THALES CARNEIRO MAURÍCIO
LESÃO CORPORAL, VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E ABUSO DE AUTORIDADE COMETIDA POR POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO: ANÁLISE
DE CASOS OCORRIDOS EM LAGUNA-SC NO PERÍODO DE JANEIRO DE 2014 A AGOSTO DE 2018
Tubarão 2018
THALES CARNEIRO MAURÍCIO
LESÃO CORPORAL, VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E ABUSO DE AUTORIDADE COMETIDA POR POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO: ANÁLISE
DE CASOS OCORRIDOS EM LAGUNA-SC NO PERÍODO DE JANEIRO DE 2014 A AGOSTO DE 2018
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Silvio Roberto Lisbôa, Esp.
Tubarão 2018
Ao meu pai, Ronaldo, pelo apoio incondicional por todos esses anos. Te amo!
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por me conceder saúde e disposição para enfrentar meus objetivos dia a dia. Sem a permissão Dele nada seria possível.
Aos meus pais pelo amor, apoio e afeto concedido a mim por todos esses anos.
Aos meus amigos e colegas do 28º Batalhão de Polícia Militar de Laguna que diuturnamente, mesmo com o risco da própria vida, protegem a mim, a minha família e toda sociedade.
Aos policiais militares que dedicaram seu tempo e realizaram inúmeras trocas de serviço, me permitindo realizar esse curso de maneira assídua.
Aos funcionários da Vara Criminal da Comarca de Laguna/SC pelo profissionalismo, atenção e carinho no auxílio dessa pesquisa.
A minha namorada, pela atenção, amor, comprometimento, compreensão e pelas palavras de carinho e sabedoria nos momentos difíceis.
Aos colegas e amigos que fiz durante o curso. Sem vocês essa caminhada seria muito mais difícil.
A todos os professores da Unisul pela sabedoria e conhecimento repassado.
Ao meu orientador, Tenente Coronel PM Silvio Roberto Lisbôa, pelo comprometimento e atenção durante a realização desse trabalho, sempre disposto a ajudar. Ao senhor o meu reconhecimento e gratidão.
“Há coisas tão preciosas, tão verdadeiras, que por elas vale a pena morrer. Se um homem não encontrou as coisas pelas quais está disposto a morrer, ele não está apto a viver”. (Martin Luther King Jr.)
RESUMO
Este trabalho teve como objetivo analisar denúncias referentes a abuso de autoridade, lesão corporal e violação de domicílio praticadas por policiais militares no exercício da função. Para tanto, foram analisados todos os casos ocorridos na cidade de Laguna/SC, através de consulta aos procedimentos realizados na Corregedoria do 28º Batalhão de Polícia Militar de Laguna, além dos casos processados na Vara Criminal do Fórum da mesma comarca. O método científico utilizado nessa pesquisa foi o dedutivo. Quanto ao nível trata-se de uma pesquisa exploratória. A abordagem utilizada foi a quantitativa, enquanto o procedimento foi o documental e bibliográfico. Foram analisadas todas as denúncias realizadas na Comarca de Laguna/SC durante o período de janeiro de 2014 a agosto de 2018, sendo tabulados dados quanto às denúncias, aos denunciantes e aos policiais militares denunciados. Traçou-se o perfil do denunciante, apresentando-se como do sexo masculino, com ensino fundamental incompleto, sem atividade laboral e com registros policiais. Também foi constatado o perfil dos denunciados, sendo sua maioria composta por policiais militares com idade entre 24 a 35 anos, com até 5 anos de efetivo serviço na instituição e sem registros de punições. Por fim, observou-se que a denúncias mais recorrentes foram registradas na Delegacia de Polícia Civil, em virtude do crime de abuso de autoridade em razão de lesão corporal, ocorridas no Bairro Mar Grosso. Das 23 denúncias registradas, 21 estão arquivadas e não houve nenhum policial militar punido.
ABSTRACT
This study aimed to analyze allegations of abuse of authority, bodily injury and violation of domicile practiced by military police officers in the exercise of their function. For that, all the cases occurred in the city of Laguna / SC, through consultation with the procedures performed in the Registry of the 28th Military Police Battalion of Laguna, in addition to the cases processed in the Criminal Court of the Forum of the same region. The scientific method used in this research was the deductive. As for the level, this is an exploratory research. The approach used was quantitative, while the procedure was the documentary and bibliographic. All the complaints made in the Laguna Region of SC were analyzed during the period from January 2014 to August 2018, with data on the complaint, the denouncers and the military police reported. The profile of the complainant was presented, presenting himself as male, with incomplete elementary education, without work activity and with police records. The profile of the accused was also verified, most of them consisting of military police officers aged between 24 and 35 years, with up to 5 years of effective service in the institution and without punishment records. Finally, it was observed that the most recurrent complaints were registered in the Police Station of the Civil Police, due to the crime of abuse of authority due to bodily injury, occurred in the Mar Grosso Neighborhood. Of the 23 complaints filed, 21 are already filed and no military police have been punished.
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1 - Locais em que as denúncias foram registradas. ... 50
Gráfico 2 – Fatos denunciados pelas vítimas. ... 51
Gráfico 3 – Período de realização das denúncias. ... 52
Gráfico 4 – Locais dos fatos das denúncias registradas. ... 53
Gráfico 5 - Procedimentos instaurados pela Corregedoria do 28º BPM em razão das denúncias. ... 54
Gráfico 6 – Faixa etária dos denunciantes. ... 55
Gráfico 7 – Sexo dos denunciantes. ... 56
Gráfico 8 – Profissão dos denunciantes. ... 57
Gráfico 9 – Nível de escolaridade dos denunciantes. ... 58
Gráfico 10 - Histórico criminal dos denunciantes. ... 59
Gráfico 11 – Tipificação criminal entre os denunciantes com informações penais. .. 60
Gráfico 12 – Idade dos Policiais Militares à época dos fatos. ... 61
Gráfico 13 – Tempo de serviço dos Policiais Militares à época dos fatos. ... 62
Gráfico 14 – Histórico de punições dos Policiais Militares denunciados. ... 64
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
1.1 DESCRIÇÃO E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 12
1.2 JUSTIFICATIVA ... 13 1.3 OBJETIVOS ... 14 1.3.1 Geral ... 14 1.3.2 Específicos ... 14 1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 15 1.4.1 Método ... 15 1.4.2 Tipo de pesquisa ... 15
1.5 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 16
2 A LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE ... 18
2.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS ... 18
2.2 LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE – LEI 4.898/65 ... 20
2.2.1 Objetivos da Lei 4.898/65 ... 21
2.2.2 Bem Jurídico... 21
2.2.3 DIREITO DE REPRESENTAÇÃO ... 21
2.2.3.1 Representação formulada perante o Ministério Público: condição objetiva de procedibilidade? ... 22
2.2.3.2 Requisitos da Representação ... 23
2.3 DOS CRIMES EM ESPÉCIE ... 24
2.3.1 SUJEITO ATIVO ... 24
2.3.2 SUJEITO PASSIVO ... 25
2.3.3 Elemento Subjetivo ... 26
2.3.4 Da conduta (ação e omissão)... 26
2.3.5 Tentativa e consumação ... 27
2.4 DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO ... 28
2.5 DA INCOLUMIDADE FÍSICA DO INDIVÍDUO ... 29
3 JUSTIÇA MILITAR BRASILEIRA ... 31
3.1 CONCEITO DE CRIME ... 31
3.1.1 Fato Típico... 32
3.1.1.2 Do Resultado ... 34
3.1.1.3 Do nexo de causalidade ... 35
3.1.1.4 Da tipicidade ... 35
3.1.2 Da antijuridicidade ... 35
3.1.3 Da culpabilidade ... 39
3.2 BREVE HISTÓRICO DA JUSTIÇA MILITAR ... 41
3.3 CONCEITO DE CRIME MILITAR ... 42
3.4 DA JUSTIÇA MILITAR FEDERAL ... 44
3.5 DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL ... 45
3.6 DA LEI 13.491/17 E AS ALTERAÇÕES NO ARTIGO 9º DO CÓDIGO PENAL MILITAR ... 46
4 PESQUISA SOBRE ABUSO DE AUTORIDADE, LESÃO CORPORAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EM LAGUNA-SC ... 48
4.1 METODOLOGIA ... 48
4.2 ANÁLISE DOS DADOS ... 49
4.2.1 Da denúncia ... 49
4.2.1.1 Do local da denúncia ... 49
4.2.1.2 Do fato denunciado ... 51
4.2.1.3 Da data do fato ... 52
4.2.1.4 Do local do fato ... 53
4.2.1.5 Da instauração de procedimento pela Polícia Militar ... 54
4.2.2 Do denunciante ... 55 4.2.2.1 Idade ... 55 4.2.2.2 Sexo ... 56 4.2.2.3 Profissão ... 56 4.2.2.4 Escolaridade ... 57 4.2.2.5 Histórico Criminal ... 58 4.2.3 Dos denunciados... 60
4.2.3.1 Da idade dos denunciados ... 60
4.2.3.2 Do tempo de serviço ... 61
4.2.3.3 Do histórico de punições dos denunciados ... 63
4.2.4 Do resultado da denúncia ... 65
5 CONCLUSÃO... 66
1 INTRODUÇÃO
Neste capítulo introdutório, apresenta-se o tema de estudo, a descrição e formulação do problema, a justificativa, os objetivos gerais e específicos, os procedimentos metodológicos utilizados na elaboração da pesquisa, bem como a estruturação de cada capítulo do presente trabalho.
1.1 DESCRIÇÃO E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
O presente trabalho tem como objetivo a análise de casos de abuso de autoridade, lesão corporal e violação de domicílio ocorridos em Laguna –SC, praticados por policiais militares, no exercício da função, entre janeiro de 2014 a agosto de 2018.
De acordo com Albuquerque (2017) a Ouvidoria da Polícia do Estado de São Paulo divulgou que foram realizadas quinhentas e quarenta e duas denúncias em razão de abuso de autoridade, praticado por policiais civis e militares, por decorrência de lesão corporal, e outras cento e trinta e duas denúncias por abuso cometido por policiais, em razão de violação de domicílio.
Afirma Thomé (2017) que Santa Catarina é o segundo estado com maior índice de abuso de autoridade praticado durante a prisão do criminoso, ficando atrás apenas do Amazonas, com 38%. Afirma ainda o autor, que para a desembargadora Cinthia Schaefer, coordenadora do Grupo de Monitoramento e Fiscalização do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) esse índice é preocupante, mas ela ressalta que é preciso analisar os dados e verificar sua veracidade.
Segundo informações dos Tribunais de Justiça ao Conselho Nacional de Justiça, durante as audiências de custódia realizadas na capital de Santa Catarina, um em cada quatro presos relata que já sofreu violência desmotivada praticada por agentes de segurança pública, entre eles a Polícia Militar, Polícia Civil, Departamento de Administração Prisional e Guarda Municipal (THOMÉ, 2017).
A Lei de abuso de autoridade (Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965) disciplina in verbis: “Art. 1º. O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei”. (BRASIL, 1965).
Segundo Capez (2017) a Lei de Abuso de Autoridade (BRASIL, 1965) foi criada no período da ditadura militar, tempo em que predominava um regime rígido e autoritário, sendo essa lei criada com um objetivo simbólico, promocional e demagógico, já que prometia apurar as condutas dos agentes públicos com rigor e celeridade, mas na verdade acabava culminando em penas ínfimas e muitas vezes o processo sequer era julgado, em razão da prescrição.
De acordo com Capez (2017) a Lei de Abuso de Autoridade (BRASIL, 1965) contém somente crimes próprios, ou seja, só pode ser cometido por agentes específicos, uma vez que apenas podem ser praticados por autoridade. Disciplina a Carta Magna in verbis: “Art. 5º. Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”. (BRASIL, 1988).
O autor dessa pesquisa entende que o serviço policial militar é de extrema importância, garantindo a preservação da ordem pública e no caso de sua quebra, a restauração. Essas ações devem ser realizadas de forma que seja assegurada a dignidade da pessoa humana, sendo pautada pelos critérios estabelecidos em lei e garantido as necessidades e asseios da sociedade.
O objetivo dessa pesquisa é conhecer e analisar casos de abuso de autoridade, lesão corporal e violação de domicílio, praticados por policias militares no exercício de suas funções, ocorridos na cidade de Laguna –SC entre janeiro de 2014 a agosto de 2018. Para isso, serão analisados processos no Fórum da Comarca de Laguna, para constatar quantas denúncias foram realizadas contra policiais militares em razão dos crimes objetos desse trabalho.
Da mesma forma, buscam-se na Corregedoria do 28º Batalhão de Polícia Militar, entre sindicâncias e Inquéritos Policiais Militares, quais as denúncias realizadas em razão desses crimes.
Por fim, será analisada a motivação das denúncias, o ambiente em que ocorreram, as características dos denunciantes e dos policiais militares denunciados, além dos resultados dos procedimentos.
1.2 JUSTIFICATIVA
O presente estudo é necessário para se ter um melhor entendimento do serviço policial militar prestado na cidade de Laguna/SC, observando se os policiais,
no atendimento de ocorrências e atuação no policiamento preventivo ostensivo, atuam de forma a respeitarem a integridade física, propriedade e dignidade da população em geral.
O policial militar, como agente público, tem o papel de garantir a ordem, a lei e o devido acatamento das disposições legais à sociedade, além de ter uma postura e comportamento que façam jus à sua função.
Ocorre que, o policial militar não é o único sujeito envolvido nas denúncias. Desta forma, esta pesquisa também se justifica para fins de conhecer o perfil dos denunciantes e as características das denúncias.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Geral
Analisar as denúncias por abuso de autoridade, lesão corporal e violação de domicílio, praticados por policiais militares, no exercício da função, cometidos em Laguna/SC no período de janeiro de 2014 a agosto de 2018.
1.3.2 Específicos
Discorrer sobre a Lei de Abuso de Autoridade e os crimes de violação de domicílio e lesão corporal, conceituando-os e analisando os elementos que envolvem os crimes praticados.
Apresentar um breve histórico da Justiça Militar brasileira, abordando os principais aspectos da Justiça Militar Federal e Estadual.
Conceituar crime comum e crime militar e apontar as mudanças trazidas pela Lei 13.491/17 (BRASIL, 2017) e seus reflexos na competência da Justiça Militar.
Expor os dados da pesquisa realizada na Corregedoria do 28º Batalhão de Polícia Militar de Laguna/SC e na Vara Criminal da Comarca de Laguna/SC, após análise das denúncias realizadas em razão da atividade policial militar na suposta prática dos crimes de abuso de autoridade, lesão corporal e violação de domicílio.
Analisar, em relação à pesquisa, os dados mais relevantes referentes às denúncias, aos denunciantes e aos policiais militares denunciados.
Identificar o desfecho das denúncias e as consequências dos procedimentos instaurados.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
No desenvolvimento deste trabalho se faz necessário discorrer sobre o método utilizado na sua elaboração, assim como o tipo de pesquisa em relação à abordagem, nível e o procedimento realizado para a sua realização.
1.4.1 Método
Segundo Cervo e Bervian (1983, p. 23) “método é a ordem que se deve impor aos diferentes processos necessários para atingir um fim dado ou um resultado desejado”. Pode-se entender que método é o conjunto de processos que viabilizam a conclusão de determinado resultado.
Nos ensina Bittar (2007, p. 10) que método é o caminho a ser traçado e percorrido:
Método indica que sua função é instrumental, ligando dois pólos, a saber, um pólo de origem ou ponto de partida (estado de ignorância), outro pólo de destinação ou ponto de chegada (estado de conhecimento). Entenda-se que o processo detido de reflexão, o processo de manipulação aprimorada de conhecimento, enfim, o processo de construção do saber, consiste exatamente nisso, ou seja, no abandono do estado de ignorância e na aproximação do estado de conhecimento. Nesse ínterim se percorre um espaço, a que se convencionar chamar caminho, e, para ciência, essa mediação entre os dois pólos é feita com base no método.
O método científico utilizado nesta monografia foi o dedutivo. A pesquisa teve como objetivo verificar objetivamente as informações contidas nas denúncias e procedimentos instaurados contra policiais militares na Comarca de Laguna/SC, a fim de verificar a prática, ou não, de crimes de abuso de autoridade, lesão corporal e violação de domicílio.
1.4.2 Tipo de pesquisa
Quanto ao nível da presente pesquisa será utilizado o método exploratório, em razão de ser uma tabulação de dados ainda não conhecidos. Não
se sabe até o momento a quantidade, os envolvidos e as formas como se deram os casos denunciados de abuso de autoridade praticados por policiais militares na cidade de Laguna/SC, entre os anos de 2014 a agosto de 2018.
Quanto à abordagem será desenvolvida uma pesquisa quantitativa, pois considera todos os casos ocorridos no período determinado e não a qualificação de casos isolados.
Esse tipo de pesquisa é um método que através da coleta de informações, utilizando-se de técnicas de estatísticas, demonstra o percentual, média e vários outros índices que possibilitam ao pesquisador buscar a verdade real sobre os fatos. (MICHEL, 2005)
Quanto ao procedimento será adotado tanto o método bibliográfico, em razão da utilização de doutrinas para dar embasamento ao estudo, quanto documental, pois serão verificadas todas as sindicâncias e inquéritos policiais militares da Corregedoria do 28º Batalhão de Polícia Militar de Santa Catarina, quanto os processos que transitaram no Juizado Especial Criminal e Vara Criminal da Comarca de Laguna, que versam sobre abuso de autoridade, lesão corporal e violação de domicílio praticada por policiais militares.
Em relação ao método bibliográfico, nos ensina Leonel e Motta (2007, p. 112): “é aquela que se desenvolve tentando explicar um problema a partir das teorias publicadas em diversos tipos de fontes: livros, artigos, manuais, enciclopédias, anais, meios eletrônicos, etc”.
Por fim, o método documental será abordado nessa pesquisa, em razão da busca da verdade real na observância de documentos no Fórum da Comarca de Laguna – SC e na Corregedoria do 28º Batalhão de Polícia Militar que tratem de abuso de autoridade, violação de domicílio e lesão corporal praticadas no exercício da atividade policial militar.
Pimentel (2001, p. 179), define método documental como “instrumentos e meios de realização da análise de conteúdo, apontando o percurso em que as decisões foram tomadas quanto às técnicas de manuseio de documentos: desde a organização e classificação do material até a elaboração das categorias de análise”. 1.5 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O primeiro capítulo traduz-se na introdução ao tema, onde se apresentará a justificativa do tema e sua problematização, bem como os objetivos gerais e específicos do trabalho e os procedimentos metodológicos utilizados no decorrer da pesquisa.
No segundo capítulo será apresentado um estudo sobre as duas principais condutas que resultam no crime de abuso de autoridade, quais sejam a lesão corporal e invasão de domicílio. Serão apresentados os conceitos dos objetos de estudo, sua definição legal, relação com o abuso de autoridade e as circunstâncias em que são cometidas as condutas.
Já o terceiro capítulo traz um breve histórico da Justiça Militar Brasileira, abordando aspectos da Justiça Militar Federal e Estadual. Abordam-se os conceitos de crime comum e crime militar e as inovações trazidas pelas mudanças no Art. 9º Código Penal Militar e seus reflexos na competência da Justiça Militar.
No quarto capítulo será apresentada a pesquisa de forma detalhada, com a análise dos dados colhidos e os resultados obtidos.
No quinto capítulo têm-se as conclusões do trabalho que detalham todas as denúncias em relação à possível cometimento dos crimes de abuso de autoridade, lesão corporal e violação de domicílio por policiais militares da Comarca de Laguna/SC, ocorridos entre janeiro de 2014 a agosto de 2018.
2 A LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE
A realização dessa pesquisa visa conhecer o número de ocorrências e abordagens praticadas por policiais militares na cidade de Laguna/SC, em que os direitos e garantias fundamentais, quanto à integridade física e incolumidade do lar dos abordados, não foram respeitados.
Os direitos fundamentais da pessoa humana são situações jurídicas, definidas em lei, de maneira objetiva ou subjetiva, visando a integridade, a saúde e o respeito a dignidade da pessoa humana. São direitos constitucionais, uma vez que a Carta Magna os constituiu como cláusula pétrea, demonstrando a importância que o poder constituinte definiu a esse instituto, definindo os direitos e garantias fundamentais como princípio da soberania popular. (DA SILVA, 2014)
Os crimes praticados com abuso de autoridade são aqueles cometidos durante o exercício da atividade profissional ou em razão dela. No caso de um policial militar praticar uma das condutas trazidas pela Lei 4.898/65 estando em seu período de folga será considerado outro delito e não aqueles trazido pela Lei de Abuso de Autoridade. (CASTELO BRANCO, 2014).
2.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
A Constituição Federal de 1988 assegurou uma série de direitos aos residentes no país. Tutelou de forma quase absoluta os direitos e garantias fundamentais, que estão elencados no artigo 5º da Carta Magna (BRASIL, 1988). Esse artigo protege, entre outros direitos, o direito a incolumidade física e o direito à inviolabilidade do domicílio.
Nesse mesmo sentido, ensina Capez (2017, p.22):
O art. 5º destina‐se principalmente às pessoas físicas, mas as pessoas jurídicas também são beneficiárias de muitos dos direitos e garantias ali elencados, tais como o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo de correspondência, a garantia de proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada e o direito de impetrar mandado de segurança.
Ainda sobre a Carta Magna, em especial aos direitos e garantias fundamentais, ela traz no artigo 5º, XI (BRASIL, 1988): “a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. No mesmo artigo em comento, traz no inciso XLIX (BRASIL, 1988): “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.
Neste ínterim, discorre Capez (2017, p.22):
A explanação acerca dos direitos e garantias fundamentais é de suma importância para o presente estudo, na medida em que a Lei de Abuso de Autoridade tipifica como crimes condutas praticadas por agentes públicos que afrontam direitos e garantias fundamentais do cidadão, assegurados constitucionalmente. Referido diploma legal, convém notar, busca tutelar, principalmente, os direitos fundamentais de primeira geração.
Percebe-se que o texto da Constituição Federal (BRASIL, 1988) deu especial atenção aos direitos e garantias fundamentais, dispondo-os como cláusulas pétreas, tamanha a sua importância.
Os crimes previstos na Lei 4.898/65 (BRASIL, 1965), norma que regula o Abuso de Autoridade por parte de servidores públicos, em especial nesta pesquisa, as condutas praticadas por Policiais Militares do Estado de Santa Catarina, ferem os direitos fundamentais de primeira geração.
A primeira dimensão de direitos humanos são aqueles direitos ligados as liberdades individuais. São os direitos civis e políticos que o Estado deve, respeitando a individualidade do cidadão, deixar de exercer influência direta sobre ela. Os direitos que a Lei de Abuso de Autoridade visa proteger estão elencados nessa dimensão (NOVELINO, 2014, p.323).
De acordo com Novelino (2014, p. 324) a segunda dimensão de direitos humanos é aquela que garante os direitos sociais, econômicos e culturais. Ao contrário da primeira dimensão, são direitos coletivos e que necessitam de influência do Estado. A terceira dimensão abrange a fraternidade e solidaderiedade, o meio ambiente, o direito de comunicação e o patrimônio comum da sociedade. A quarta geração defende o direito à democracia, à pluralidade política e à informação. A paz destaca-se como o direito de quinta dimensão. Em nosso ordenamento jurídico está positivada na Constituição Federal (BRASIL, 1988) em seu artigo 4º, VI:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
VI - defesa da paz.
A paz é princípio básico de toda democracia e indispensável para a convivência humana. Está positivada em diversos ordenamentos jurídicos e é elemento essencial para a regência do direito internacional público e privado (NOVELINO, 2014, p.324).
2.2 LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE – LEI 4.898/65
A Lei nº 4.898 (BRASIL, 1965), popularmente chamada de “lei de abuso
de autoridade”, foi criada logo após o início do regime militar no Brasil, que durou entre os anos de 1964 a 1985. Esta lei regula o direito de representação e a responsabilização administrativa, penal e civil nos casos de abuso de autoridade praticado por servidores públicos no exercício de suas funções.
Neste sentido, ensina Capez (2017, p. 25):
A Lei de Abuso de Autoridade foi criada em um período autoritário, com intuito meramente simbólico, promocional e demagógico. A despeito de pretensamente incriminar os chamados abusos de poder e de ter previsto um procedimento célere, na verdade cominou penas insignificantes, passíveis de substituição por multa e facilmente alcançáveis pela prescrição. De qualquer modo, a finalidade da Lei n. 4.898/65 é prevenir os abusos praticados pelas autoridades, no exercício de suas funções, ao mesmo tempo em que, por meio de sanções de natureza administrativa, civil e penal, estabelece a necessária reprimenda.
Observa-se uma disparidade no sentido terminológico entre a lei em estudo e o Código Penal. As condutas previstas no Código Penal quando referentes aos abusos praticados por servidores públicos são tratadas como “abuso de poder”, utilizando a expressão “abuso de autoridade” nas relações privadas, como o abuso provocado por um patrão ao funcionário ou de um professor a seu aluno (BALTAZAR JÚNIOR, GONÇALVES e LENZA, 2016, p. 395).
Em consonância com o descrito, tem-se no artigo 61, inciso II, alínea “f” e “g” do Código Penal (BRASIL, 1940) que disciplina in verbis:
Art. 61 [...]
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.
Com a democracia, o poder estatal deixou de ser ilimitado e absoluto, sendo balizado pelos direitos e garantias fundamentais, os quais, nossa Constiutição dá enorme atenção. Desta forma, qualquer representante do Estado que atente contra os direitos fundamentais da pessoa humana, estará incorrendo no crime de abuso de autoridade (CAPEZ, 2017, p. 23).
2.2.1 Objetivos da Lei 4.898/65
A Lei de abuso de autoridade foi criada para impor limites aos representantes do Estado, limitando suas ações e abusos genéricos, ou seja, preservar os cidadãos de ações de agentes públicos na prática de condutas não previstas como crime no Código Penal (BRASIL, 1940) ou em leis esparsas (BALTAZAR JÚNIOR, GONÇALVES e LENZA, 2016, p. 395).
Em razão disso, os tipos previstos na Lei 4.898/65 (BRASIL, 1965) são bastante amplos e genéricos do ponto de vista objetivo, a fim de atuar como subsidiários aos tipos penais mais delimitados previstos no Código Penal (BRASIL, 1940) (BALTAZAR JÚNIOR, GONÇALVES e LENZA, 2016, p. 395).
2.2.2 Bem Jurídico
Segundo Baltazar Júnior, Gonçalves e Lenza (2016, p. 395), “a Lei de Abuso de Autoridade protege a administração pública e a moralidade administrativa, bem como os direitos fundamentais expressamente mencionados nos dispositivos da lei”.
Nesse contexto, a Lei 4.898/65 trata de direitos e garantias individuais, positivadas no artigo 5º da Carta Magna, fazendo uma ligação entre as garantias individuais e a atuação estatal (CAPEZ, 2017, p. 22).
2.2.3 DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
O direito de representação e a responsabilização administrativa, civil e penal contra os agentes públicos que cometem abuso de autoridade no exercício de
suas funções, podem ser exercidos por qualquer pessoa (ANDREUCCI, 2017, p. 45).
O artigo 2º da Lei 4.898/65 (BRASIL, 1965) define os termos do direito de representação:
Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição:
a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;
b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.
Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.
Dessa forma, qualquer cidadão que se sentir constrangido por atitude abusiva de servidor público pode exercer o direito de petição perante as autoridades competentes para apuração do fato (JUNQUEIRA, 2010, p. 5).
2.2.3.1 Representação formulada perante o Ministério Público: condição objetiva de procedibilidade?
A forma como o art 2º a Lei 4.898/65 está redigida leva a crer que se trata de crime de ação penal pública condicionada a representação, ou seja, necessita de autorização dada pelo ofendido, ou por seu representante, para que o Ministério Público possa oferecer a denúncia (CAPEZ, 2017, p. 24).
Para dirimir qualquer dúvida, a Lei 5.249, de 9 de dezembro de 1967 (BRASIL, 1967), dispõe em seu artigo 1º: “A falta de representação do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta a iniciativa ou o curso de ação pública.”
Desta forma, é possível concluir, que por expressa determinação legal, a ação de abuso de autoridade é pública incondicionada (CAPEZ, 2017, p. 25).
Segundo Capez (2017, p.25):
[...] o Ministério Público tem o dever de apurar qualquer crime, não se exigindo nenhum requisito para que o ofendido ou qualquer do povo lhe encaminhe a notitia criminis. Em outras palavras, com ou sem representação, ou ainda que esta não preencha os requisitos enumerados pela lei, o órgão do Ministério Público terá o dever de apurar os fatos, promovendo a competente ação penal, independentemente da vontade da vítima. Assim, a representação de que trata a alínea b não se constitui em
condição de procedibilidade, e a não observância dos seus requisitos não impedirá o ajuizamento da ação penal.
Nesse sentido, a representação da vítima não é requisito para a instauração de procedimento para apuração de abuso de autoridade praticado por servidor público, mas sim um veículo de informação em que a vítima utiliza para levar a denúncia à autoridade competente ou ao Ministério Público (JUNQUEIRA, 2010, p. 4).
O direito de representação tem amparo no direito de petição, que por sua vez, está previsto no artigo 5º, XXXIV, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988):
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
O direito de representação era previsto no art. 141, § 37 da Constituição Federal de 1946, documento em vigor na época. Contudo, este direito não foi recepcionado na Carta Magna de 1988 (BRASIL, 1988). Porém, foi introduzido o direito de petição. “Assim, sem dúvida alguma, a representação do art. 2º tem natureza jurídica de direito de petição, sendo, portanto, garantia individual.” (JUNQUEIRA, 2010, p. 5).
Nesse sentido, pode-se entender que o direito de representação não é requisito para a instauração de procedimento que visa apurar a conduta de servidores públicos em relação à prática de atos abusivos, mas sim, veículo de informação às autoridades competentes para a instauração do procedimento (ANDREUCCI, 2017, p. 45-46).
Portanto, basta que a vítima tenha sofrido algum abuso de autoridade por parte do servidor público para que seja apurada a responsabilidade do agente, não sendo necessária qualquer qualidade especial da vítima ou o pagamento de taxas (CAPEZ, 2012, p. 58-59).
2.2.3.2 Requisitos da Representação
Para representar contra autoridade que tenha agido com abuso não é necessária capacidade postulatória, dessa forma, o próprio ofendido poderá elaborar
a representação e protocolizá-la no órgão competente. Exigir capacidade postulatória seria dificultar o acesso à justiça, principalmente daqueles menos favorecidos socialmente. Os requisitos trazidos pelo art. 2º da Lei 4.898/65 são os mínimos exigidos para representação, não sendo necessário observar os pressupostos da petição inicial, trazidos pelo art. 319 do Código de Processo Civil. (JUNQUEIRA, 2010, p. 8).
Qualquer requisito exigido além daqueles elencados no art. 2º da Lei de Abuso de Autoridade seria inconstitucional, ferindo o art. 5º, XXXIV da Carta Magna. Não há muitos requisitos na representação, mas ela deve apresentar fundamentos mínimos para a instauração do procedimento. Deve trazer a situação e contexto que a prática delitiva ocorreu, a identificação do acusado, para que ele possa exercer seu direito de defesa e outros fatos que ajudem na produção de provas do ocorrido, como a apresentação de documentos e testemunhas (JUNQUEIRA, 2010, p. 8).
2.3 DOS CRIMES EM ESPÉCIE
Este trabalho não visa aprofundar-se em todas as condutas em espécie trazidas pela Lei 4.898/65 (BRASIL, 1965). Os casos abordados nessa pesquisa têm por objetivo abordar os crimes de abuso de autoridade, praticados em razão de lesão corporal e violação de domicílio.
De acordo com a Lei 4898/65 (BRASIL, 1965):
Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: [...]
b) à inviolabilidade do domicílio; [...]
i) à incolumidade física do indivíduo.
A seguir, serão apresentadas as especificidades do crime de abuso de autoridade.
2.3.1 SUJEITO ATIVO
A própria Lei de Abuso de Autoridade define quem pode ser o sujeito ativo, em seu artigo 5º (BRASIL, 1965): “Considera-se autoridade, para efeitos
desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”.
Os crimes previstos na Lei 4.898/65 (BRASIL, 1965) são próprios, ou seja, o autor necessita de qualidades especiais. Neste caso, pode ser o autor do crime, para efeitos desta lei, pessoa que exerça cargo, emprego ou função pública, tanto de natureza civil quanto militar, mesmo de maneira transitória ou sem remuneração (BALTAZAR JÚNIOR, GONÇALVES e LENZA, 2016, p. 397).
Dessa forma, o sujeito ativo dos crimes trazidos pela Lei 4.898/65 (BRASIL, 1965) são as pessoas físicas ocupantes de cargo, emprego ou função pública, ainda que de maneira transitória e sem remuneração, como por exemplo, os mesários ou as pessoas chamadas para constituírem o júri. Considera-se que o sujeito ativo deva ser uma autoridade, isto é, alguém que tenha o poder de decisão, de mando, que exerce influência nas pessoas em razão de um poder, uma competência que lhe foi outorgado. (JUNQUEIRA, 2010, p.10).
Este trabalho tem como foco os policiais militares da cidade de Laguna/SC como sujeito ativo. O policial militar é considerado autoridade, já que ocupa cargo públicos na esfera da Administração Pública e possuem poder de decisão e influência sobre as pessoas.
Por outro lado, uma pessoa que não exerça cargo, emprego ou função pública também pode ser autor do crime de abuso de autoridade. Nesse caso, deve ser praticado em co-autoria com uma autoridade e o particular deve ter conhecimento de sua posição (CAPEZ, 2017, p. 396).
Por fim, cabe ressaltar que o policial militar, mesmo não estando no exercício de suas funções, pode ter sua conduta qualificada na Lei de Abuso de Autoridade caso se faça valer de sua condição pública para a prática delituosa. (JUNQUEIRA, 2010, p.11).
2.3.2 SUJEITO PASSIVO
Pode-se valer deste instrumento a vítima de abuso de autoridade praticado por servidor público, podendo ser pessoa física ou jurídica, maior ou menor de idade, capaz ou incapaz, nacional ou estrangeira, por sua própria representação ou por seu representante legal (JUNQUEIRA, 2010, p.5).
Os crimes de abuso de autoridade podem ter sujeito passivo direto e indireto. Será sujeito passivo direto aquela pessoa física ou jurídica que sofrer abuso. Já o sujeito passivo indireto será o próprio Estado, o titular da administração pública. Exemplo: atentado de sigilo de correspondência em que o próprio Estado seja o titular (CAPEZ, 2017, p.26).
No caso dessa pesquisa, serão sujeitos passivos as pessoas que foram vítimas de abuso de autoridade, lesão corporal e violação de domicílio por atos praticados por policiais militares, ocorridos na cidade de Laguna/SC, durante janeiro de 2014 a agosto de 2018.
2.3.3 Elemento Subjetivo
Os crimes de abuso de autoridade somente podem ser praticados na modalidade dolosa, ou seja, o servidor público, para ser enquadrado nesta lei, deve praticar o ato com a consciência que ele exorbita suas atribuições, que extrapola suas atribuições legais, que realiza o ato com ânimo de cometer abuso. Inexiste punição se for praticado de maneira culposa (CAPEZ, 2017, p. 26).
Em contrapartida, se um policial militar prende uma pessoa acreditando que aquele indivíduo esteja com mandado de prisão ativo em seu desfavor, mas na verdade, o mandado se encontra sem validade, e mesmo assim, o policial realiza a prisão daquele indivíduo, não será configurado crime de abuso de autoridade, já que o policial acreditava estar realizando uma ação legítima (JUNQUEIRA, 2010, p.12)
Freitas (1995, p. 47) aduz que: “Se o funcionário agiu, ao contrário, movido pela vontade de atingir o fim público, não incide no crime de abuso de autoridade”.
2.3.4 Da conduta (ação e omissão)
A prática comissiva é a forma mais comum no que tange ao crime de abuso de autoridade, porém, pode ocorrer de maneira omissiva quando aquele que tem o dever de atuar diante uma situação de abuso praticado por um terceiro, não o faz (BALTAZAR JÚNIOR, GONÇALVES e LENZA, 2016, p. 397).
2.3.5 Tentativa e consumação
Os crimes previstos no art. 3º da Lei de Abuso de Autoridade não admitem tentativa. Essas condutas são punidas da mesma maneira que os delitos consumados. São conhecidos como crimes de atentado. (CAPEZ, 2016, p. 26).
De acordo com a Lei 4.898/65:
Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.
Por outro lado, algumas condutas previstas no art. 4º da Lei 4.898/65 (BRASIL, 1965) podem ser punidas na forma tentada. É o caso das alíneas a, b, e, f, que tratam de delitos comissivos ou omissivos impróprios (JUNQUEIRA, 2010, p.12):
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;
e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor.
Em contrapartida, as condutas estabelecidas nas alíneas c e d, pelo fato de serem crimes omissivos próprios, não admitem tentativa, já que a própria omissão é o fato criminoso. Nesses casos, a lei determina que o servidor realize determinado ato, ferindo os direitos e garantias fundamentais de quem ele deveria resguardar ao não praticar tal conduta (JUNQUEIRA, 2010, p.12-13)
2.4 DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
Essa tipificação criminal tem o objeto de proteger a inviolabilidade do domicílio, cujo direito é uma garantia individual defendida por diversos tratados internacionais e trazida na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, XI (BALTAZAR JÚNIOR, GONÇALVES e LENZA, 2016, p. 404):
Art. 5º [...]
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
O crime de violação de domicílio é definido por Nucci (2017, p.702):
entrar (ação de ir de fora para dentro, de penetração) ou permanece (inação, ou seja, deixar de sair, fixando-se no lugar), clandestina (às ocultas, sem se deixar notar) ou astuciosamente (agir fraudulentamente, criando um subterfúgio para ingressar no lar alheio de má-fé), ou contra a vontade de quem de direito (lembremos que as formas clandestina e astuciosa querem dizer contrariedade a vontade do morador) em casa alheia ou em suas dependências.
Vale lembrar, que o conceito de casa para o crime de invasão de domicílio é muito mais amplo que o trazido pelo Código Civil, como ensina Capez (2017, p.30):
A expressão “domicílio” não tem, nem pode ter, o significado a ela atribuído pelo direito civil, não se limitando à residência do indivíduo, ou seja, o local onde o agente se estabelece com ânimo definitivo de moradia (CC, art. 70), tampouco ao lugar que a pessoa elege para ser o centro de sua vida negocial. A interpretação deve ser o mais ampla e protetiva possível, consoante o disposto no art. 150, § 4º, do CP.
Assim, considera‐se domicílio: qualquer compartimento habitado, do mais humilde cubículo ao mais suntuoso palacete. Abrange, portanto, o barraco de favela, casa, apartamento etc.
Desta forma, pode entender-se, que o conceito de domicílio vai além daquele trazido pelo Código Civil, sendo configurado no crime do artigo 150 do Código Penal (BRASIL, 1940) qualquer dependência destinada a moradia, inclusive ocupações coletivas como um quarto de hotel e bens móveis destinados à moradia, como uma veleiro ou um motorhome (JUNQUEIRA, 2010, p.15).
2.5 DA INCOLUMIDADE FÍSICA DO INDIVÍDUO
Esse crime engloba as ofensas praticadas por autoridade, desde vias de fato até o homicídio. Abrange também a agressão psicológica e moral. Se da ação do agente público resultar lesões físicas na vítima, mesmo que de natureza leve, as penas pelo crime de abuso de autoridade e lesão corporal serão somadas, pois não seria razoável a absorção da lesão corporal pelo crime de abuso de autoridade, já que mesmo no caso de lesão leve, a pena imputada é superior àquela trazida pela Lei 4.898/65. Desta forma, não seria razoável a imputação de uma pena leve como a trazida pela Lei de Abuso de Autoridade a um crime gravoso como a lesão corporal, que pode ser dividida pela doutrina em leve, grave e gravíssima. (CAPEZ, 2017, p.36)
Nesse sentido, observa-se que as penas devem ser somadas também em razão da objetividade jurídica de cada crime, pois na lesão corporal tutela-se a integridade física do cidadão ofendido, já no crime de abuso de autoridade tutela-se além da proteção física do indivíduo, o interesse do Estado na correta prestação do serviço por parte de seus servidores. A doutrina é divergente em relação ao entendimento na qual o sujeito deve responder por concurso material, onde se analisa duas condutas e dois resultados, ou no caso de concurso formal imperfeito, onde é analisada uma única conduta com dois ou mais resultados. Prevalece o entendimento que deva ser aplicado o concurso material, porém, de qualquer forma, o resultado acaba sendo o mesmo, qual seja, as penas são somadas. (CAPEZ, 2017, p.37)
Em relação ao conceito de lesão corporal nos ensina Nucci (2018, p.641):
ofender significa lesar ou fazer mal a alguém. O objeto da conduta é a integridade corporal (inteireza do corpo humano) ou a saúde (normalidade das funções orgânicas, físicas e mentais do ser humano). Lembremos que se trata de uma ofensa física voltada à integridade ou à saúde do corpo humano, não se admitindo, neste tipo penal, qualquer ofensa moral. Para a sua configuração é preciso que a vítima sofra algum dano ao seu corpo, alterando-se interna ou externamente, podendo, ainda, abranger qualquer modificação prejudicial à sua saúde, transfigurando-se determinada função orgânica ou causando-lhe abalos psíquicos comprometedores.
Nem toda lesão corporal no exercício da função será considerada delito. Dispõe o art. 292 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941):
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
Desta forma, a violência física necessária para a execução de lei ou ordem, demonstrada a necessidade de sua aplicação, como no caso de fuga de preso ou resistência à prisão, não ensejará como crime a força física praticada pelo servidor público no exercício de sua função, mesmo que de sua violência decorra lesões no indivíduo (CAPEZ, 2017, p. 37).
3 JUSTIÇA MILITAR BRASILEIRA
O Direito Penal e Processual Penal Militar são ramificações do Direito pouco exploradas no mundo acadêmico. Por ser um tema do Direito bastante específico, é pouco estudado pelas faculdades. Até na seara castrense é pouco difundida, sendo escassa a oferta de obras e bibliografias a respeito do Direito Penal Militar e Processual Penal Militar (BARRETO FILHO, 2013, p. 126).
Apesar do exposto, a Justiça Militar segue em avanço, sendo sua estruturação melhor desenvolvida ao longo dos anos. Este capítulo tem por objetivo discorrer sobre a Justiça Militar Federal e Estadual no Brasil, contando sua história e competência, conceituar crime comum e crime militar e trazer as recentes alterações no artigo 9º do Código Penal Militar (BRASIL, 1969).
3.1 CONCEITO DE CRIME
Para se entender a mudanças trazidas pela Lei 13.491/17 (BRASIL, 2017) e seus reflexos na Justiça Militar e Justiça Comum, será abordado o conceito de crime e suas particularidades.
Tanto o Código Penal (BRASIL, 1940), quanto o Código Penal Militar (BRASIL, 1968) trazem em seu artigo 1º a mesma redação. Ela é corroborada pela Constituição Federal (BRASIL, 1988) que em seu artigo 5º, XXXIX traz novamente o mesmo texto, in verbis, afirmando que: “não há crime sem lei anterior que o defina, sem pena sem prévia cominação legal”.
Pela redação acima, pode-se entender que para o sujeito cometer um crime é necessário que ele já esteja positivado no ordenamento jurídico como uma conduta ilícita. Sujeito ativo é aquele que pratica o delito. Já o sujeito passivo é aquele que sofre as consequências do crime. O objetivo jurídico é o bem, coisa ou direito que o Estado visa proteger (SANTOS, 2013, p. 49-50).
A Lei de Introdução ao Código Penal (BRASIL, 1941) define o crime em seu artigo 1º:
Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente (Grifou-se).
Como o Código Penal (BRASIL, 1940), diferente das legislações anteriores, não mais destaca o conceito de crime, essa conceituação fica a cargo da doutrina que, nesse caso, é muito divergente (MIRABETE, 2006, p. 42).
Uma das teorias mais aceitas, e aquela que fornece mais riqueza em detalhes referente ao fato constitutivo do crime é a teoria analítica tripartida, que leva em consideração três elementos: fato típico, antijurídico e culpável, que seguem nos próximos subitens (SANTOS, 2013, p. 50).
3.1.1 Fato Típico
Para Assis (2004, p. 68): “tipo é a descrição em abstrato do crime. Fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado e é previsto como infração penal”.
Para Santos (2013, p. 50): “o fato típico é formado por quatro subelementos: conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade”, os quais serão explicitados na sequencia.
3.1.1.1 Da conduta
Para Neves (2007, p. 35), conduta “[...] é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, voltada a uma finalidade, portanto com dolo ou culpa [...]”.
Tanto o Código Penal Comum (BRASIL, 1940), quanto o Código Penal Militar (BRASIL, 1969) referem-se ao dolo como o elemento subjetivo, a vontade que o agente tem de praticar aquela conduta ou quando assumi o risco de produzir seu resultado (SANTOS, 2013, p. 51).
Dispõe o artigo 33, I, do Código Penal Militar (BRASIL, 1969):
Art. 33. Diz-se o crime: [...]
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
Da mesma forma, dispõe o Código Penal (BRASIL, 1940):
Art. 18 - Diz-se o crime: [...]
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
Ratificando os artigos acima, Neves (2007, p.42) declara que:
[...] o art. 18, I, do Código Penal dispõe que o crime é considerado doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Dessa previsão conclui-se que no Brasil, nos termos do Código Penal, adotam-se as teorias da vontade e do assentimento, vez que o crime será doloso quando o agente quer diretamente o resultado ou, prevendo-o, assume o risco de produzi-lo.
Segundo Silva (2013, p. 51): “culposa será a conduta do sujeito ativo que, nos termos do art. 18, II, do Código Penal Comum, der causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.
Segundo Andreucci (2007, p. 53), “a culpa é elemento subjetivo do tipo penal, pois resulta da inobservância do dever de diligência”.
Diferente do texto trazido no Código Penal Comum (BRASIL, 1940), dispõe o artigo 33, II, do Código Penal Militar (BRASIL, 1969):
Art. 33. Diz-se o crime: [...]
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
Em comentário ao disposto no artigo acima, discorre Rosa (2009, p. 72):
[...] percebe-se, com base na norma penal sob análise que ao tratar do crime culposo o Código Penal Militar não utiliza a expressão praticado com imprudência, negligência ou imperícia, o que não afasta em nenhum momento a incidência desta teoria aos crimes militares que são praticados com o elemento subjetivo denominado culpa [...].
Nesse sentido, afirma Santos (2013, p. 52): “tanto no Direito Penal Comum quanto no Militar, o elemento subjetivo culpa implica um ato praticado sem a devida cautela, por negligência, imprudência ou imperícia”.
Para Neves (2007, p. 43), “imprudência é a prática de um ato perigoso, caracterizando-se, portanto, como a modalidade de culpa de quem age, ocorrendo coincidentemente com a ação produtora do resultado típico”.
Em relação a negligência, Neves (2007, p. 43) afirma que “negligência é a culpa por omissão, por um deixar de fazer, ocorrendo sempre antes da ação produtora do resultado típico (ex.: não dar manutenção nos freios do veículo,
completando o óleo de freios, antes de iniciar o deslocamento causador de um acidente)”.
Por fim, sobre imperícia Neves (2007, p. 43) conclui que:
[...] a imperícia é compreendida como a falta de habilidade no exercício de uma atividade (ou profissão). Somente pode ser imperito aquele que deveria ter perícia para a ação, requerendo, pois, habilitação técnica. Desse modo, aquele que manuseia arma de fogo de outrem, sem ter destreza e habilitação técnica, provocando disparo acidental será imprudente, se houver o resultado típico. Por outro lado, o sniper (atirador de elite de forças policiais) que seleciona mal a arma ou a munição matando um refém, será imperito.
Há ainda a conduta comissiva (quando resulta de uma ação) e a omissiva (quando resulta de uma omissão). A conduta omissiva pode ser reprovável quando o sujeito tinha o dever de agir e não o fez (SANTOS, 2013, p. 52).
Acerca da omissão, Assis (2004, p. 70) explica que:
Na omissão própria, que são os crimes omissivos próprios, do não se fazer o que a lei manda, consuma-se o crime. São crimes de simples desobediência [...]. Na omissão imprópria, que são os crimes comissivos por omissão, há como núcleo a comissão – fazer o que a lei proíbe. Ex.: mãe que não alimentando o filho, mata-o por inanição. Nestes crimes (comissivos por omissão) ao lado do preceito proibitivo (p. ex., não matar), existe o dever legal de agir. Surge, pois, a figura do Garantidor ou Garante do §2º do art. 29 do Código Penal Militar.
Para ilustrar a conduta da omissão, Santos (2013, p. 53) explica que: “o caso de um superior que, tendo verificado que o tiro de elite é a melhor ou única solução para uma crise, deixa de dar ao sniper a ordem de execução. Estará cometendo, nesse caso, um crime por omissão”.
3.1.1.2 Do Resultado
O resultado é a modificação no mundo, jurídico ou natural, do ato ilegal praticado pelo sujeito ativo. No caso do crime de lesão corporal, um nariz quebrado, um hematoma ou uma fratura podem ser o resultado da ação agressiva (SANTOS, 2013, p. 54).
3.1.1.3 Do nexo de causalidade
Nexo de causalidade é o elo de ligação entre a conduta praticada e o resultado ocorrido. São as modificações causadas no mundo real pela conduta praticada pelo sujeito ativo (SANTOS, 2013, p. 54).
3.1.1.4 Da tipicidade
Para Assis (2004, p. 72), “tipicidade, por sua vez, é a qualidade da conduta, que pode ser típica ou atípica”.
Corroborando as afirmações trazidas acerca da tipicidade, Andreucci (2007, p. 66), expõe que:
A tipicidade penal nada mais é que uma formatação legal das condutas que violam os bens jurídicos que a sociedade visa proteger. A norma penal estabelece um mandamento determinante da não-violação do bem jurídico, mandamento este que, ao ser traduzido para a esfera penal, torna-se chamado tipo.
Desta maneira, tipicidade pode ser entendida como o amoldamento da conduta praticada pelo sujeito ativo com aquilo que está positivado nas normas jurídicas (SANTOS, 2013, p. 54).
3.1.2 Da antijuridicidade
A antijuridicidade tem o mesmo sentido denotativo tanto no Código Penal Comum (BRASIL, 1940), quanto no Código Penal Militar (BRASIL, 1969). Também possuem as mesmas causas que afastam a antijuridicidade da conduta, ou seja, as causas que afastam a ilegalidade do ato praticado (SANTOS, 2013, p. 55).
Segundo Assis (2004, p. 51):
[...] Antijuridicidade (ou ilicitude) constitui-se pela contrariedade da conduta ao ordenamento jurídico como um todo. Dessa conceituação, destarte, pode-se afirmar que todo fato típico é, em princípio, antijurídico, pois se está grafado na Parte Especial é contraditório ao ordenamento.
A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico. Não basta para a ocorrência de um crime que o fato seja típico (previsto em lei). É necessário também que seja antijurídico, isto é, contrário à lei penal, ou melhor, que viole bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.
Apesar de praticar condutas descritas como ilícitas, a legislação traz causas que afastam essa ilicitude, tornando condutas definidas na lei como crimes em atos lícitos. As excludentes de ilicitude são: o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal. No Código Penal (BRASIL, 1940) esses institutos encontram respaldo nos artigos 23, 24 e 25. Já no Código Penal Militar (BRASIL, 1969) essas excludentes estão tipificadas nos artigos 42, 43, 44 e 45 (SANTOS, 2013, p. 55).
De acordo com o Código Penal (BRASIL, 1940):
Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
De acordo com o Código Penal Militar (BRASIL, 1969):
Exclusão de crime
Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento do dever legal; IV - em exercício regular de direito.
Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.
Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideràvelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.
Legítima defesa
Art. 44. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Excesso culposo
Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se êste é punível, a título de culpa.
Excesso escusável
Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surprêsa ou perturbação de ânimo, em face da situação.
Para Santos (2013, p. 57): “É de fundamental importância o entendimento das excludentes de ilicitude, pois é a partir dessa compreensão que o Juiz Militar, ao proferir seu voto, deverá, fundamentadamente, absolver ou condenar o réu”.
Pode-se entender o estado de necessidade pelas palavras de Andreucci (2017, p. 70):
[...] uma situação de perigo atual de interesses legítimos e protegidos pelo direito, em que o agente, para afastá-la e salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem, igualmente legítimo.
Para que se configure o estado de necessidade é necessário que haja ameaça de um direito próprio ou de terceiros; que o perigo real não tenha sido provocado pelo sujeito ativo, nem tinha como evitá-lo; que o perigo não tenha sido causado pelo próprio sujeito ativo e que ele não deveria ter obrigação legal de enfrentar o perigo e, por fim, que não seja exigível o sacrifício do direito (Santos, 2013, p. 58).
Segundo Andreucci (2007, p. 73), “legítima defesa é a repulsa a injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente os meios necessários”. (Grifou-se)
Rosa (2009, p. 100) explica que:
[...] Muitas vezes, ocorrem conflitos entre os policiais militares e os infratores que costumam se utilizar de armas de fogo com o intuito de causar mal injusto aos policiais militares. Desde que a resposta seja legítima e proporcional, a legítima defesa poderá ser reconhecida a favor do militar estadual [...].
Nas palavras de Andreucci (2007, p. 68), o estrito cumprimento do
dever legal:
Ocorre o estrito cumprimento do dever legal quando a lei, em determinados casos, impõe ao agente um comportamento. Nessas hipóteses, amparada pelo art. 23, III do Código Penal, embora típica a conduta, não é esta ilícita. Exemplos de estrito cumprimento do dever legal, largamente difundidos na doutrina, são o do policial que viola domicílio, onde está sendo praticado um delito, ou emprega força indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso (art. 284 do CPP), o do soldado que mata o inimigo no campo de batalha, o do oficial de justiça que viola domicílio para cumprir ordem de despejo, dentre outros.
Para Rosa (2009, p. 91):
O militar no exercício de suas funções constitucionais poderá empregar a força para manter a ordem e também para preservar a integridade física e o patrimônio do cidadão, e ainda quando necessário para a manutenção da salubridade pública e o combate a incêndios e a realização de fiscalização de prédios e residências para evitar a ocorrência de sinistros. O emprego da força de forma legal afasta a responsabilidade.
Exemplificando o exercício regular de direito, pode-se citar o caso de um médico que para fazer uma cirurgia necessária, corta com bisturi o braço de um paciente. Nesse caso, não se pode configurar a conduta do médico como lesão corporal. Apesar de praticar a conduta descrita no artigo 129 do Código Penal (BRASIL, 1940), o profissional agiu nesse caso com excludente de ilicitude, qual seja, o exercício regular de direito, pois o corte feito com bisturi no paciente era necessário naquela situação (SANTOS, 2013, p. 60).
Segundo Neves (2007, p. 53), exercício regular de direito significa:
[...] exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como fato típico. A pessoa, como se percebe, executa um ato que o Direito confere como prerrogativa, jamais podendo, portanto, configurar um fato ilícito [...].
De acordo com Rosa (2009, p. 92):
[...] O militar no exercício de suas atividades poderá proceder a revista de pessoas, a realização de operação bloqueio, ao cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão, e ainda o cumprimento de mandados de prisão. Neste caso, os militares estarão agindo em conformidade com a lei e, portanto atuando no exercício regular de direito [...].
O último elemento constitutivo do crime, segundo a teoria analítica tripartida, é a culpabilidade. Muitos doutrinadores, como já citado, seguem a linha
de raciocínio da teoria tripartida, aquela que considera como elementos constitutivos do crime: o fato típico, antijurídico e culpável (SANTOS, 2013, p. 61).
3.1.3 Da culpabilidade
Nucci define culpabilidade (2014, p. 90):
“
trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo”.A imputabilidade penal pode ser definida por Santos (2013, p. 62) como: “a capacidade física, psíquica, biológica e jurídica que o sujeito ativo deve possuir para responder perante o direito penal pela conduta delitiva praticada”.
De acordo com o Código Penal (BRASIL, 1940):
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
Dispõe o Código Penal Militar (BRASIL, 1969):
Inimputáveis
Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acôrdo com êsdeterminar-se entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Redução facultativa da pena
Parágrafo único. Se a doença ou a deficiência mental não suprime, mas diminui consideràvelmente a capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou a de autodeterminação, não fica excluída a imputabilidade, mas a pena pode ser atenuada, sem prejuízo do disposto no art. 113.
