O PL 487/2013 – Reforma do Código Comercial

Primeiramente, cabe esclarecer que o projeto de lei nº 1.572/2011, para regulamentação do Novo Código Comercial, de autoria do Deputado Vicente Cândido da Silva, em trâmite na Câmera dos Deputados desde 2011, não contemplou a atividade do factoring em seu texto. Apesar das diversas tentativas, por parte da ANFAC, SINFAC’s e empresários, que apresentaram propostas de emenda para esse efeito, o texto permanece sem nenhuma referência ao instituto do fomento comercial. Por esse motivo, será analisado neste trabalho, apenas o projeto de reforma do antigo Código Comercial, ainda vigente no que diz respeito ao comércio marítimo. Trata-se do Projeto de Lei n° 487, em trâmite no Senado Federal desde de 2013 (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FOMENTO COMERCIAL, 2016; BRASIL, 2013).

Segundo Yves Gandra Martins e Fábio Ulhoa Coelho (2018), o Brasil precisa modernizar as normas legais aplicáveis às relações privadas entre empresários, a fim de ampliar a segurança jurídica e melhorar a qualidade dos negócios. A modernização do Código Comercial vigente, é um desses exemplos de necessidade de reforma legislativa. Estes autores sustentam que é possível optar pela via econômica, de duas formas tratando especificamente de várias matérias, em diferentes pequenos projetos, ou, optar por reunir todas essas matérias em um único documento Legislativo. Ademais, no entender de Martins e Coelho, é necessário corrigir um erro, o da unificação legislativa do direito das obrigações, feita pelo Código Civil de 2002, pois não tem sentido submeterem ao mesmo regime jurídico contratos empresariais e civis (MARTINS; COELHO, 2018).

Nesse sentido, o PL n° 487/2013, traz em sua parte especial, um livro dedicado às obrigações dos empresários, que trata a disciplina dos contratos empresariais, no qual foi inserido um capítulo específico para regulamentar o factoring. Trata-se do Capítulo VIII, que discorre sobre a atividade, do artigo 554 ao 560. Neste projeto, a designação é fomento comercial, diferentemente do projeto estudado anteriormente, que adotou a designação de fomento mercantil (BRASIL, 2013).

4.1.2.1 Das atividades, do prestador/tomador e do contrato

A primeira diferença em comparação com o projeto legislativo anterior, é a nomenclatura da atividade, o PL 3.615/2000 traz a denominação da atividade como fomento mercantil, e o PL 487/2013 traz fomento comercial (BRASIL, 2013).

Pela redação desta hipótese normativa, não há definição do que é o fomento comercial, mas logo ao início, fica estabelecido que a atividade consiste na prestação de serviços, e na sequência, são apresentadas as suas características. Primeiramente o legislador definiu o empresário de factoring, como sendo o prestador dos serviços, e após, define o cliente fomentado como o tomador dos serviços. O prestador dos serviços, deve ser uma sociedade regularmente constituída, com objeto social exclusivo e específico para a atividade do factoring, o que sugere a inadmissibilidade de multiplicidade de atividades. Já o tomador dos serviços, deve ser empresário regularmente constituído, ou exercente de atividade econômica não empresarial, ou seja, profissionais liberais que prestam serviços de forma direta e profissionais intelectuais, conforme o art. 966, parágrafo único do Código Civil; cooperativas ao abrigo do arts. 982, parágrafo único, e 1.093 a 1.096 do Código Civil; e empresários rurais não registrados na Junta Comercial, consoante o art. 971 do Código Civil (BRASIL, 2002).

Outra característica definida no texto, como essência do negócio, é a cessão onerosa de crédito do tomador ao prestador, pela aquisição de recebíveis que o primeiro titula em decorrência de sua atividade econômica. De forma bastante sucinta, o legislador instituiu que a cessão de crédito se sujeita às normas do direito cambial, mas caso exista previsão contratual (BRASIL, 2013).

Conforme o parecer do Senado:

Na operação de fomento mercantil lastreada em título de crédito, a cessão sujeita-se às normas do direito cambial, porém o contrato pode prever a aplicação das normas de direito civil. É parte do contrato de fomento comercial, se for o caso, o terceiro que assume, perante o faturizador, obrigação solidária com o faturizado (BRASIL, 2018).

Dessa forma, poderá ser parte no contrato de fomento comercial, o terceiro que assuma obrigação solidária com o tomador, em face do prestador. Surge aqui novamente, a questão polêmica dos eventuais responsáveis solidários, abordada no estudo do projeto anterior (BRASIL, 2002; BRASIL, 2013; SILVA, 2008).

4.1.2.2 Dos direitos creditórios e regras de aquisição

As regras para a aquisição dos direitos creditórios e dos serviços que a sociedade de fomento pode oferecer aos empresários clientes, também foram definidas neste projeto. A aquisição dos recebíveis deverá ocorrer com pagamento ̀ vista, total ou parcial, pelo prestador, que poderá oferecer um ou mais serviços, assim descritos nos incisos seguintes: fomento de

processo produtivo ou mercadológico; acompanhamento de contas a receber e a pagar; e seleção e avaliação de clientes, devedores ou fornecedores (BRASIL, 2013; BRASIL, 2018).

Interessa destacar, que nesta hipótese de regulamentação do factoring, o legislador colocou o fomento de processo produtivo ou mercadológico, como uma das possibilidades de serviço que o prestador pode oferecer ao tomador. Esta possibilidade é uma das diferenças em relação ao PL 3.615/2000, no qual, o contrato de factoring poderá prever conjugadamente com a prestação de serviços, a compra de direitos creditórios, colocando a prestação dos serviços, de acompanhamento de contas a receber e a pagar e a seleção e avaliação de clientes, como a função primária das factoring. Desta forma, consoante a redação do projeto de lei, ora em estudo, não se coloca para os empresários, o problema da prestação de serviços do primeiro projeto analisado, pois poderão oferecer a compra de recebíveis apartada da prestação dos serviços (BRASIL, 2013; VERSÃO..., 2018).

O parágrafo segundo, estabelece nos três incisos seguintes, que os direitos creditórios serão os documentados da seguinte forma:

I – títulos representativos de crédito, originários de operações realizadas nos segmentos comercial, de agronegócio, industrial, imobiliário, de prestação de serviços;

II – warrants, contratos mercantis de compra e venda ou de prestação de serviços para entrega futura; e

III – títulos ou certificados representativos de contratos. (BRASIL, 2013)

Para Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 265) “Os títulos de crédito são documentos representativos de obrigações pecuniárias.”.

Embora os títulos de crédito tenham disciplina no Código Civil (artigos 887 a 926), possuem também normas específicas para cada tipo, como são os casos das Leis das Duplicatas e da Letra de Câmbio. Contudo, o PL do Senado para a reforma do Código Comercial, se sancionado, também disciplinará os títulos de crédito, não só no que toca aos seus princípios clássicos, como cartularidade e literalidade, assim como os elementos centrais dos títulos de crédito empresariais. Além disso traz normas para o endosso e o aval, cláusula cambial prevendo os direitos creditórios e a possibilidade de sua transferência. Não nomina cada título individualmente, porém cria uma disciplina geral, incluindo até a normatização dos títulos eletrônicos. O artigo 1.096 do PL determina que sejam aplicadas subsidiariamente as suas normas, aos títulos de crédito em geral, afastando assim a aplicação subsidiária das regras civis sobre títulos de crédito. Desta forma o factoring terá ampla cobertura legal, dentro do mesmo

Códex, representando uma quase completa alforria, dos variados dispositivos legais esparsos,

que hoje o sustentam (BRASIL, 2018).

4.1.2.3 Das obrigações, responsabilidade solidária e regresso

A responsabilidade solidária e as obrigações decorrentes do contrato de fomento mercantil para os clientes do factoring, que deverão responder pela existência do crédito e pela veracidade das informações prestadas sobre os devedores, também foram contempladas nesta proposta, que prevê a responsabilização dos cedentes do crédito, pela legitimidade e legalidade dos títulos, e por eventuais vícios que contenham. O texto prevê ainda a possibilidade de cláusula contratual, responsabilizado o tomador por inadimplemento do devedor principal, e traz a questão das garantias fidejussórias, estabelecendo quais formas podem servir para garantir o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de fomento mercantil, entre elas estão a fiança, as garantias reais, e/ou a cessão fiduciária de crédito (BRASIL, 2013; BRASIL, 2018).

Neste projeto, aparece novamente a tentativa de transformar o cedente do crédito em devedor solidário, à semelhança da problemática já abordada em item anterior (4.1.1.3), a propósito do artigo 9º do PL 3.615/2000, sobre a possibilidade de regresso nas operações de

factoring, que desvirtua o instituto por torná-lo semelhante a banco, ou instituição financeira.

Apenas relembrando, é a Circular nº 1.359/88 do BACEN que veda atividades de instituição financeira às factoring, mediante compromisso assumido, de que os empresários afiliados à ANFAC, praticariam somente o factoring, obedecendo os preceitos legais reservados às instituições financeiras (LEITE, 2004, p. 57).

Quanto às garantias pessoais, as chamadas fidejussórias, no caso do factoring são representadas pelo aval e o endosso, que consistem em obrigação assumida por terceiro, que oferece seu patrimônio como uma garantia da dívida (BRASIL, 2018; FALCÃO, 2011; SILVA, 2008).

Corroborando com a distinção entre atividade comercial e financeira também menciona Waldo Fazzio Júnior, “A transferência do ativo ao faturizador é instrumentalizada pelo endosso, mas pelo endosso com a cláusula sem garantia, porque a transmissão via endosso simples pressupõe também garantia de pagamento, o que inocorre na faturização.” (FAZZIO JÚNIOR, 2016).

4.1.2.4 Câmara de Liquidação de Títulos Faturizados (CLTF)

No final do capítulo do fomento mercantil no PL 487/2013, os artigos trazem permissão e instruções para a constituição de uma Câmara de Liquidação de Títulos Faturizados - CLTF, sob a forma de associação civil sem fins lucrativos, cujo funcionamento obedecerá ao disposto na Lei nº 10.214/2001, sobre a atuação das câmaras e dos prestadores de serviços de compensação e de liquidação, no âmbito do sistema de pagamentos brasileiro. Segundo o PL de reforma do Código Comercial, se aprovado, os contratos de factoring, ou seus aditivos, passarão a ser registrados em CLTF, e os devedores principais avisados para que paguem diretamente à respectiva Câmara onde houver sido efetuado o registro, os créditos cedidos ao prestador, tornando nulos os pagamentos efetuados pelos devedores diretamente aos empresários tomadores do serviço de factoring (BRASIL, 2018).

Já houve apresentação de duas emendas ao PL 1.572/2011, para inclusão de um capítulo destinado ao factoring, na Câmara dos Deputados. As duas emendas continham previsão para a constituição de Câmara de Liquidação, porém divergiam quanto à obrigatoriedade de pagamento dos títulos cedidos em exclusivo para essa câmara, quando feito o registro. Outra divergência entre as emendas, estava relacionada à obrigatoriedade, ou não, de funcionamento dessa câmara, somente mediante autorização do Banco Central do Brasil. No entanto as duas emendas foram rejeitadas, pois foi considerado que a matéria era de competência do BACEN, pelo que não havia necessidade de serem incluídas no Código Comercial. Ademais, como já foi estudado neste trabalho, não há necessidade de autorização prévia do BACEN para a atividade do factoring, justamente por se configurar atividade comercial, não financeira. (LEITE, 2004; BRASIL, 2018).

Portanto, subordinar o funcionamento das empresas de fomento comercial à autorização dessas duas entidades, poderia desvirtuar a atividade, pois seria ignorar a Instrução Normativa nº 16, de 10.12.1986 do DNRC.