do terrorismo. Foi instituído pela Lei 9.613/98, na qual estão definidas as suas competências, nos artigos 14º e 15º. Por força da Resolução nº 21 de 2012, o COAF veio instituir às empresas de fomento, a implementação de mecanismos de controle e prevenção às práticas criminosas, relacionadas à lavagem de dinheiro, e, a adoção de procedimentos eficientes de identificação e qualificação de seus clientes e beneficiários finais, quanto aos propósitos e natureza dos negócios de compra e venda de ativos financeiros, a fim de verificar se existe compatibilidade financeira entre as movimentações efetuadas, ou em análise, e a capacidade econômica dos clientes, por meio de registro de transações (CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS, 1998).
Segundo Norma Jeane Fontenelle Marques (2014), quanto ao papel do COAF no combate ao crime de lavagem de dinheiro,
O COAF faz parte do GAFI e do Grupo de Egmont, constituído por algumas unidades financeiras de inteligência, que se reuniram pela primeira vez no Palácio de Egmont - Arenberg, em Bruxelas, com o intuito de promover um fórum objetivando impulsionar o apoio aos programas nacionais de combate à Lavagem de Dinheiro dos países que o integram.
Após o envio, pelas factoring, dos registros de transações coletados sobre as movimentações realizadas, ou a realizar, o COAF efetua a análise e examina os dados e caso identifique atividade ilícita, ou eventual suspeita da ocorrência de crimes, “prepara um relatório que é enviado ao Ministério Público e à Polícia, para que seja averiguado o cometimento ou não de algum delito” (MARQUES, 2014).
Portanto, o COAF não possui poder de investigação. Além de disciplinar, possui o poder de fiscalizar e de aplicar penas administrativas, porém, conforme suas atribuições
definidas na lei que o criou (nº 9.613/98), deve fornecer as informações necessárias às autoridades competentes, a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, para a abertura de investigação (CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS, 1998; MARQUES, 2014).
2.4.5 Espécies de fomento mercantil - modalidades de factoring
São diversas as espécies de factoring no âmbito internacional. No Brasil a maioria dos autores destaca apenas duas, tratam-se das mais comuns, são elas, o Convencional
Factoring e o Maturity Factoring. Segundo o Juiz Egas Moniz Barreto de Aragão Dáquer, “No
Brasil, a modalidade mais utilizada é a convencional, que consiste na compra dos direitos de créditos das empresas fomentadas, através de um contrato de fomento mercantil.” (DÁQUER, 2012, P. 67).
Embora classificadas de formas semelhantes, algumas são mais complexas, como o Trustee, a Exportação e Importação e o Fomento de Matéria-Prima. Porém, neste trabalho não serão abordadas todas as espécies utilizadas no cenário nacional, mas apenas as duas modalidades mais praticadas merecem uma breve explicação, para conhecimento e contextualização. Consoante o destaque de Saulo Flavio Ramos, em abordagem às práticas mais disseminadas,
No factoring convencional, a empresa antecipa recursos sobre o valor dos títulos cedidos no momento da cessão (pro soluto), ou até o vencimento. Haverá o conventional factoring, se as faturas cedidas forem liquidadas pelo faturizador antes dos vencimentos (RAMOS, 2014).
Sobre este assunto, Valéria Maria Sant’Anna (2008, p. 25), ensina que a cessão de direitos creditórios deverá ser documentada, de modo que seja possível comprovar a notificação do vendedor ao consumidor (sacado-devedor), ou seja, ao cliente dos empresários fomentados, cujo a obrigação de pagamento dos valores dos títulos de crédito, será em favor da factoring prestadora do serviço.
Quanto à modalidade Maturity, cujo termo provém do inglês, significa em português “no vencimento” (MATURITY, 2018). Neste caso, a factoring presta a seus clientes, o serviço de administração, no qual apenas ocorre gestão de contas e cobrança de títulos a receber, assumindo o risco pelo inadimplemento. Não ocorre a antecipação ou adiantamento de recursos, o pagamento ao empresário fomentado dá-se pela liquidação dos títulos no vencimento, ou em dia determinado, marcado pela factoring para esse efeito. A principal
diferença do Convencional, é o fato de que os títulos de crédito são remetidos pelo cliente à
factoring, que efetuará o pagamento dos mesmos, à vista, assumindo o risco pelo
inadimplemento, se houver (RAMOS, 2014; SANT'ANNA, 2008, p. 25).
2.4.6 Espécies de títulos de crédito objeto do factoring
Para Luiz Lemos Leite (2004, p. 277), por si só, “O crédito é a confiança que uma pessoa inspira em outra de cumprir, no futuro, a obrigação assumida”. Quanto ao título de crédito propriamente dito, conforme o artigo 887 do Código Civil, trata-se do “documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei” (BRASIL, 2002).
Os títulos de crédito surgiram na Idade Média e por conta das necessidades mercantis da época, começaram a ser necessários documentos escritos que comprovassem os direitos creditórios dos comerciantes, por suas vendas a prazo. Esses documentos, possibilitavam a exigibilidade do crédito neles escrito, e necessitavam ser exibidos por seu portador, que podia ser o titular, ou alguém, a quem, por meio de endosso2, lhe tivesse sido transferido. Embora com substanciais variações, hoje os títulos de crédito são excelentes instrumentos a serviço da circulação dos direitos de crédito em tudo o que pode ser comercializado. Porém, é necessário que se revistam do formalismo legal e cumpram todos os requisitos estipulados nas leis, para que tenham eficácia (LEITE, 2004, p. 278).
Segundo Arnaldo Rizzardo (2004, p. 110), no fomento mercantil, quaisquer títulos de créditos podem ser objeto do factoring, mas os mais comumente negociados são a duplicata mercantil e o cheque. Para o autor, não faz sentido que a atividade de factoring seja restringida a negociar apenas, consoante as transações regulamentadas na lei 5.474 de 1968, a lei das duplicatas. Nesse caso, títulos como a letra de câmbio, a nota promissória, os conhecimentos de transporte e de depósito, o warrant, as cédulas pignoratícias e hipotecárias, e até contratos escritos de confissão de dívidas, também poderiam ser negociados pelas empresas de fomento mercantil, porque quem atua neste setor o faz na qualidade de empresa mercantil, e como tal,
2“Segundo João Eunápio Borges (20:71), “o endosso é a declaração cambial lançada na letra de câmbio (ou em
qualquer título ̀ ordem) pelo seu proprietário, a fim de transferi-lo a terceiro.” Se a transferência da posse do título ao novo credor (simples tradição) transfere só o documento, o endosso transfere o direito ao valor contido no documento. Com certeza, o devedor que, como forma de solução obrigacional, entrega ao credor, por simples tradição, sem endosso, um título de crédito emitido por terceiro, não se responsabiliza solidariamente pelo pagamento da cártula.” (FAZZIO JÚNIOR, 2016).
atua ao abrigo das leis que regem a empresa, nas quais há a possibilidade de negociar com todos os diversos tipos de títulos de crédito (RIZZARDO, 2004).
No entanto, existem divergências, para Valéria Maria Sant’Anna (2008, p. 27-30) o principal objeto da empresa de factoring é a compra de duplicatas de fatura. Para a autora, a duplicata constitui-se o único título passível de negociação pelo factoring, por ser o único que representa as transações a prazo, consoante a Lei nº 5.474/68 (lei da fatura e da duplicata). Todavia, além das duplicatas, considera também a compra dos cheques pós-datados, que embora não permitidos por lei, são na prática, utilizados em grande escala, tendo mesmo se tornado praxe, os crediários utilizando cheques com data certa para pagamento, em diferentes modalidades, com intervalos de 30, 60, 90 e 120 dias de prazo para pagamento (SANT’ANNA, 2008).
Para Sant’Anna, todos os demais títulos descaracterizam o objetivo do instituto, pois o factoring dirige-se para a negociação do crédito, através da compra dos faturamentos ou dos ativos financeiros dos empresários, e nem sempre se originam de transações comerciais.
Na prática, segundo a pesquisa efetuada em diversos órgãos de suporte aos empresários do fomento mercantil, como a ANFAC e outros, foi possível constatar que a maioria opera apenas com cheques e duplicatas (ALVES, 2017; ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FOMENTO COMERCIAL, 2014).
3 FONTES NORMATIVAS, DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS
Neste capítulo, procede-se à apresentação dos dispositivos legais que dão embasamento à atividade de factoring no Brasil, não só no ordenamento jurídico pátrio, passando pelos suportes constitucional, civil e tributário, como também no direito comparado e órgãos internacionais, com especial ênfase ao UNIDROIT e à Convenção de Ottawa. As principais divergências na jurisprudência e na doutrina trazem uma visão generalizada dos Principais entendimentos dos tribunais e impasses de maior relevância.
Em matéria de direito, os princípios são parâmetros basilares que levam a condutas características da matéria à qual se referem. No caso do Direito Comercial ou Empresarial, que é um ramo especial do Direito Privado, os princípios podem ser entendidos como o conjunto de normas disciplinadoras da atividade do empresário, de seus negócios habituais com fins econômicos que levem ao lucro ou ao aumento de seu patrimônio. Com a vigência do Código Civil de 2002, no Brasil, passou-se a denominar Direito Empresarial ao conjunto de leis que “regem as empresas brasileiras de personalidade jurídica de direito privado” (NOVO, 2018).
Segundo Luiz Lemos Leite (2004, p.98), os fundamentos do factoring são regidos basicamente pelos princípios do Direito Mercantil. O autor descreve a atividade como dicotômica e universalmente conhecida por sua complexidade. Regida pelas normas do direito mercantil, o factoring é uma atividade mista atípica.
3.1 O FACTORING NO DIREITO COMPARADO
No âmbito internacional, de uma forma geral, são poucos os países que regulamentam o factoring com leis específicas. Na maioria dos países onde há atividade de fomento mercantil, não existe lei própria inteiramente dedicada ao instituto no quesito do balizamento legal. De fato, tomando como exemplo a América do Sul, apenas dois países possuem legislação pertinente ao assunto, que são o Chile e a Colômbia. No primeiro, a sociedade de factoring constitui-se uma sociedade mercantil e o seu contrato está tipificado em lei específica desde 2004, tendo sido o fato considerado um marco regulatório do fomento mercantil. No segundo, o factoring é considerado um contrato atípico e é regulado por várias normas específicas, porém, pouco relevantes e sem aprofundamento na matéria (FIGUEIREDO, 2017).
Por outro lado, a Bélgica foi o primeiro país onde existiu uma lei específica que modificava o Código Civil, em 1958, mas por possuir regras demasiado rígidas não teve
aplicação prática, pelo que, posteriormente, adotaram o modelo francês de factoring, naquele país (LEITE, 2004, p. 327; SOARES, 2010, p. 19).
Já a Inglaterra é considerada o país berço do factoring, havendo no séc. XIX, disciplina legislativa, mas tendo caído em desuso, levou a que hoje a atividade seja regida na sua grande maioria, da mesma forma que nos EUA, onde a cessão de crédito é Pro Soluto, na qual o cedente responde pela existência e legalidade do crédito, mas não responde pela solvência do devedor. Nestes países, Bélgica e Inglaterra, há um cuidado especial para que as operações não recebam qualquer conotação com empréstimos, e nem que a comissão cobrada pelo serviço seja equiparada a juros, pois neste caso, as operações passam a ser consideradas operações de banco, disciplinadas pela Moneylenders Acts3 (LEITE, 2004, p. 326).
Em Portugal, ao contrário do Brasil, as sociedades de factoring são instituições financeiras. Conforme a ALF - Associação Portuguesa de leasing4, factoring e renting5, a atividade de factoring é regulamentada por dois decretos, são o Decreto-Lei n.º 298 de 1992, que institui o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, entre as quais as sociedades de factoring, e o Decreto-Lei n.º 171 de 1995, que inclui as sociedades de
factoring entre as instituições de crédito. Porém, no restante da Europa, com mais ou menos
dificuldades e, ou, contrariedades em relação à ambientação, à denominação, tipos de negócios operados e serviços oferecidos, caracterização de atividade financeira, ou comercial, a partir de 1960, o factoring foi se desenvolvendo essencialmente regulamentado pelos Códigos Civis da maioria dos países (ALVES et al., 2017; ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE LEASING, 2005; LEITE, 2004, p. 328).
3 Norma que regulamenta o empréstimo de dinheiro com cobrança de juros, não ligado a bancos, conforme a
legislação do Reino Unido. A Consumer Credit Act de 1974, em substituição às promulgações que regulavam os agiotas, estabelece a proteção aos consumidores, por meio de um sistema administrado pelo Diretor Geral de Comércio Justo, através do licenciamento e controle dos comerciantes envolvidos com a provisão de crédito e suas transações (UNITED KINGDOM, 1974).
4“Contrato em que o locador (empresa de Leasing) cede ao locatário (Cliente), mediante o pagamento de uma
renda, a utilização temporária de um bem, móvel ou imóvel, adquirido ou construído por indicação do cliente e que este poderá comprar no final do período de tempo acordado no contrato, por um preço pré-determinado (valor residual).” (ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE LEASING, 2005).
5 “É uma oferta integrada de serviços que tem por base o aluguer operacional de um veículo novo para um
determinado prazo e quilometragem, mediante o pagamento de uma renda fixa onde o cliente apenas suporta a depreciação da viatura estimada no contrato. Incluí todos os serviços necessários ao seu normal funcionamento e à sua conservação.” (ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE LEASING, 2005).
3.2 O UNIDROIT E A CONVENÇÃO DE OTTAWA
Importante também, é conhecer a existência do UNIDROIT - Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado, organização independente fundada em Roma no ano de 1926, como órgão auxiliar da Liga das Nações. Esta organização teve como propósito, estudar a uniformização do direito civil e coordenar o direito privado entre os Estados, preparando gradualmente, a adoção de uma legislação de direito privado uniforme por diversos países. Conforme ensina Luiz Lemos leite, este instituto foi o grande responsável pela consolidação dos princípios doutrinários do factoring, além de contribuir com importantes subsídios sobre sua sistemática operacional, da qual, configura-se relevante elencar: suas origens; o mercado alvo; forma de remuneração pelos serviços; tipos de transação; funções das sociedades de
factoring; forma de cessão de direitos creditórios; e a importante notificação, por escrito ao
devedor da cessão do crédito, que se constitui “complemento imprescindível da operação de
factoring” (LEITE, 2004, p. 334).
O Conselho do UNIDROIT, constituiu em 1974 um grupo técnico especializado para aprofundar ainda mais os estudos sobre a uniformização mundial do Direito Civil, visando elaborar normas idênticas. A partir desse estudo, foi elaborada uma minuta de contrato para transações internacionais de factoring, que resultou em um contrato tipo, tendo sido posteriormente objeto de análise de uma Convenção diplomática realizada na cidade de Ottawa, no Canadá em maio de 1988 (LEITE, 2004).
Por manter relações diplomáticas com esse país, o Brasil foi também chamado a participar da chamada Convenção de Ottawa, tendo sido nomeada, pelo Presidente da República José Sarney, uma delegação composta por membros de órgãos do Governo Federal, chefiada por Marcos Coimbra, na época, Embaixador do Brasil no Canadá (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FOMENTO COMERCIAL, 2014; LEITE, 2004).
Conforme a ANFAC, “[...] o documento final desta convenção é extremamente importante, ainda que se ocupe do comércio internacional, porque trouxe elementos e considerações oportunos e compatíveis com a realidade do factoring doméstico” (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FOMENTO COMERCIAL, 2014).
No entanto, apesar de um número expressivo de nações participantes da convenção, 55 ao todo, somente 14 assinaram o documento final, e dessas, apenas 4 o ratificaram. Convém salientar que na grande maioria das bibliografias, artigos, jurisprudência e demais fontes de pesquisa deste trabalho, inclusive para as instituições reguladoras do factoring como a ANFAC, e órgãos governamentais, o Brasil é um dos 53 países signatários da Convenção de Ottawa.
Porém, em uma rápida pesquisa realizada no site da própria instituição UNIDROIT (www.unidroit.org), de domínio do Governo Canadense, é possível descobrir, que de fato, o Brasil não consta do quadro dos Contracting States, cuja última atualização foi em abril de 2015 (PINHEIRO, 2013; UNIDROIT, 1988).
Marcelo Negri Soares (2010, p.16), refere que “O Brasil ratificou as atas de reuniões sobre o factoring e o leasing, mas não foi signatário porque a documentação enviada à delegação do Brasil não incluía poderes para o embaixador subscrever a convenção nessa qualidade”. Portanto, não houve ratificação e nem consentimento posterior, de modo que o país nunca foi signatário do acordo internacional, pois não foram atribuídos poderes ao representante diplomático, o embaixador Marcos Coimbra (SOARES, 2010, p.16).
Em virtude desse incidente, os empresários brasileiros que desenvolvem operações de factoring internacional, enfrentam hoje consideráveis dificuldades no mercado mundial, conforme esclarece Lauro Pinheiro,
Em se considerando que o art. 9º da LICC fixa o lugar de celebração do contrato como regra de conexão a determinar a lei aplicável, se, pelo critério legal, ele reputar-se concluído em solo pátrio, indubitável está que é cabível o uso da lei brasileira, que traz portentosas limitações à autonomia da vontade, impedindo a livre escolha das partes no que diz respeito às regras legais incidentes, como também não é o Brasil signatário da Convenção em baila, restando terminantemente afastada a sua aplicabilidade nesta hipótese. (PINHEIRO, 2013).
Obrigados que são, pois, os aplicadores do Direito a recorrer a lex fori, do lugar, ou do país da jurisdição no âmbito do Direito Internacional Privado, de modo que seja possível solucionar os litígios que eventualmente ocorram, tendo em vista que o único diploma legal pátrio apto a tratar dos problemas de Direito Internacional Privado, e a dirimir os conflitos de normas no espaço, é a LINDB, uma lei que apenas mudou seu nome, mas manteve o seu conteúdo, vigente desde 1942, provavelmente bastante desfasado da realidade (CASTRO, 2011; PINHEIRO, 2013).
3.3 DISPOSITIVOS LEGAIS NO BRASIL
De acordo com Luiz Lemos Leite (2004, p. 351-352), a disciplina jurídica do
factoring no Brasil, rege-se primariamente pelos princípios do direito mercantil,
O fomento mercantil, com efeito, não é operação de mútuo nem operação de crédito, mas uma venda mercantil em que a empresa-cliente vende a vista seus créditos
gerados pelas vendas mercantis e representados por títulos de crédito e a sociedade de fomento mercantil os compra a vista em dinheiro.
Segundo Lucas Ghannam (2016), no início o BACEN não havia entendido o papel do factoring no mercado, a instituição considerava a atividade invasiva à atuação privativa das instituições financeiras, tendo mesmo proibido indiretamente os negócios de fomento mercantil com a Circular nº 703, que comparou o instituto com o crime de agiotagem. Nesse interim, após a Convenção de Ottawa em 1988, mudou-se o entendimento da autoridade monetária, que revogou a circular inicial com a edição de uma nova, a Circular nº 1.359/88, dando-se então início ao que pode ser chamado de normatização competente. A nova norma jurídica veio definir parâmetros para o funcionamento das sociedades de factoring, como por exemplo a condição sine qua non, impondo que os empresários do fomento não praticassem nenhuma operação com as características, das privativas, de instituições financeiras, visto que sua atuação é estritamente comercial e não financeira (FALCÃO, 2011; GHANNAM, 2016).
No entanto, apesar de não ter obtido ainda a aprovação de uma legislação específica no Brasil, o factoring encontra seu balizamento legal, definido de forma esparsa pelas várias normas do direito positivo vigente no país (PINHEIRO, 2013).
O fomento mercantil – factoring é atividade que se auto regulamenta, baseada em normas corporativas, que provêm da ANFAC, que por sua vez, se ampara em diversos normativos infralegais da administração pública federal e em atos legislativos infraconstitucionais. (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FOMENTO COMERCIAL, 2014; LEITE, 2004)
3.3.1 Suporte Constitucional
O primeiro dispositivo legal, no qual é possível verificar a legitimidade da atividade em estudo é a própria Constituição Federal, a lei maior deste país, que em seu artigo 5º, inciso nº II, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, dando, portanto, a liberdade à pratica do que em seguida dispõe o inciso nº XIII, do mesmo artigo, o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. É também na Carta Maior, no artigo nº 170, que se encontram os princípios gerais da atividade econômica, fundamentados no trabalho humano e na livre iniciativa, que dão suporte e sustentação à atividade de fomento mercantil (BRASIL, 1988).
Dessa forma, conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 45),
A Constituição Federal, ao dispor sobre a exploração de atividades econômicas, vale dizer, sobre a produção dos bens e serviços necessários ̀ vida das pessoas em sociedade, atribuiu ̀ iniciativa privada, aos particulares, o papel primordial, reservando ao Estado apenas uma função supletiva.
[...] se não houvesse um regime jurídico específico para a exploração econômica, a iniciativa privada permaneceria inerte e toda a sociedade sofreria com a estagnação da produção dos bens e serviços indispensáveis ̀ satisfação de suas necessidades.
São estes, pressupostos constitucionais do regime jurídico comercial, dos quais o
factoring também se favorece, mesmo não estando ainda positivado, pois visam assegurar a
liberdade de acesso ao mercado, por parte de qualquer cidadão através da sua atividade econômica, desde que em pleno gozo da capacidade civil e sem qualquer impedimento legal (COELHO, 2011; LEITE, 2004; RIZZARDO, 2004).
3.3.2 Suporte normativo infralegal
As normas infralegais de regulamentação do factoring, são aquelas de sentido amplo, que estão hierarquicamente abaixo das leis já estabelecidas de sentido restrito, considerando o sistema normativo da pirâmide de Kelsen. São subordinadas às superiores, embora possuam natureza normativa com efeitos internos. Regulam aos atos e preceitos alinhando-os com o direito posto das normas superiores, pois podem dar interpretação mais adequada, criar exceção, ou isenção. No entanto, devem inteira obediência à Constituição Federal (SOARES, 2014).
Conforme relato de Érika Carneiro (2012), pela falta de legislação específica, muitas normas se encontram previstas em circulares e outros atos internos do Banco Central, além de encontrar previsão em dispositivos e órgãos não específicos da atividade empresarial, de modo que o suporte infralegal do factoring conta com os seguintes dispositivos normativos: a) Instrução Normativa nº 16, de 10.12.1986 do DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio), revogada pela Instrução Normativa nº 27, de 10.04.1991, mas que manteve a - Dispensa a aprovação prévia do Banco Central para o arquivamento de atos constitutivos de empresas de fomento mercantil;
b) Circular nº 1.359 de 30.09.1988, do BACEN – Que revogou a Circular BC nº 703, de 16.06.1982, que proibia a atividade, e, reconhece o fomento mercantil - factoring como
