CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
JOSÉ EMANUEL MARINHO DE SOUSA
A SUPRESSÃO DO EXAME CRIMINOLÓGICO PARA CONCESSÃO
DE BENEFÍCIOS NA EXECUÇÃO PENAL
SOUSA - PB
2011
A SUPRESSÃO DO EXAME CRIMINOLÓGICO PARA CONCESSÃO
DE BENEFÍCIOS NA EXECUÇÃO PENAL
Monografia apresentada ao Curso de
Ciências Jurídicas e Sociais do
CCJS da Universidade Federal de
Campina Grande, como requisito
parcial para obtenção do título de
Bacharel em Ciências Jurídicas e
Sociais.
Orientador: Professor Dr. Iranilton Trajano da Silva
SOUSA - PB
2011
A S U P R E S S A O DO EXAME CRIMINOLOGICO PARA C O N C E S S A O DE BENEFJCIOS NA E X E C U g A O P E N A L
Trabalho monografico apresentado ao Curso de Direito do Centro de Ciencias Juridicas e Sociais da Universidade Federal de Campina Grande, como exigencia parcial da obtengao do titulo de Bacharel em Ciencias Juridicas e Sociais.
Orientador: Prof. Doutorando Iranilton Trajano da Silva.
Banca Examinadora: Data de aprovagao 01/06/2011.
Orientador: Prof. Doutorando Iranilton Trajano da Silva
Prof. Doutoranda Jonica Marques Coura Aragao
A Jesus Cristo, amigo sempre presente, sem o qual nada teria feito. A minha famflia, fonte basilar de minha existencia e minha razao de viver.
A minha noiva Charlene que sempre esteve presente em cada passo dessa Jornada. Aos meus amigos, que sempre incentivaram meus sonhos e estiveram sempre ao meu lado.
Aos meus colegas de classe e demais formandos pela amizade e companheirismo que recebi.
Ao Professor Doutorando Iranilton Trajano da Silva, que me acompanhou nesta empreitada, transmitindo-me tranquilidade e perseveranca.
O presente trabalho monografico tern por objeto o estudo da realizagao do exame criminologico apos publicagao da Lei n° 10.792/2003. Visto que tal lei alterou o art. 112 da Lei de Execugao Penal (Lei n° 7.210/1984), suprimindo do referido artigo o paragrafo unico, alusivo a exigencia da decisao de concessao de beneficios na execugao penal, ser precedida por parecer da Comissao Tecnica de Classificagao, e referente a realizagao de exame criminologico. O objetivo da pesquisa e analisar as consequencias da falta de realizagao do exame criminologico, quando da concessao de beneficios na execugao penal, demonstrando, assim, a sua importancia. Os metodos de delineamento da pesquisa empregados na pesquisa sao o historico, o monografico, o descritivo, o analitico, o bibliografico e o documental. Todos lastreados no metodo indutivo. Analisando a opiniao da doutrina, o estudo de casos praticos e os precedentes do Superior Tribunal de Justiga e do Supremo Tribunal Federal, ve-se, portanto, que a referida mudanga legislativa nao descartou a possibilidade da realizagao do supracitado exame. Pois, apenas cumprido o lapso temporal exigidopela lei e a certidao de bom comportamento expedida pelo diretor do estabelecimento, nao se mostram suficientes para avaliar as condigoes psicologicas de um indivfduo que se encontrava recluso num sistema de presidios super lotados, em condigoes subumanas e sem possibilidade da diregao conhecer individualmente cada um dos apenados. Destarte, no momento de analisar o requisito subjetivo, pode o magistrado, devidamente fundamentando sua decisao, requerer a efetivagao do exame para verificar as condigoes psicologicas do apenado. Assim, sera possivel verificar com mais clareza se o carater ressocializador da reprimenda penal foi atingido. Da mesma forma, e preciso se averiguar se o apenado posto em liberdade nao voltara a praticar crimes.
Palavras chaves: Execugao Penal. Beneficios. Exame Criminologico. Comissao Tecnica de Classificagao.
This monograph's purpose is to study the exam criminological after publication of Law No. 10.792/2003. Since this law has changed the art. 112 of the Penal Execution Law (Law No. 7.210/1984) by deleting paragraph of that article only, illustrating the requirement of the decision to grant benefits in criminal enforcement, be preceded by the opinion of the Technical Committee of Classification, and on the realization of criminological examination. The purpose of this research is to analyze the consequences of missing the exam criminology, when granting benefits to criminal sentences, thereby demonstrating its importance. The methods of research design used in the research are the history, the monograph, the description, the analytic, the bibliographic and documentary. All backed by the inductive method. Analyzing the view of the doctrine, the study of practical cases and the precedents of the Supreme Court and the Supreme Court, it is seen, therefore, that the legislative change has not ruled out the possibility of holding the aforesaid examination. We!!, just completed the time gap required by law and good conduct certificate issued by the director of the establishment, do not appear sufficient to evaluate the psychological condition of an individual who was prisoner in a system of overcrowded prisons in inhuman conditions and without the possibility know the direction each one individually by inmates. Thus, upon examining the subjective requirement, the magistrate may, basing its decision properly, require the execution of the test to check the psychological profiles of inmates. So you can see more clearly the character of resocializing criminal reprimand was reached. Likewise, it is necessary to ascertain whether the inmates released from custody will no longer commit crimes.
Keywords: Criminal Enforcement. Benefits. Criminological Examination. Technical Committee on Classification.
CCJ - Constituigao, Justiga e Cidadania CF - Constituigao Federal
CNJ - Conselho Nacional de Justiga CPAS - Colonia Penal Agricola do Sertao CTC - Comissao Tecnica de Classificagaoo LEP - Lei de execugoes Penais
1 INTRODUQAO 9 2 A E X E C U Q A O DA PENA NO B R A S I L 11 2.1 FINALIDADE DA PENA 11 2.2 FORMA DE E X E C U Q A O DA PENA 17 2.3 MODIFICAQAO LEGISLATIVA 19 2.4 A E X E C U Q A O DA PENA EM O U T R O S PAJSES 23
3 A S U P R E S S A O DO EXAME CRIMINOLOGICO PARA C O N C E S S A O DE
B E N E F I C I O S NA E X E C U Q A O P E N A L 27
3.1 MERITO D O C O N D E N A D O 27 3.2 EM D E F E S A AO EXAME CRIMINOLOGICO 31
3.3 A S U P R E S S A O DO EXAME CRIMINOLOGICO 37
3.3 C A S O S PRATICOS 39 4 ENTENDIMENTO DO S U P E R I O R TRIBUNAL DE JUSTIQA E DO S U P R E M O
TRIBUNAL F E D E R A L A C E R C A DO EXAME CRIMINOLOGICO 48
4.1 DAS D E C I S O E S DO S F T E DO S T J ANTES DA ALTERAQAO PROMOVIDA
PELA LEI N° 10.792/2003 48
4.2 DAS D E C I S O E S DO S T F E DO S T J APOS A EDIQAO DA LEI
N° 10.792/2003 51
4.3 DO ATUAL POSICIONAMENTO DO S T F E DO S T J A C E R C A DA
REALIZAQAO DO EXAME CRIMINOLOGICO 58
C O N S I D E R A Q O E S FINAIS 60 R E F E R E N C E S B I B L I O G R A F I C A S 64
O presente trabalho cientifico, tern por objeto o estudo da aplicacao do exame criminologico no ambito da execugao penal, apos a publicagao da Lei n° 10.792/2003, que alterou o artigo 112 da Lei de Execugoes Penais (Lei n° 7.210/1984), retirando de sua redagao a referenda ao referido exame.
A problematizagao se da com a edigao da Lei n° 10.792/2003, que alterou o artigo 112 da Lei 7.210/84, onde houve uma profunda mudanga na redagao do referido artigo, tendo em vista que, pela nova redagao, esta ja nao contempla a realizagao do exame criminologico quando da concessao da progressao de regime, o que vem gerando decisoes discrepantes em casos com caracteristicas semelhantes, suscitando confrontos juridicos entre defesa, juizes e promotores de justiga. Sendo assim, indaga-se se ha ou nao a possibilidade de realizagao do exame criminologico?
Como possiveis respostas pode-se afirmar que: Ja nao se faz mais necessario o cumprimento de tal procedimento, diante da ausencia de expressa previsao legal que determine tal medida, sendo o simples atestado de boa conduta expedido pela autoridade administrativa (diretor) da prisao suficiente para concessao de uma liberdade; A alteragao apontada no mencionado artigo nao eliminou a necessidade do exame criminologico na concessao de beneficios para execugao penal, a exemplo da progressao de regime e do livramento condicional; Ou entao quis o legislador deixar condicionada ao poder discricionario do juiz a pratica de tal ato que afira as condigoes psicologicas do agente infrator.
O intento e demonstrar a importancia da realizagao do supracitado exame, podendo o mesmo ser realizado ainda que nao esteja presente na atual redagao do artigo 112 da LEP. Busca-se tambem demonstrar que este e o requisito subjetivo indispensavel para se averiguar as condigoes psicologicas do encarcerado, nao bastando o simples atestado de bom comportamento carcerario emitido pelo diretor do estabelecimento.
Destarte, averigua-se a possibilidade do juiz ao decidir sobre a concessao de benesses, submeter o recluso a realizagao do exame criminologico a fim de formar sua convicgao a cerca da total efetivagao de um dos objetivos propostos pela atual legislagao penal patria, que e a ressocializagao do agente infrator.
Do mQgmo modo, QStQ trabalho tambem se apresenta necessario para dirimir os discrepantes procedimentos que vem sendo adotados em diferentes Estados da Federagao, motivo pelo qual um estudo mais aprofundado sobre o tema, o qual observara e analisara os diferentes posicionamentos sobre este mister. Tambem e de suma importancia para se aprimorar o material cientifico existente e para aperfeigoar a convicgao dos estudiosos, como tambem a dos magistrados, que sao diretamente responsaveis pela aplicagao da lei ao caso concreto e pela observagao do periodo de estada do preso no carcere.
Tendo por escopo o metodo indutivo, esse trabalho se desenvolve em uma postura dialetica com abordagens qualitativas ao referencial teorico baseado nas constantes mutagoes dos valores e realidades sociais. Parte-se, assim, de hipoteses acerca de um axioma especifico e particular ate se alcangar axiomas generalizados. A pesquisa e historica, monografica, descritiva, analitica, bibliografica e documental.
O trabalho subdivide-se em tres capitulos: O primeiro capitulo aborda a execugao da pena e o sistema adotados no Brasil, abordando os temas da sua finalidade e forma de cumprimento, dando enfase a alteragao trazida a este instituto pela lei 10.792/2003. Tambem sera tragado um paralelo entre a legislagao executiva penal brasileira e a de outros paises, mais especificamente os Estados Unidos, a Argentina e Alemanha, visto que, o modelo legislacional destes paises merece destaque.
No segundo vira a baila o exame criminologico, mais especificamente a sua realizagao e as criticas formuladas pela doutrina e por especialista no assunto acerca dos prejuizos provenientes do nao preenchimento deste requisito subjetivo. Neste capitulo, ponto de grande relevancia para a pesquisa, mostra-se uma maior atengao no tocante a real finalidade do exame criminologico que, ao contrario do que muitos pensam, nao e mero ato burocratico destinado a manter preso o criminoso. Neste diapasao coleciona-se alguns casos praticos que dao maior sustentagao a proposigao hora defendida.
O ultimo capitulo traz o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiga e do Supremo Tribunal Federal no tocante a materia e as medidas atuais que vem sendo adotadas para solucionar a supressao legislativa. De forma sucinta, mas inequivoca, far-se-a uma comparagao dos julgados das citadas cortes, tomando por base aqueles ocorridos antes e depois da edigao da lei citada alhures, para enfim, analisar seus atuais posicionamentos.
Inicialmente analisa-se o aspecto da execugao penal no Brasil e o sistema adotado pela legislagao patria, abordando os temas da sua finalidade e forma de cumprimento, dando enfase a alteragao trazida a este instituto pela lei 10.792/2003.
2.1 FINALIDADE DA PENA
Transitada em julgado uma sentenga penal condenatoria, cabe ao Estado, detentor do jus puniend e jus exequendi, punir a conduta antijuridica efetuada e executar a sangao imposta, utilizando, precipuamente, o Codigo penal (BRASIL, 1940), o Codigo de Processo Penal (BRASIL, 1941) e a Lei n° 7.210 (BRASIL, 1984), Lei de Execugoes Penais, como mecanismos que regulam a forma a ser seguida durante o cumprimento da reprimenda penal.
A Lei n° 7.210/1984 traz no seio de seu artigo 1° o objetivo da execugao penal no Brasil, qual seja: "efetivar as disposigoes de sentenga ou decisao criminal e proporcionar condigoes para a harmonica integragao social do condenado e do internado" (BRASIL, 1984).
Destarte, de acordo com o artigo acima citado, as finalidades da execugao penal sao o cumprimento do mandamento judicial vindo do decreto condenatorio e a implementagao das medidas indispensaveis a ressocializagao do condenado para sua posterior reintegragao social.
Segundo Nucci (2008, p. 1002) a Execugao Penal "Trata-se de fase do processo penal, em que se faz valer o comando contido na sentenga condenatoria penal, impondo-se, efetivamente, a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos ou a multa pecuniaria".
E continua o autor:
Com o transito em julgado da decisao, que Ihe impos pena, seja porque recurso nao houve, seja porque foi negado provimento ao apelo, a sentenga torna-se titulo executivo judicial, passando-se do processo de conhecimento ao processo de execugao.
O autor, de forma sucinta e bem elaborada, trata da parte tecnica da medida penal executoria. Agora veja-se o entendimento de Renato Marcao (2009, p. 1) que da uma visao mais voltada para a natureza da referida medida:
A execugao penal deve objetivar a integragao social do condenado ou do internado, ja que adotada a teoria mista ou ecletica, segundo a qual a natureza retributiva da pena nao busca apenas a prevengao, mas tambem a humanizagao. Objetiva-se, por meio da execugao, punir e humanizar.
Destarte, de acordo com o entendimento acima exposto, a teoria ecletica adotada por modelo execucional compreende que o condenado inicialmente e retirado do convivio social como forma de retribuir o mal por ele causado, ou seja, uma punigao para o ato antijuridico que cometera. Mas, tambem e neste momento que sobre ele e realizada uma auto-avaliagao onde e submetido a exames tendo em vista repensar suas atitudes perante a sociedade. E este processo destinado a sua melhoria o que, mais tarde, o permitira retornar ao corpo social.
Dentro desse contexto, o artigo 5° da LEP, reza que "os condenados serao classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizagao da execugao penal", providencia esta que cabe a Comissao Tecnica de Classificagao, nos termos do artigo 6° da mesma norma. Outra nao pode ser a interpretagao dada ao texto legal senao a tentativa de viabilizar a ressocializagao do condenado.
Neste mister, preve o referido instituto legal que cada estabelecimento prisional deve ter uma Comissao Tecnica de Classificagao, presidida pelo diretor e composta, no minimo, por dois chefes de servigo, um psiquiatra, um psicologo e um assistente social, no caso de pena privativa de liberdade, conforme depreende-se da redagao do artigo 7° do mesmo dispositivo legal.
A cerca do instituto da individualizagao da pena, Nucci (2008, p. 1003) o considera sobre tres aspectos:
a) individualizagao legislativa: o primeiro responsavel pela individualizagao da pena e o legislador, afinal, ao criar um tipo penal incriminador inedito, deve-se estabelecer a especie de pena [...] e a faixa na qual o juiz pode mover-se [...]; b) individualizagao judicial: na sentenga condenatoria, deve o magistrado fixar a pena concreta, escolhendo o valor cabivel, entre o minimo e maximo, abstratamente previstos pelo legislador, alem de optar pelo regime de cumprimento da pena e pelos eventuais beneficios [...]; c)
individualizagao executoria: a terceira etapa da individualizagao da pena se
desenvolve no estagio da execugao penal.
E conclui o doutrinador ao afirmar que "A sentenga condenatoria nao e estatica, mas dinamica. Um tftulo executivo judicial, na orbita penal, e mutavel." Refletindo um pouco sobre as do doutrinador e justamente esta dinamicidade da sentenga condenatoria que nao permite que o cumprimento da pena seja meramente objetivo, baseado apenas em um nexo temporal e um simples atestado de boa conduta, mas, acima de tudo na analise da personalidade do encarcerado que, para ter a seu favor qualquer benesse, deve demonstrar que foi alcangado o carater ressocializador da reprimenda.
E continua o artigo 8° da citada lei 7.210/84, ao dispor que a primeira providencia a ser tomada quando o condenado a regime fechado da inicio ao cumprimento da pena "seja submetido a exame criminologico para a obtengao dos elementos necessarios a uma adequada classificagao e com vistas a individualizagao da execugao". Vale salientar que esse exame classificatorio, a ser realizado no inicio da execugao, e de salutar importancia na correta identificagao das caracteristicas do condenado, a fim de que seja possivel delimitar quais os pontos a serem seguidos pelo tratamento recomendado para sua futura readequagao a vida em sociedade, com a adogao das medidas necessarias.
E no item 26 da Exposigao de Motivos a Lei de Execugao Penal n. 213, que se pode extrair a fundamentagao para legal realizagao do Exame Classificatorio, senao veja-se:
A classificagao dos condenados e requisito fundamental para demarcar o inicio da execugao cientifica das penas privativas da liberdade e da medida de seguranga detentiva. Alem de constituir a efetivagao de antiga norma geral do regime penitenciario, a classificagao e o desdobramento logico do principio da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias constitucionais. A exigencia dogmatica da proporcionalidade da pena esta igualmente atendida no processo de classificagao, de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitenciario adequado1.
Ou entao, nas palavras de Fernando Capez (2007, p. 363), que ao falar sobre a individualizagao da pena, expoe que:
1 KUEHNE, Mauricio ( o r g ) . Lei de Execugao Penal & Legislagao Complementar. 4. ed., Curitiba:
A Constituigao Federal estabelece em seu art. 5°, XLVI, que a lei regulara a individualizagao da pena. Individualizar a pena e tambem adaptar a sua execugao as caracteristicas pessoais do condenado, com o objetivo de proporcionar a sua reintegragao social. Buscando sempre readaptar o condenado ao convivio social, a individualizagao da pena, em materia de execugao, pressupoe que 'a cada sentenciado, conhecida a usa personalidade e analisado o fato cometido, corresponda tratamento penitenciario adequado' (cf. Exposigao de Motivos da Lei de Execugao Penal).
O exame criminologico se apresenta como uma forma de auxilio a Justiga, analisando o quadro referente a personalidade do autor da infragao penal e os principals fatores que influenciaram na pratica do delito. Inclusive informa sobre o aspecto geral da conduta do infrator, auxiliando o julgador na concessao, ou nao, de beneficios legais (suspensao da pena, redugao da pena, aplicagao da medida de seguranga e tratamento penitenciario a ser dispensado ao sentenciado).
Contudo, o Brasil e um pais que comporta em suas penitenciarias cerca de 500.000 (quinhentos mil) presos, segundo informagoes pessoais repassadas pelo Juiz Paulo Augusto Oliveira do Conselho Nacional de Justiga - CNJ, coordenador do mutirao carcerario no Estado da Paraiba, quando de sua inspegao na Colonia Penal Agricola do Sertao - CPAS, em fevereiro de 2011.
Sobre esta problematica colaciona-se o entendimento do professor da Universidade Federal de Campina Grande, Campus Sousa, Iranilton Trajano da Silva, Doutorando em Ciencias Juridicas e Sociais pela Universidade do Museu Social Argentino (UMSA) de Buenos Aires e do bacharel em Ciencias Juridicas e Sociais, formado no referido campus, Kleidson Lucena Cavalcante, que em artigo cientifico publicado na revista eletronica Boletim Juridico, no dia 17 de abril de 2010, destaca que:
Neste contexto, numa escala proporcional, a tendencia com a omissao por parte do Estado no que diz respeito a aplicabilidade da lei, e promover um inchago ainda maior no interior das prisoes, haja vista, o grande aumento no indice de reincidencia, fazendo do carcere uma verdadeira 'escola para o crime', em vez de centros de recuperagao, o que demonstra que a omissao quanto aos direitos legais assegurados por lei aos presos, e em especial aos egressos que deixam a reclusao, causa um problema, uma vez que surge o vinculo de vinganga e revolta, o que nao ocorreria, possivelmente, se houvesse uma preparagao assistencial como manda a Lei de Execugao Penal - LEP e teriamos como consequencia, um indice menor de reincidencia criminal, demonstrando, assim, que a pena privativa de
liberdade nao esta cumprindo sua funcao ressocializadora, e por esta razao, vem sofrendo duras criticas ao longo dos anos2.
Ressalte-se, que apesar do CNJ esta buscando atraves de mutiroes diminuir o inchago penitenciario de todo o pais, o numero de presos aumenta a cada dia e todos contaminados pelo descaso de um sistema penitenciario caotico onde, na pratica, nao e realizado o exame classificatorio do condenado, conforme manda a lei, tampouco estudado seu comportamento e personalidade, o que dificulta o direcionamento do tratamento que deveria ocorrer durante a execugao da pena. Essa e a triste realidade, mesmo diante do contido no item 27 da citada Exposigao de Motivos a Lei de Execugao Penal n. 213, o que e corroborado pelo entendimento de Kuehne (2005, p. 31) in verbis:
Reduzir-se-a a mera falacia o principio da individualizagao da pena, com todas as proclamagoes otimistas sobre a recuperagao social, se nao for efetuado o exame da personalidade no inicio da execugao, como fator determinante do tipo de tratamento penal, e se nao forem registradas as mutagoes de comportamento ocorridas no itinerario da execugao.
No mesmo sentido e o entendimento de Sidio Rosa de Mesquita Junior (2007, p. 76) ao dispor que "infelizmente, na pratica, nao e feito o exame criminologico previo, o que inviabiliza a adequada classificagao dos presos". E destaca:
Hoje, sao varios os paises que adotam um sistema penitenciario em tres fases: a observagao, o tratamento penitenciario e a reinsergao na sociedade. De tal sistema, podemos verificar o quanto e importante a existencia de uma observagao previa adequada, o que, na pratica, nao ocorre em nosso pais.
Outro ponto negativo a ser destacado e a quebra da cadeia de atos a serem cumpridos durante a execugao da reprimenda penal, conforme o ensinamento de Marcio Zuba de Oliva (2007, p. 170):
Nesse contexto, e possivel afirmar que a classificagao do sentenciado e conducente a individualizagao executoria da pena. Portanto, nao havendo o exame criminologico de classificagao, a individualizagao da pena e
2 SILVA, Iranilton Trajano da; CAVALCANTE, Kleidson Lucena. A problematica da ressocializacao penal do egresso no atual s i s t e m a prisional brasileiro. Boletim Juridico, Uberaba/MG, a. 5, no 5 8 1 . Disponivel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=2038> Acesso em: 19 fev. 2011.
consequentemente toda a execucao de sentenga estara eivada em vicio, acarretando a promiscuidade da fungao ressocializadora da pena.
Neste sentido, imperiosas sao as palavras do professor Iranilton Trajano da Silva em artigo cientifico publicado na revista eletronica Clubjus, no dia 27 de maio de 2009, destacando a necessidade de um sistema penitenciario que atenda mais aos anseios da sociedade, nos termos seguintes:
Trata-se de uma tematica que se combate a cada dia na atualidade, perante o Direito brasileiro, e principalmente no seio da sociedade que mais sofre com todas as atrocidades criminosas, que na maioria das vezes sao causadas por ex-detentos, egressos de um sistema possivelmente falho que em vez de buscar melhorar nosso sistema prisional, atribuindo aos encarcerados a obrigagao de deveres, mas em contra partida, garantindo a execugao de todos os direitos inerentes, consignados no texto da LEP, resolugoes do Conselho Nacional de Politica Criminal e Penitenciaria (CNPCP) do Ministerio da Justiga e principalmente na Constituigao Federal, humanista, popular e cidada, torna o homem amargo e revoltado, de cujo dominio de vinganga se apodera3.
Tambem no tocante a aplicagao do exame criminologico, o supracitado autor atenta para uma caracteristica muito importante deste exame e que muitas vezes passa por despercebida, qual seja, a possibilidade de selegao dentro das penitenciarias de presos com menor grau de periculosidade, daqueles que possuem um maior grau, da seguinte maneira:
Inclusive nao haveria mistura de detentos de alta periculosidade com presos de primeira viagem, ou seja, que praticou uma primeira infragao, tendo em vista que o exame criminologico juntamente com a selegao pelo grau de periculosidade seria respeitada, dai, o famoso 'ladrao de galinha' possivelmente nao se aperfeigoaria com as praticas dos prisioneiros de alta periculosidade, especialistas em roubos de bancos, pistolagem dentre outros que exige mais intelectualidade do que somente execugao, o que ocorre geralmente, em crime de formagao de quadrilha4.
Para um adequado tratamento e acompanhamento da evolugao do preso, e de extrema importancia que se realize essa avaliagao classificatoria inicial, afinal esta configura uma das finalidades da pena, resultando para o recluso, condigoes de se readequar ao meio social.
3 SILVA, Iranilton Trajano da. A lei de execugao penal e s u a efetiva aplicabiiidade no direito brasileiro. Clubjus, Brasilia-DF: 27 maio 2009. Disponivel em:
<http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.23997>. Acesso em: 19 fev. 2011.
Em relatorio expedido no mes de maio de 2008, o Departamento Penitenciario Nacional, orgao do Ministerio da Justiga, concluiu que "[...] uma das maiores deficiencies do Sistema Penitenciario Brasileiro e a realizagao do programa individualizador da pena, em vista da falta de tecnicos e de treinamento dos mesmos para comporem as Comissoes Tecnicas de Classificagao" (Ministerio da Justiga, 2008). Desta forma percebe-se que este problema ja e do conhecimento dos orgaos responsaveis.
2.2 FORMA DE EXECUQAO DA PENA
A execugao das penas privativas de liberdade e feita de forma progressiva, possuindo os seguintes regimes de cumprimento: fechado, semi-aberto e aberto. Conforme a doutrina de Greco (2009, p. 512), "A progressao e uma medida de politica criminal [...]." E sendo a mesma um procedimento jurisdicional, segundo as regras que a regem, mais especificamente o Codigo Penal e a LEP, "[...] a pena privativa de liberdade sera executada em forma progressiva, com a transferencia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior; [...]" (Greco, 2009, p. 512).
Entende-se, assim, que esta medida visa, gradativamente, atingir o fim maior, de total reinsergao do condenado ao meio social. A sentenga condenatoria fixa o regime inicial para o inicio do cumprimento da pena, e nela onde o magistrado fara o desconto da sangao, dependendo da quantidade da pena imposta e das circunstancias judiciais previstas no artigo 59 do Codigo Penal, in verbis:
Art. 59. O juiz, atendendo a culpabilidade, aos antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, as circunstancias e consequencias do crime, bem como ao comportamento da vitima, estabelecera, conforme seja necessario e suficiente para reprovacao e prevencao do crime:
O regime fechado e o mais gravoso dentre os regimes iniciais a ser estabelecido. E a partir do regime inicial estabelecido que se promove a progressao para as fases subsequentes: regime semi-aberto e, depois, aberto, prevendo-se, ainda, a concessao do livramento condicional, beneficio que possibilita total
liberdade ao reu, mediante a observancia dos seguintes requisitos constantes no artigo 83 do Codigo Penal e explicitados por Guilherme de Sousa Nucci:
Objetivos
a) fixagao de pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos; b) cumprimento de um tergo, se nao for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; metade, se reincidente em crime doloso; dois tergos, se autor de crime hediondo, trafico de entorpecentes, tortura ou terrorismo, desde que nao seja reincidente em crime especifico. [...]
c) ter reparado o dano causado pela infragao, salvo impossibilidade de faze-lo. [...]
Subjetivos
a) comportamento satisfatorio durante a execugao da pena. [...] b) bom desempenho do trabalho que Ihe for atribuido.
c) demonstrar aptidao para prover a propria subsistencia mediante trabalho honesto. Esse requisito vem contido no parecer da Comissao Tecnica de Classificagao ou no exame criminologico, demonstrando, por meio da analise da personalidade do condenado, se ele esta apto ou nao a desempenhar, fora do presidio uma atividade honesta. [...]
d) demonstrar, por suas condigoes pessoais, que nao voltara a delinquir, [...]5.
Contudo a progressao de um regime mais rigoroso para um menos gravoso nao e feito de forma aleatoria, pors, para regular esse sistema progressivo, a propria LEP estabelece requisitos a serem observados para que o apenado obtenha os beneficios e possa gradualmente voltar ao convicio da sociedade. Nesse diapasao o reu deve preencher, cumulativamente, requisitos de ordem objetiva e subjetiva, onde o primeiro trata da fracao da pena ate entao cumprida, enquanto que o segundo esta relacionado com o merito do condenado.
O primeiro que e objetivo e de ordem meramente temporal e nao gera maiores discussoes, exige o cumprimento de determinada parcela da pena no regime anterior para possibilitar a progressao, conforme a regra geral adotada sendo necessario o cumprimento de um 1/6 (LEP, artigo 112), vale salientar que no caso de crime hediondo ou equiparado, o condenado primario deve cumprir 2/5 da pena, enquanto que o reincidente deve cumprir tres quintos (§2° do artigo 2° da Lei 8.072/90, com a redagao dada pela Lei 11.464/2007), de modo que para o livramento condicional e necessario o cumprimento de 1/3, se primario, ou 1/2, se reincidente.
Ja o requisito subjetivo diz respeito ao ponto que se adota ser merito deste trabalho, qual seja: a capacidade do condenado se adequar a um regime menos
5 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral / Parte Especial. 4a ed. rev.,
rigoroso. Sendo assim, e tema controvertido, merecendo um estudo mais aprofundado, motivo pelo qual e objeto da presente pesquisa.
2.3 MODIFICAQAO LEGISLATIVA
O de partida na analise do material selecionado para esta pesquisa comega observando-se a Lei n° 10.792, de 1° de dezembro de 2003, que alterou a Lei n° 7.210/84 - Lei de Execugao Penal (LEP), a qual dispoe em seu artigo 1° que o artigo 112 da LEP, passa a vigorar com as seguintes alteragoes:
Art. 112. A pena privativa de liberdade sera executada em forma progressiva com a transferencia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerario, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressao.
§ 1° A decisao sera sempre motivada e precedida de manifestacao do Ministerio Publico e do defensor.
§ 2° Identico procedimento sera adotado na concessao de livramento condicional, indulto e comutacao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (NR)
O dispositivo revogado da LEP assim dispunha:
Art. 112. A pena privativa de liberdade sera executada em forma progressiva, com a transferencia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu merito indicar a progressao.
Paragrafo unico. A decisao sera motivada e precedida de parecer da Comissao Tecnica de Classificacao e do exame criminologico, quando necessario.
Infere-se da redagao original do supra mencionado artigo que o requisito subjetivo era o merito do condenado, outrora aferido pelo Juiz com base no parecer da Comissao Tecnica de Classificagao, e, conforme explicitado anteriormente, a mesma encarregada, no inicio do cumprimento da pena, de realizar o exame classificatorio, e que, por isso, teria condigoes de avaliar a evolugao do reu e opinar sobre a concessao dos beneficios.
Todavia o referido exame classificatorio, na grande maioria das vezes, mesmo antes da mudanga legislacional, nao era realizado, fato este que dificulta uma correta valoragao deste, exigindo merito do reu pela Comissao Tecnica de Classificagao e agora desemboca em uma serie de decisoes precipitadas que acabam por devolver ao meio social condenados sem qualquer sintoma de ressocializagao.
Com a substituigao no texto da lei do merito, antes avaliado pela Comissao Tecnica de Classificagao, pelo atestado de bom comportamento carcerario, fornecido pelo diretor do presidio, mantida apenas a exigencia de que a decisao do juiz da execugao seja motivada e necessaria a manifestagao previa do Ministerio Publico e do defensor, houve um retrocesso no processo de execugao com a perda da seguranga juridica, mostrando o atestado de comportamento insuficiente para demonstrar o cumprimento do carater ressocializador da sangao penal.
Este procedimento visa definir a concessao da progressao de regime, sendo igual processo previsto para o livramento condicional, o indulto e a comutagao. Numa interpretagao literal da norma, a exclusao da redagao legal referente ao parecer da aludida Comissao Tecnica de Classificagao e ao exame criminologico se poderia chegar a conclusao de que esses requisitos foram abolidos, sendo suficientes para a concessao dos beneficios o preenchimento do requisito objetivo e o atestado de bom comportamento carcerario. Mas a questao nao e tao singela.
E preciso alertar que existem duas etapas da execugao da pena no tocante ao exame criminologico. Na primeira, percebe-se a figura do exame classificatorio, que deve ser realizado no inicio da execugao e que, na maioria das vezes, nao ocorre. A segunda e relativa ao exame que serve para comprovar o preenchimento do requisito subjetivo e acima de tudo o carater ressocializador da pena, realizado apos o preenchimento do requisito temporal exigido. Pois bem, e nesta segunda fase que se verifica o exame criminologico mencionado na anterior redagao do artigo
112 da LEP, vale dizer, aquele feito para instruir os pedidos de concessao de beneficios, haja vista ser esse o dispositivo legal que trata da progressao de regime.
E de fundamental importancia esclarecer que o primeiro exame criminologico, o classificatorio, embora na pratica nao seja regularmente aplicado, nao foi abolido pela Lei n. 10.792/2003. Pois, dentro do atual cenario do constitucional processo de individualizagao da pena, e dever do magistrado ao analisar um pedido de progressao de regime submete-lo nao so a avaliagao previa
da Comissao Tecnica de Classificagao, mas tambem, em situagoes necessarias para a formagao de sua convicgao, podera ser determinada a colheita de novos elementos junto a Comissao ou mesmo a Diregao do Presidio.
Sobre o assunto veja-se a opiniao de Renato Marcao (2009, p. 13):
O problema e que muitos se esquecem de que o exame criminologico nunca se destinou apenas e tao-somente a afericao do merito que se exigia expressamente para a progressao de regime prisional e outros beneficios. Antes, e com maior relevancia, propoe-se a orientar a classificagao dos condenados e a imprescindivel individualizagao executoria, e por aqui nada mudou. E incorreta, pois, a afirmagao de que a Lei n. 10.792, de 1° de dezembro de 2003, extinguiu o exame criminologico.
Eis o ponto de discussao: a supressao do segundo exame criminologico, feito para fins de obtengao dos beneficios da execugao penal. Como defensores da realizagao do exame, cita-se a doutrina do jurista Fernando Capez (2007, p. 111):
Nota-se que, atualmente, a Lei n. 10.792/2003 suprimiu o paragrafo unico do art. 112 da LEP, o qual exigia o parecer da CTC e o exame criminologico. Tal supressao, contudo, nao impede que o Juiz da execugao, se entender necessario para sua convicgao, exija a realizagao do exame criminologico, ja que, no sistema anterior, este constituia uma faculdade sua e nao obrigagao.
Consoante o acima disposto pode-se definir que, a luz da supressao ocorrida, "[...] quando o juizo da execugao entender imprescindivel a realizagao do exame criminologico [...] podera fundamentadamente determinar a sua execugao.6
Contudo em sentido contrario cita-se o entendimento de Renato Marcao (2009, p. 14), que a priori defendia a possibilidade do exame, vindo posteriormente a mudar de opiniao:
Questao controvertida, entretanto, reside em saber se o juiz da execugao pode determinar a realizagao de exame criminologico e valorar seu conteudo na aferigao do merito (requisito subjetivo) para a progressao de regime.
Nas duas primeiras edigoes, defendemos que era possivel; contudo, apos novas reflexoes, mudamos de posicionamento.
Com efeito, estamos definitivamente convencidos de que, embora ate possa determinar a realizagao de exame criminologico, nao e licito ao juiz da execugao negar progressao de regime com base em informagoes ou interpretagoes que possa extrair do laudo respective
6 OLIVA, Marcio Zuba de. O exame criminologico e s u a s peculiaridades frente ao criminoso. In:
BITTAR, Walter Barbosa (Coord). A criminologia no Seculo XXI. IBCCRIM. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 163.
E que, e m r a z a o d a s mudar»5as impostas com a Lei n. 1 0 . 7 9 2 / 2 0 0 3 , O art.
1 1 2 d a Lei d e Execucao Penal exige apenas o cumprimento de um sexto da pena, como requisito objetivo para a progressao, e a apresentagao de atestado de boa conduta carceraria firmado pelo diretor do estabelecimento prisional, como requisito subjetivo. E o que basta para a progressao.
Indeferir pedido de progressao com base em apontamentos do laudo criminologico, se o executado cumpriu um sexto da pena no regime atual e juntou atestado de boa conduta carceraria, nos termos do art. 1 1 2 da Lei de Execugao Penal, corresponde a indeferir pedido com base em requisito nao exigido. E preciso enxergar a verdadeira intencao do legislador e admitir a mudanga. A lei nao mudou para ficar como estava.
Nao e dificil concluir que a alteragao produzida pela Lei 10.792/2003 trouxe diferentes entendimentos sobre o tema. Portanto diferentes procedimentos vem sendo adotados em cada Estado da federacao, visto que, ainda nao se chegou a um consenso sobre a necessidade da realizagao do exame antes de decidir sobre a concessao de beneficios executivos penais, o que vem gerando decisoes discrepantes em casos com caracteristicas semelhantes, suscitando confrontos juridicos entre defesa, juizes e promotores de justiga.
Outro ponto relevante a ser algado e que a cobranga da individualizagao da pena esta prevista no artigo 5°, inciso XLVI da Constituigao Federal, promulgada em 1988, portanto posterior a Lei 7.210 que e de 1984, a qual ja previa o exame criminologico. Entao porque a CF/88 trouxe esta inovagao? Pode-se dizer que e por uma questao de justiga, respeito a Democracia e com vistas a recuperagao do sentenciado, a execugao da pena deve ser individualizada.
Inteligentemente o legislador estipulou esta possibilidade, pois tinha consciencia de que, para criminosos diferentes, execugoes das penas tambem diferentes, e o elemento orientador dessa individualizagao e o exame criminologico, nao havendo meio idoneo mais eficiente quando devidamente realizado. Alem disso, como dito alhures, o exame e a forma pela qual o magistrado tern como fundamentar sua decisao, se antecipando na concessao da liberdade do sentenciado e da progressao regimental. Qual a justificativa em acabar com o mesmo?
Pode ate parecer uma forma do Estado se libertar da tarefa, para corte de verbas, por exemplo. Pois bem, sendo o exame o elemento avaliador da evolugao do sentenciado frente a execugao da pena, e atraves do mesmo que tambem se avalia se a pena serviu para recuperar o condenado. Cabe, entao, algar mais um questionamento: e a pena de prisao que nao serve mais para recuperar quern quer que seja, restando a ressocializagao do egresso uma ilusao, frente ao quadro atual,
o u f o i o e x a m e c r i m i n o l o g i c o , que n a o a t i n g i u esse f i m ? Eis o que se quer entender,
p o i s as justificativas vistas ate entao, ainda nao convenceram.
Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 1015) com seu magisterio defende que:
Essa alteragao deveu-se a pressoes de varios setores, especialmente de integrantes do Poder Executivo, que area com os custos nao so das Comissoes existentes, mas tambem dos presidios em geral, sob o argumento de serem seus laudos 'padronizados', de pouca valia para a individualizagao executoria.
E assevera ainda o autor:
A submissao do Poder Judiciario ao aos orgaos administrativos do Executivo nao pode jamais ocorrer. Um diretor de presidio nao pode ter forga suficiente para determinar os rumos da execugao penal no Brasil. Fosse assim e transformar-se-ia em execugao administrativa da pena, perdendo seu aspecto jurisdicional7.
Destarte, varios sao os pontos de vista dos doutrinadores para defender seus entendimentos em diferentes sentidos. Mas toda a discussao esbarra em um unico ponto: se apos a edigao da Lei 10.792/2003 basta o requisito objetivo e o atestado de bom comportamento carcerario para a concessao dos beneficios da execugao. Sendo o juiz o personagem principal desse mister, deve ele tambem avaliar o merito do condenado? E se ele ainda pode, entendendo necessario, determinar a realizagao do exame criminologico? Cabe uma analise dos principals motivos invocados.
Pois bem, quando se esta diante de um problema, reza a boa tecnica, atraves do bom senso, para resolve-lo. E preciso que ele seja analisado, que se conhegam suas origens, para, enfim, que se busque a melhor resposta que, efetivamente o solucione.
2.4 A EXECUQAO DA PENA EM OUTROS PAISES
Em analise comparativa aborda-se sobre a atual conjuntura do Brasil no cenario mundial no que diz respeito a forma de aplicagao das penas e ao sistema
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de p r o c e s s o penal e execugao penal. 5a ed. rev., atual. e
carcerario. Destaca-se a importancia do tema pelo fato de fornecer subsidios a cerca do metodo que se mostra mais eficaz em nivel mundial.
E cedico que o crescente aumento da criminalidade nao e um problema apenas no Brasil ou dos paises pobres ou subdesenvolvidos. Este e um problema que vem crescendo em todo o mundo, mas percebe-se que sao adotados diferentes modelos pelos paises. Em relacao ao tema colacionasse breves consideracoes sobre o sistema penitenciario em nivel mundial, abordando, primeiramente, os Estados Unidos e depois a Argentina, para depois, prosseguir numa breve analise sobre as caracteristicas do Sistema Prisional vigente na Alemanha Ocidental.
Segundo Jose Ricardo Chagas, doutorando em Ciencias Sociais e Juridicas pela Universidad del Museo Social Argentino e Especialista em Ciencias Criminais pela Uniahna, em artigo cientifico publicado na revista eletronica mundo juridico:
O Brasil ocupa a terceira posicao no mundo em numero de presos. Trata-se de um demerito amargado por nosso pais. O segundo e a China, que em nada nos traz espanto, tendo em vista sua incontavel populacao. O primeiro no ranking sao os Estados Unidos da America8.
Percebe-se a quantidade demasiadamente grande de detentos que o Brasil possui o que, de certa forma, impede um acompanhamento mais severo do sistema execucional. No mesmo estado se encontra o sistema norte americano, que segundo o professor de sociologia Lo'fc Wacquant (apud Jose Ricardo Chagas, 2010) no seu livro Puniros Pobres:
[...] a nova gestao da miseria nos Estados Unidos, livro nosso de cabeceira, revela-se que nos Estados Unidos, sob a maxima Lei e Ordem, ao inves do Governo gerir a diminuigao da pobreza, dando condicao a populacao para trabalhar, se sustentar e consequentemente sobreviver, e o contrario! Os Estados Unidos reduzem ao maximo a assistencia social a populacao e em contra partida maximiza a repressao. Ou seja, o governo fomenta o deslize por parte do miseravel. Fomenta de forma indireta, por obvio, a pratica de fato delituoso, aguardando por conseguinte a sua prisao.
Destarte referido autor faz uma enorme critica acerca do sistema norte americano, o qual segundo o jurista nao deve ser copiado pelo Brasil tendo em vista os seguintes argumentos:
8 CHAGAS, Jose Ricardo. A Execugao penal privada. Conteudo Juridico, Brasilia. 19 nov. 2010.
Disponivel em: <http://www.conteudojuridiuco.com.br/?colunas&colunista=12447_&ver=786>. Acesso em: 01 dez. 2010.
A fungao jurisdicional do Estado e indelegavel. Nao se pode admitir o poder publico delegar ao particular o uso da forga e da coagao. E um preceito etico! - Nao sera valido a um homem exercer sobre outro qualquer especie de poder que se manifeste pela forca. Somente o Estado pode exercer essa forca atraves das penas e da execugao penal [...] No Brasil, a execugao penal e uma atividade exclusivamente jurisdicional, guardadas as devidas
venias acerca de sua natureza juridica mista, e o Estado nao esta
legitimado para transferir a ninguem o poder de coagao a que esta investido.9.
Com relagao ao modelo argentino, fazendo uma busca na sua legislagao processual penal, seja em seu codigo penal ou mesmo em seus muitos codigos processuais penais provinciais e da cidade autonoma de Buenos Aires nao se encontra nenhum dispositivo legal que se relacione com instituto brasileiro, no que diz respeito ao exame criminologico.
Apenas alguns procedimentos argentinos, em especial o processo penal da cidade autonoma de Buenos Aires, se aproximam da legislagao processual brasileira, mas nao preveem especificamente o exame criminologico. Assim, voltandose ao processo de execugao penal argentino, a Lei 24.660 de 96 -Ejecucion de la pena privativa de la libertad, reza o seu artigo 1°:
ARTICULO 1° La ejecucion de la pena privativa de libertad, en todas sus por Modalidades, tiene finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercion social [...]1 0
O supracitado artigo da lei de execugao penal argentina se aproxima do que esta disposto no diploma legal brasileiro, ao prever expressamente como finalidade primeira a reinsergao social do apenado.
O artigo 12 da lei argentina reza que:
ARTICULO 12. El regimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizara por su progresividad y constara de: a) Periodo de observacion (grifo nosso); b) Periodo de tratamiento; c) Periodo de prueba; d) Periodo de libertad condicional1 1.
9 Idem, ibidem.
1 0 . ARGENTINA. Ejecucion De L a Pena Privativa De L a Libertad: Ley n. 24.660, de 08 de
julio de 1996. Buenos Aires. Disponivel em: <http://wvyw.spf.gov.ar/pdf/ley_24660.pdf>. Acesso em: 01 dez. 2010.
Pode-se concluir, de forma nao terminativa, com a devida cautela que exige o caso, que o instituto argentino do periodo de observagao se correlaciona com o exame criminologico brasileiro, o qual na maioria das vezes nao se pratica, restando apenas prescrito em lei.
Tendo em vista que os paises europeus apresentam-se com as melhores condigoes sociais em comparagao com o resto do mundo, por consequencia seu sistema penitenciario tambem e considerado um dos mais avangados, porem com certas ressalvas. Na Alemanha, por exemplo, e adotado um modelo preventivo estruturado segundo o Professor Doutor Hans-Dieter Schwind, em palestra proferida em 28 de maio de 1996, na sede do Ministerio da Justiga, em Brasilia, para o Conselho Nacional de Politica Criminal e Penitenciaria, quando abordou o tema "O Sistema Penal e de Execugao Penal Alemao":
Sobre os principios por ela propostos, contou existirem sugestoes em dois sentidos, porque a Politica Criminal atua nos campos da repressao e da prevengao da criminalidade. Sobre a educacao dos jovens, a Comissao estabeleceu regras preventivas. Na seara da repressao, trabalhou-se com a ideia de que havera o seu fortalecimento ou de que todo crime deve ser perseguido. Considerou-se haver um erro na incrementacao dos crimes ou que as penas funcionam como medida preventiva. O decisivo e o risco de ser pego, mas como avaliar tal risco? Se vou assaltar, nao vou antes comprar o Codigo Penal, mas tenho que, no meu projeto, avaliar, cuidadosamente, o sistema de seguranga do supermercado e as condigoes de sua realizagao, para que a policia nao me prenda. Por isso, o crime deve ser combatido nas suas raizes, forma de agao pela qual se realizara a prevengao primaria; a prevengao secundaria far-se-a mediante a intimidagao de eventuais criminosos e com propostas para evitar a reincidencia, mediante dissuasao (comego) e execugao penal (fim)1 2.
De acordo com as salutares palavras do mestre compreende-se que novos modelos de combate ao problema penitenciario pautados na prevengao podem ser mais eficazes. Desta forma e preciso fazer uma comparagao entre os modelos existentes no mundo para se averiguar aqueles com maiores chances de dar certo.
1 2 Schwind, Hans-Dieter. Breves Anotagoes Sobre O Sistema Penal e de Execugao Penal Alemao. 28/05/1996.Disponivel em: <http://www.dantaspimentel.adv.br/jcdp5219.htm>. Acesso em: 1 0 d e z . 2010.
Neste ponto pretende-se, inicialmente, delimitar e conhecer o assunto central deste estudo, qual seja, o exame criminologico, que, nas palavras do Promotor de Justiga Marcelo Gomes Silva em artigo publicado na revista juridica do Ministerio Publico de Santa Catarina: "O exame criminologico e uma garantia que o Estado-Juiz possui para a concessao da liberdade a um condenado." Em poucas palavras, constitui o mesmo no meio necessario para se aferir as condigoes psicologicas daqueles que almejam algum beneficio na execugao penal.
3.1 MERITO DO CONDENADO
Conforme estabelece o artigo 33, § 2°, do Codigo Penal, "as penas privativas de liberdade deverao ser executadas em forma progressiva, segundo o merito do condenado".
No mesmo turno o caput do artigo 112 do mesmo instituto, define "que a transferencia em forma progressiva para regime menos rigoroso [...] sera determinada pelo juiz, quando o preso atingir um sexto da pena no regime anterior e tiver bom comportamento carcerario [...]1 3 (grifo do autor). E cedigo que foi alterado o
paragrafo unico do mencionado artigo, agora constando o atestado de bom comportamento carcerario, no lugar do merito e do parecer da Comissao Tecnica de Classificagao.
Partindo do foco que a LEP e todo o sistema de execugao penal brasileiro foram criados a partir da ideia de que a progressao de regime deve ser uma conquista do condenado, mesmo com a mudanga ocorrida no artigo 112 da LEP, ficou mantida, como visto, no Codigo Penal, a referenda ao seu merito.
De um modo sintetico, conclui-se que o sistema de execugao patrio, em certos casos, permite que o parametro a ser observado para a concessao ou nao de
1 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral / Parte Especial. 4a ed. rev.,
beneficios deixe de se respaldar nas circunstancias anteriores a execugao da pena. Pois eles devem estar diretamente relacionados ao comportamento do condenado durante o cumprimento da mesma. "Significa que, a cada um sexto em regime mais rigoroso, pode o condenado ser transferido para regime mais brando [...], caso
demonstre merecer o beneficio14" (grlfo nosso).
Eis uns dos pontos chaves a ser verificado no momento de se conceder qualquer beneficio, o que exigira do magistrado uma maior atengao e um senso critico bem apurado antes da concessao.
Nesta linha, eis o entendimento de Nucci (2008, p. 382):
[...] Ora, como o juiz apura o merito do condenado? De varias maneiras, por certo, e uma delas era o parecer obrigatorio da Comissao Tecnica de Classificagao. Eliminada essa obrigatoriedade, incluindo-se em seu lugar a indispensabilidade de atestado de boa conduta carceraria, fornecido pela diregao do presidio, passa-se a exigir do juiz da execugao penal maior liberalidade em relagao ao preso comum, isto e, no tocante aquele que nao cometeu crime violento (violencia fisica ou moral) contra a pessoa, de particular gravidade. Um autor de furtos, por exemplo, pode progredir do regime fechado para o semi-aberto, bastando o atestado de boa conduta, se nao houver outros dados negativos a seu respeito. Entretanto, o condenado por varios assaltos, em outro exemplo, ainda que tenha bom comportamento, pode despertar no magistrado a necessidade do exame criminologico ou mesmo de ouvir a Comissao Tecnica de Classificagao para autorizar a progressao.
Como muito bem destacou o doutrinador, depois de imposta a sangao criminal com o transito em julgado da sentenga condenatoria, inicia-se uma nova fase marcada agora pelo carater executorio, no qual ja se tern declarada a culpa do reu e a reprovabilidade de sua conduta. Nesta fase busca-se retribuir o mal causado com a execugao da pena definitiva que Ihe foi aplicada, cujo carater, de acordo com a legislagao de regencia, visa a sua progressiva reinsergao no meio social.
Destarte, e de suma importancia que o magistrado fique atento para fatores inerentes a personalidade do reu no momento do crime, as circunstancias do delito e ao prejuizo sofrido pela vitima, por exemplo, os quais nao devem ser ignorados no momento de se fundamentar o indeferimento dos beneficios da execugao penal.
A forma de como essa reprimenda sera executada e decisiva para se alcangar a outra finalidade da pena, vista como a mais importante para a sociedade e a qual possibilitara o futuro retorno do reu ao convivio social de maneira pacifica.
Assim, dependendo do caso concreto, pode ser razoavel que os beneficios sejam ou nao concedidos ao reu dependendo do seu comportamento durante a execugao.
Por vezes alguns fatos anteriores ao proprio cumprimento da pena ja delineiam o carater psicologico do encrepado, fatos como a desestrutura familiar do reu, o fato de seus pais serem separados, sua carencia, um trauma sofrido na infancia etc., servem para demonstrar uma pessoa desequilibrada e com fortes indicios de que voltara a delinquir, o que fundamenta a negativa de beneficios atinentes ao proprio crime.
Acontecimentos como estes na vida do condenado, se identificados pela equipe tecnica dos presidios, devem contribuir para direcionar um tratamento capaz de minimizar as consequencias prejudiciais que deles decorreram, so assim se tera um tratamento mais direcionado a ressocializagao do condenado, devendo este ser mantido sob a custodia do Estado enquanto demonstrar sinais de delinquencia.
Neste sentido a doutrina de Capez (2007, p. 364/365) leciona que:
Para classificar os delinquentes de acordo com sua personalidade, e necessario recorrer a biotipologia, que e o estudo da personalidade do criminoso. O exame criminologico e uma das especies de biotipologia. E obrigatorio para condenados a pena privativa de liberdade em regime fechado (LEP, art. 8°, caput) e facultative para os condenados a cumprir pena em regime semi-aberto.
Porem todo cuidado e pouco neste momento. Pois, embora nao seja da competencia dos profissionais do Direito questionar as tecnicas aplicadas nos exames criminologicos, e de algada deles, como conhecedores das finalidades da execugao penal, analisar algumas premissas que constam dos laudos. Um exemplo disso e que nao devem ser beneficiados os condenados que nao se mostrarem arrependidos, que nao tiverem perspectiva de emprego, que nao possuirem apoio familiar.
Uma pessoa que nao se mostra arrependida pelo delito que cometeu e capaz de voltar a cometer outra infragao ao se achar livre, quando agraciado por qualquer beneficio. Como ja foi dito anteriormente, nas palavras de Renato Marcao (2009, p. 1) "[...] objetiva-se por meio da execugao, punir e humanizar", destarte, aplicada a pena em razao do cometimento de um delito, visa-se, na fase de execugao, punir o autor do fato e possibilitar sua futura readequagao ao convivio
social. Objetiva-se coibir a reiteragao criminosa atraves do proprio juizo de valor do condenado onde deve ele perceber o erro que cometera.
A falta de perspectiva para conseguir um emprego licito, igualmente, e um fator que deve ser tratado com grande atengao. E cedigo que existem inumeras pessoas que se encontram desempregadas e que jamais cometeram delitos e que, mesmo sem perspectiva laboral levam a vida honestamente, vivendo daquilo que podem produzir no seu dia a dia, sem que precise enveredar pelo mundo da ilicitude. Nem por isso essas pessoas honestas se entregam ao mundo da marginalidade, talvez saibam que e ainda mais dificil a vida no carcere, onde se convive num ambiente hostil, insalubre e totalmente carente de estrutura em geral.
Libertar detentos que, devido a reprovagao da familia em razao do ato que cometeu e que nao disponham nem sequer de um teto para morar, e o mesmo que abandonar alguem a sua propria sorte. O Estado nao tern condigoes adequadas de suprir essa carencia na vida de alguem, mas tambem nao pode, exatamente por esse lamentavel fato, punir ainda mais quern ja sofre pela falta de estrutura e apoio familiar. Talvez mante-lo em um presidio, superlotado e, muitas vezes, em condigoes degradantes, nao seja a melhor saida, porem, coloca-lo em liberdade para que faga o mal a alguem e ainda pior.
A verdade e que falta no Brasil programas que ensinem aos presos como levar uma vida correta e que oferega condigoes para isso. Dificilmente alguem ira aceitar um ex-presidiario trabalhando como seu empregado ou aceitar em sua residencia um parente que assassinou seu proprio pai, mas cada caso tern as suas peculiaridades e e nesse ponto que o exame criminologico vai distinguir quern merece ou nao ser beneficiado. Ou nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:
Na pratica, no entanto, lamentavelmente, o Estado tern dado pouca atengao ao sistema carcerario, nas ultimas decadas, deixando de lado a necessaria humanizagao do cumprimento da pena, em especial no tocante a privativa de liberdade, permitindo que muitos presidios se tenham transformado em autenticas masmorras, bem distante do respeito a integridade fisica e moral dos presos, direito constitucionalmente imposto1 5.
Retomando a questao pertinente ao atestado de bom comportamento carcerario, indicador da existencia ou nao de falta disciplinar de natureza grave,
1 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execugao penal. 5a ed. rev., atual. e
apenas este nao se mostra suficiente como subsfdio para o magistrado analisar o pedido de obtengao de beneficios. A merce do artigo 112, § 1°, da Lei de Execugao Penal, o qual destaca a necessidade da decisao do Juiz ser motivada, na linha do que dispoe a Constituigao Federal em seu artigo 93, inc. IX (BRASIL, 1988), o atestado junto a outras exigencias e que servirao como um todo para formar a convicgao do juiz da execugao. Nota-se que:
[...] Nao se pode concluir que a fase de execugao da pena foi e esta sendo satisfatoria, mormente considerando-se que diretores de presidios nao possuem conhecimento tecnico especializado para a visualizagao global do comportamento do condenado, se nao for elaborado outro exame criminologico para fornecer um padrao de confronto ao j u i z .1 6
Verifica-se pelo salutar magisterio que o instituto da individualizagao da pena aplicada no inicio do cumprimento desta, conforme dito alhures, e um dos importantes i n s t r u m e n t s que delimitaram o parecer do juiz. Ainda seguindo o raciocinio de Nucci (2008, p. 382):
Observe-se que o art. 8° da Lei de Execugao Penal nao foi alterado e preceitua que 'o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, sera submetido a exame criminologico para a obtengao dos elementos necessarios a uma adequada classificagao e com vistas a
individualizagao da execugao' (grifo do autor). Ora, ainda que se diga que
esse exame sera realizado no inicio do cumprimento da pena, destina-se ele a garantir a correta individualizagao executoria da pena.
Felizes sao as palavras do doutrinador ao enfatizar a manutengao da redagao do art. 8° da Lei de Execugao Penal, corroborando, assim, com o entendimento ora defendido.
3.2 EM DEFESA AO EXAME CRIMINOLOGICO
No decorrer dos anos o exame criminologico sofreu varias criticas, notadamente por sua subjetividade. A corrente que se posiciona contra a realizagao do referido exame fundamenta seu raciocinio no possivel fato de nao ser o mesmo
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral / Parte Especial. 4a ed. rev.
apto a aferir a real periculosidade do reu, que nao seria capaz de prever se o reu voltaria ou nao a delinquir, em outras palavras, Ihe faltaria carater cientifico.
No entanto esta corrente equivoca-se ao julgar o carater cientifico do exame criminologico ou questionar as tecnicas adotadas, posto que esta tarefa cabe aos estudiosos das areas de medicina, psicologia e servigo social, salientando que estes dois ultimos profissionais estao inclusos na comissao que elabora o laudo do exame.
Mostra-se possivel, contudo, diante de resultados concretos, muito mais palpaveis uma analise sociologica e juridica, a qual esta apta a avaliar a eficiencia do mencionado exame para o fim pretendido pelo Direito Penal.
Neste sentido, andou muito bem a doutrina de Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 1004) ao definir os contornos da execugao penal e suas ciencias juridicas correlatas:
Por outro lado, e impossivel dissociar-se o Direito de Execugao Penal do Direito Penal e do Processo Penal, pois o primeiro regula varios institutos de individualizagao da pena, uteis e utilizados pela execugao penal, enquanto o segundo estabelece os principios e as formas fundamentals de se regular o procedimento da execugao, impondo garantias processuais penais tipicas, como o contraditorio, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdigao, entre outras.
E assevera o autor:
[...] Em verdade, o exame de classificagao, o exame criminologico e o parecer da Comissao Tecnica de Classificagao nao diferem, na pratica, como regra, constituindo uma unica pega, feita, por vezes, pelos mesmos profissionais em exercicio no estabelecimento prisional. Logo cabe ao magistrado extrair os aspectos interessantes a analise que fara tanto da personalidade, quanto da tendencia do sentenciado a delinquencia, alem da sua disciplina e adaptabilidade ao beneficio que almeja conquistar1 7.
Nao se pode deixar de analisar o contexto social de toda sua conjuntura e o seu papel determinante no aspecto social, posto que qualquer cidadao que reflita um pouco sobre o tema fica decepcionado. Tal sentimento decorre da postura de negagao da cidadania e a carencia de patriotismo, que de forma mais generalizada acarretam falta de garantias individuals, coletivas, de direitos humanos e de organizagao social. O resultado disto e a violencia social que so aumenta, vitimando a todos, indistintamente.
1 7 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de p r o c e s s o penal e execugao penal. 5a ed. rev., atual. e
E inegavel que muitas das regras constantes no ordenamento juridico patrio so vem a favorecer aquele que, sem nenhum sentimento fraterno, pratica atos barbaros, ciente de que a insuficiencia das normas e dos estabelecimentos penais Ihe proporcionara um breve retorno ao meio social. Assim o elevado e crescente indice de delinquencia sao os resultados da crise atual, que, dentre os preponderantes destaca-se a nao realizagao do exame criminologico.
Da mesma forma se encontra o cumprimento da legislagao execucional, com a deturpagao absoluta do aparato normativo, dentre as quais pode-se citar a inexistencia de estabelecimentos prisionais para o regime semi-aberto, acarretando tambem a ausencia de condigoes para o trabalho, presos inicialmente condenados a regimes distintos submetidos ao mesmo tratamento, a situagao de presos definitivos cumprindo pena em estabelecimentos destinados a presos provisorios, insuficiencia de colonias agricolas, onde algumas das existentes acabam fugindo do seu verdadeiro objetivo ao acolher presos em regime fechado, corrupgao, ausencia de classificagao, individualizagao e assistencia efetivas.
O promotor de justiga Rodrigo lennaco em estudo voltado ao tema, que merece ser analisado, diz em seu artigo publicado na revista ambito juridico:
O sistema penitenciario brasileiro, no piano teorico, preocupa-se (ou preocupava-se) nao apenas com o comportamento carcerario, mas o comportamento do individuo em liberdade, principalmente para prevengao da reincidencia. Com efeito, no sistema concebido pela LEP se constata a preocupacao do legislador tambem com os aspectos internos, identificadores da personalidade do criminoso, visando interferir, por intermedio da individualizagao (e personalizagao) da pena, na formacao e substituicao de valores. Nesse sentido, declara-se como objetivo da execugao penal 'propiciar condigoes para a harmonica integragao social do condenado' (art. 1°, LEP). Tal mister apenas seria alcangado a partir do 'conhecimento' do sujeito (historico psicologico, familiar, sociologico etc.), 'classificado' (art. 5°, LEP) segundo a sua personalidade, como condigao de individualizagao do 'tratamento'. A par da classificagao e da submissao a exame criminologico, nos moldes do que previa o art. 8°, LEP, tambem o modelo assistencial tern por escopo o 'amparo ao preso e preparagao para o retorno a liberdade' (art. 1 1 , LEP), a partir da valorizagao do sujeito (resgate de valores eticos, sociais e religiosos) e sua mobilizagao para o trabalho (valor social de referenda - art. 28, L E P )1 8.
E continua o representante ministerial:
IENNACO, Rodrigo. A s u p r e s s a o do exame criminologico como (mais um) obstaculo a efetividade da execugao penal: revisitando o paradigma behaviorista. Revista Ambito juridico, Rio Grande. 30 nov. 2004. Disponivel em:
<http://v\Aww.ambito-juridico.c^ Acesso em: 02 de dez. 2010.
No contexto da Execugao Penal, o comportamentalismo aparece como referenda a avaliagao meritoria do condenado para aquisigao de beneficios legais. Quanto a esse aspecto, a supervalorizagao pragmatica da abordagem comportamentalista, agora afirmada, tambem, com a supressao do exame criminologico, represents obstaculo a efetivagao do ideal ressocializador da pena, haja vista que a exteriorizagao do comportamento carcerario, submetido a regras dessocializadoras, nao corresponde ao comportamento que se espera, em liberdade, do condenado. [...] Parece urgente uma reflexao crltica (e na medida do possivel infensa ao discurso demagogico) sobre a formagao e desenvolvimento da argumentacao juridica em torno dos institutos da Execugao Penal. Parece urgente, sobretudo, o reconhecimento de que as solugoes para o problema da crescente criminalidade passam, antes, pela revolugao do estudo e da pesquisa (empirica) criminologica no Brasil (e nao no estudo dogmatico, normativo e abstrato do Direito Penal!); incorporagao dos diversos saberes (inter)disciplinares numa ciencia plural, capazes de fomentar o desenvolvimento de alternativas a sistematica de execugao da sangao penal; ou medidas capazes de estruturar um sistema que, alem de mais humano, seja aplicado de verdade - de preferencia com eficacia resolutiva!1 9
Como se observa, o Parquet se preocupa com o futuro do sistema penal brasileiro e com os discrepantes posicionamentos e decisoes que possam surgir, aplicando diferentes solugoes para casos com as mesmas caracteristicas. Destarte exclama o promotor por medidas urgentes que voltem a dar uma maior seguranga juridica a correta aplicagao dos institutos penais e, consequentemente, a propria sociedade.
Neste sentido o entendimento de Fernando Capez (2007, p. 366):
Atualmente, a Lei 10.792/2003 suprimiu o referido paragrafo unico, criando dois novos paragrafos, [...]. A questao, no entanto pode gerar polemica. O §1° do art. 112 da LEP dispensou o exame criminologico e o parecer da CTC, ao substituir o paragrafo unico que constava da redagao anterior. [...] Tal omissao, no entanto, nao impede o juiz da execugao, se entender necessario para sua convicgao, de exigir a realizagao do exame criminologico, como instrumento auxiliar capaz de respaldar o provimento jurisdicional concessivo ou denegatorio do beneficio. Nesse ponto, pode-se dizer que nao houve nenhuma modificagao significativa, pois o exame criminologico, no sistema anterior, tambem era uma faculdade e nao uma obrigagao, na medida em que o extinto paragrafo unico falava que a decisao concessiva da progressao seria acompanhada do exame criminologico,
quando necessario. Ora, dizer que o exame criminologico sera realizado
quando o juiz da execugao entender necessario e nao mencionar tal exame, sem, contudo, proibi-lo, acaba tendo o mesmo efeito. Alem disso, o §2° do art. 112 da LEP, tambem acrescentado pela Lei 10.792/2003, no lugar do extinto paragrafo unico, diz que o mesmo procedimento para a progressao de regime sera adotado sera seguido no tocante ao livramento condicional. Pois bem. Referido art.131 da LEP exige, para a concessao do livramento condicional, previa manifestagao do Conselho Penitenciario. Com isso, podemos concluir que, para se manifestar sobre a progressao de regime, o juiz da execugao devera, previamente (a) colher as manifestagao do Ministerio Publico e da defesa, nos termos do art. 112, caput, da LEP, ja
com a nova redagao; (b) colher a manifestagao do Conselho Penitenciario, pois, se o §2° do art. 112 exige para a progressao o mesmo procedimento do livramento condicional, e se o art. 131 da LEP exige previo parecer do Conselho Penitenciario, para o livramento condicional, por consequencia logica, tal exigencia se impora tambem para a progressao de regime; (c) finalmente, aqui apenas se juiz da execugao entender necessario, a LEP nao impede que ele colha a opiniao da Comissao Tecnica de Classificagao, a qual individualizou o cumprimento da pena desde o seu inicio, nem que exija exame criminologico, embora nesses dois casos haja apenas uma faculdade por parte do juiz.
Talvez com a simples reprodugao deste trecho da obra deste autor, ja bastaria suficientemente demonstrado que a supressao do exame criminologico da redagao original do artigo 112 da LEP em nada interfere com a sua aplicabilidade. De forma objetiva o autor, ao correlacionar o referido artigo 112 com artigo 131 da mesma legislagao, o qual trata mais especificamente do livramento condicional, demonstra a real possibilidade presente na lei de execugoes de o juiz, para auxiliar na sua convicgao, exigir a realizagao do exame criminologico. Como muito bem fala Capez, esta regra trata-se de uma faculdade, assim como ocorria antes da mudanga legislacional.
E importante tambem ressaltar os esforgos realizados pela magistratura nacional, no sentido da volta da aplicagao do exame criminologico, como se infere do texto abaixo extraido da Sugestao N° 251/2006, de autoria da AJUFE (Associagao dos Juizes Federals do Brasil), atraves do seu Presidente o juiz Walter Nunes da Silva Junior e encaminhado ao entao Deputado Federal Geraldo Thadeu, Presidente da Comissao de Participagao Legislativa da Camara dos Deputados, em outubro de 2006, sugerindo, como se ve, uma reforma na Lei de Execugao Penal:
Nao se pretende, com a veiculagao de tais mudangas, fazer tabula rasa de garantias previstas pela propria Constituigao Federal, mas sim impedir que as deficiencias estatais inviabilizem por completo o proprio objetivo de ressocializagao que a sangao pena necessariamente deve ter.
Nesse sentido, propoe-se seja restituida a obrigatoriedade de realizagao de exame criminologico para a progressao ao regime semi-aberto, com elevagao dos prazos minimos a serem cumpridos, assim como a inclusao de regras concernentes a execugao.
Com tais alteragoes, impede-se, de um lado, que a referida progressao ocorra de maneira praticamente automatica, sem que seja efetivamente avaliada a personalidade do preso, verificando-se se este tern condigoes psicologicas e sociais para se adaptar ao regime mais brando, de modo a prevenir riscos para a sociedade de um modo geral e tambem para os presos que ja se encontram em prisoes cuja seguranga e menor2 0.
-° Sugestao N° 251/2006: Reforma da Lei de Execugao Penal, Brasilia. Out. 2006, p. 03. Disponivel em: <www.camara.gov.br/sileg/integras/459919.doc>. Acesso em: 03 dez. 2010.
