Legitimidade judicial e reserva do possível nos benefícios sociais

Texto

(1)1. PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO JUSTIÇA ADMINISTRATIVA MESTRADO PROFISSIONAL JUSTIÇA ADMINISTRATIVA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE. EDUARDO ANDRÉ BRANDÃO DE BRITO FERNANDES. LEGITIMIDADE JUDICIAL E RESERVA DO POSSÍVEL NOS BENEFÍCIOS SOCIAIS. Niterói 2016.

(2) 2. EDUARDO ANDRÉ BRANDÃO DE BRITO FERNANDES. LEGITIMIDADE JUDICIAL E RESERVA DO POSSÍVEL NOS BENEFÍCIOS SOCIAIS. Trata-se de dissertação relativa à conclusão de Curso de Mestrado Profissional em Jurisdição Administrativa, na linha de pesquisa Justiça Administrativa e Fortalecimento do Estado de Direito, subárea Justiça Administrativa e Estado de Direito. Curso ministrado pelo Programa de Pós-Graduação Justiça Administrativa, pertencente ao Núcleo de Ciências do Poder Judiciário, vinculado à Universidade Federal Fluminense.. Orientador: Professor Dr. Ricardo Perlingeiro. NITERÓI/RJ, 2016.

(3) 1. Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação Biblioteca da Faculdade de Direito F363. Fernandes, Eduardo André Brandão de Brito Legitimidade judicial e reserva do possível nos benefícios sociais. / Eduardo. André Brandão de Brito Fernandes – Niterói, 2016. f. Dissertação (Mestrado em Justiça Administrativa – Programa de Pós-Graduação em Justiça Administrativa) – Universidade Federal Fluminense, 2016. 1. Benefícios sociais. 2.Justiça administrativa. 3.Decisões judiciais. 4. Segurança jurídica. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável II. Título. CDD 340.

(4) 2. EDUARDO ANDRÉ BRANDÃO DE BRITO FERNANDES. LEGITIMIDADE JUDICIAL E RESERVA DO POSSÍVEL NOS BENEFÍCIOS SOCIAIS. Trata-se de dissertação relativa à conclusão de Curso de Mestrado Profissional em Jurisdição Administrativa, na linha de pesquisa Justiça Administrativa e Fortalecimento do Estado de Direito, subárea Justiça Administrativa e Estado de Direito. Curso ministrado pelo Programa de Pós-Graduação Justiça Administrativa, pertencente ao Núcleo de Ciências do Poder Judiciário, vinculado à Universidade Federal Fluminense.. Data da aprovação: ________________. Banca: ______________________________________________ Professor Dr. Gilvan Luiz Hansen. Banca: ______________________________________________ Professor Dr. Edson Alvisi Neves. Banca: ______________________________________________ Professor Dr. Fábio de Souza Silva.

(5) 3. São tantos os agradecimentos que certamente estas linhas não serão suficientes e possivelmente cometa injustiças com pessoas. que. me. influenciaram. e. me. ajudaram. no. desenvolvimento desta dissertação com ideias, indicação de livros e muito mais. Mas, existem aqueles que merecem um agradecimento especial.. À Monique, ao Bernardo e ao Rafael, por tudo, sempre.. Aos meus pais, Walter e Almerinda, pela educação que me proporcionaram, pelo exemplo de disciplina e esforço que sempre me passaram, e pela presença em todos os momentos.. Ao meu orientador, Ricardo Perlingeiro da Silva, por toda a paciência, pelos sábios e precisos conselhos e pelo incentivo tão importante.. A todos os professores e funcionários do Mestrado da Universidade. Federal Fluminense,. sempre. atenciosos e. preparados para atender as demandas dos alunos.. Aos meus queridos servidores da 25ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que mais uma vez confiaram no meu compromisso com a atividade jurisdicional. A Erik, Maria Isabel, Leonardo, Marcelo D’Avila, Marcelo Prudente, Bruno e Renato Cesar, colegas que logo viraram amigos, por todas as discussões, conversas e discordâncias. Vocês me fizeram uma pessoa melhor.. Muito Obrigado!.

(6) 4. RESUMO. A expectativa da sociedade em relação ao Poder Judiciário, especificamente na concessão de benefícios sociais, previdenciários e de benefício assistencial tem gerado críticas no sentido de que os juízes estão extrapolando sua função e substituindo a vontade dos Poderes Legislativo e Executivo. A partir de quatro posições jurisprudenciais pacíficas que merecem essa crítica, a pesquisa se desenvolveu procurando encontrar parâmetros a serem analisados pelos juízes. Os critérios escolhidos pela sua indiscutível importância foram a Legitimidade dos Juízes; O Mínimo Existencial e a Reserva do Possível; o Controle de Constitucionalidade e o Princípio da Igualdade, estudados em capítulos específicos e com apresentação de decisões que os respeitaram. Conclui-se que os juízes podem e devem ter atividade criativa mesmo na concessão de benefícios sociais, entretanto, tendo que enfatizar cada um dos critérios apresentados em sua decisão, para ao mesmo tempo proteger quem precisa e tem direito, e manter a segurança jurídica para toda a sociedade. PALAVRAS-CHAVES: Segurança Jurídica.. Benefícios. Sociais.. Decisões. Judiciais.. Parâmetros..

(7) 5. Abstract The expectation of the society in relation to the Judiciary, specifically in the granting of benefits, security and assistance, have generated criticism that the judges are extrapolating from its function and overriding the will of the Legislative and Executive Powers. From four legal positions that deserve that criticism, pacific research developed, finding parameters to be analyzed by the judges. The criteria chosen for their undisputed importance were the legitimacy of Judges; the Existential Minimum (Existenzminimum) and Proviso of the Possible (Vorbehalt des Möglichen), judicial review and the principle of equality, studied in specific chapters and with submission of decisions that the respected. In the end, it was concluded that the judges can and should have creative activity even in the granting of social security benefits, however, having that emphasize each of the criteria presented in its decision, to the same shelter who needs and is entitled, and maintain legal certainty for the entire society.. KEYWORDS: Social Security Benefits. Judicial Decisions. Parameters. Legal Certainty..

(8) 6. SUMÁRIO. Introdução............................................................................................................................ 8. Capítulo I. Os Benefícios Sociais e a Expectativa da Sociedade .......................................11 1.1 Considerações Iniciais ............................................................................................11 1.2 Entendimentos Jurisprudenciais analisados............................................................16 1.2.1 A Lei que rege a Pensão é aquela em vigor na data do óbito do instituidor...16 1.2.2 Súmula nº 336 do Superior Tribunal de Justiça..............................................19 1.2.2.1 Das Súmulas da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais ........................................................................................... 21 1.2.3 Súmula nº 44 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU ........................................................................................................22 1.2.4 Súmula nº 51 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU.........................................................................................................26 1.3 Mínimo Existencial ....................................................................................................28 1.4 Sentença Aditiva........................................................................................................28. Capítulo II. Da Legitimidade e do Respeito à Legalidade pelo Judiciário na Concessão de Benefícios Sociais................................................................................................................30 2.1 Legitimidade e Legalidade ......................................................................................31 2.2 Discricionariedade e Livre Convencimento Fundamentado.....................................37 2.3 Legitimidade e Mínimo Existencial...........................................................................42 2.4 Benefícios Sociais dos Servidores Públicos.............................................................42 2.4.1 Pensão por Morte para filhas maiores de 21 anos..........................................43 2.4.2 Aposentadoria Especial dos Servidores Públicos...........................................45 2.4.3 O Auxílio-Moradia para Juízes e Membros do Ministério Público...................47. Capítulo III. Mínimo Existencial e Reserva do Possível nos Benefícios Sociais..................53 3.1 Mínimo Existencial ...................................................................................................55 3.2 Reserva do Possível.................................................................................................60 3.3 Da Desvinculação de Receitas da União – DRU .....................................................61 3.4 O Valor do Mínimo Existencial..................................................................................64. Capítulo IV. Controle de Constitucionalidade nas decisões que concedem Benefícios Sociais..................................................................................................................................72 4.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão..................................................76 4.2 Mandado de Injunção...............................................................................................78 4.3 Sentenças Aditivas....................................................................................................81 4.3.1Sentenças Aditivas por Instâncias inferiores....................................................84 4.4 Entendimentos Jurisprudenciais Analisados ............................................................85 4.4.1 Pensão por Morte de Filha Maior de Servidor Público......................................86 4.4.2 Súmula nº 336 do Superior Tribunal de Justiça................................................86 4.4.3 Súmula nº 44 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU ..........................................................................................................87.

(9) 7. 4.4.4 Súmula nº 51 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU......................................................................................................88. Capítulo V. Respeito ao Princípio da Igualdade ...............................................................90 5.1Discriminações Positivas ....................................................................................91 5.2 Igualdade de Reconhecimento..........................................................................95 .5.3 Princípio da Igualdade e Mínimo Existencial. ........................................98 5.3. Entendimentos Jurisprudenciais Analisados.....................................................100. Conclusão........................................................................................................106. Referências Bibliográficas.............................................................................................112.

(10) 8. INTRODUÇÃO. A existência da presente dissertação principalmente da insatisfação de assistir diariamente no Judiciário uma incrível expectativa de solução de todos os anseios por parte da sociedade e, ao mesmo tempo, a dificuldade excessiva desta em aceitar as decisões que contêm alguma criatividade do Magistrado.. Além das inúmeras metas e da quantidade excessiva de processos, passaram os juízes, e aí um especial destaque aos juízes federais que apreciam benefícios sociais (previdenciários e benefício assistencial, LOAS), a também ter de conviver com a preocupação de não agirem com interpretações excessivamente extensivas, nem com apenas a observância da lei em sua atuação. Expressões como “ativismo judicial”, e “república dos juízes”, de um lado e “juiz legalista”, do outro, passaram a fazer parte do cotidiano.. Destarte, ultrapassada a revolta inicial com esse certo patrulhamento, foi possível detectar a efetiva necessidade de se definir minimamente um caminho seguro para essa atuação, que hoje está muito longe de ser apenas o cumprimento da Constituição Federal e das leis.. Algumas observações são importantíssimas e levam a reflexões como a de Daniel Sarmento¹ quando trata do tema da discricionariedade judicial.. Ao invés de tornar explícitas as verdadeiras razões de decidir, muitos juízes preferem praticar um verdadeiro “silogismo às avessas”: escolhem o.

(11) 9. resultado que pretendem atingir, com base no seu senso subjetivo de justiça, e em seguida procuram justificar o resultado alcançado, buscando alguma tese jurídica que possa ampará-lo. Com isso a fundamentação decisória torna-se um imprestável simulacro, por não retratar minimamente a efetiva motivação do julgado. (...) Porém cumpre agir com prudência. A discricionariedade judicial, pressuposta no método de ponderação, convolase em pura arbitrariedade quando o julgador, sob o pretexto de ponderar, aniquila direitos e interesses que a sua ideologia pessoal não favoreça. Afinal, é preciso não esquecer que, no vernáculo, ponderação é sinônimo de equilíbrio e bom senso. (...) Entre a anarquia da criatividade judicial ilimitada e o imobilismo conservador do positivismo formalista, como sói acontecer, está no meio. (...) É necessária redobrada cautela por parte do Judiciário no exercício da ponderação de bens, para que tal método, não se torne um instrumento de imposição da ideologia pessoal do julgador, em detrimento dos valores consagrados na Constituição. (SARMENTO, 1999, p. 57).. Em sentido bem próximo encontramos a manifestação de Hartmut Maurer (2012), tratando mais especificamente a questão do Direito Administrativo, na qual estão situados os benefícios sociais. El juez está llamado a aplicar el derecho, no a crearlo. Esta evidente proposición, sin embargo, no debe llevar a engaño respecto de la problemática realidad de la actividad judicial. El juez, que debe resolver en el marco de su competencia todos los casos sometidos a su consideración, constata uma y otra vez que falta una regulación legal aplicable, o que la regulación legal existente tiene lagunas, es indeterminada, equívoca o incluso contraditoria, o que la regulación legal aparentemente aplicable no resuelve equitativa - dos estos casos, la aplicación del derecho no puede consistir en una mera subsunción, sino que requiere que el juez mismo desarrolle criterios jurídicos y que, en esa medida, actúe creativamente. De esta manera se originan determinados principios jurisprudenciales que se aplican y observan continuamente y que, por ello, pueden ser designados como “derecho judicial”. En la esfera jurídico-administrativa, éste forma parte de los principios generales del derecho administrativo, aunque los mismos tampoco pueden ser equiparados sin más al derecho judicial, ya que éstos hacen las veces de La ley, mientras que aquél sirve, sobre todo, a su interpretación, concreción y desarrollo ulterior. La expresión “derecho judicial”, por lo demás, no ha de propias ideas, por más que se encuentre limitado en diversos aspectos por la Constitución y los hechos, el juez debe partir del derecho vigente, para integrarlo y concretarlo en caso de lagunas y dudas. El derecho judicial, por consiguiente, únicamente puede originarse en el marco del derecho legal; sólo puede haber derecho judicial que concreta o completa, pero no que corrige, la ley. Dentro de estos lindes, es no sólo legítimo, sino también irrenunciable.(MAURER, 2012, p. 78-79).. Na minha atuação envolvendo a concessão de benefícios sociais, comecei a me deparar com esta realidade que precisa ser delimitada com um mínimo de coerência, pois ao mesmo tempo em que o Judiciário às vezes protege demais certas situações, é extremamente alheio a outras que exigiriam maior atenção..

(12) 10. Estas contradições de resultado no caso do Judiciário ganham grande destaque, afinal pelo excesso de trabalho acabam sendo diárias, ajudando na perda da autoridade do Poder como um todo, pela desconfiança no trabalho realizado, já que, a autoridade do juiz é apenas moral. Em suma, uma pessoa ao ir ao Judiciário acredita que alguém apto julgará o seu caso, não devendo acreditar que a mera opinião do julgador, será mais decisiva do que a própria lei.. Dessa forma, se os anseios da sociedade exigem juízes criativos, jamais pode ser esquecida a segurança jurídica, exigindo a criação de parâmetros a serem analisados em cada um das situações.. Como objeto de estudo, identifiquei quatro posições jurisprudenciais sobre o tema, altamente questionáveis, mas que com o passar do tempo passaram a ser indiscutíveis, quando na verdade são extremamente preocupantes e causam muitas dúvidas quanto ao trabalho do Judiciário. No Capítulo I as identifico e já aponto algumas contradições e críticas.. A partir delas, foram analisados em Capítulos específicos os aspectos mais relevantes para esta atividade criativa dos juízes em relação aos benefícios sociais, que, por sua importância, não podem ser desprezados numa decisão judicial que os envolva. Foram identificados como critérios a serem aferidos sempre, a Legitimidade do Judiciário, O Mínimo Existencial e a Reserva do Possível, o Controle de Constitucionalidade e o Princípio da Igualdade, tendo a pesquisa se desenvolvido por meio da análise das definições doutrinárias destes, de sua aplicação para os Benefícios Sociais, e de decisões judiciais, onde é possível encontrá-los de forma clara..

(13) 11. Capítulo I OS BENEFÍCIOS SOCIAIS e A EXPECTATIVA DA SOCIEDADE. 1.1 Considerações Iniciais A Constituição Federal de 1988, nossa Carta Cidadã, trouxe uma real preocupação, presente em diversos de seus Artigos: tornar nossa sociedade mais justa, mais solidária. A ideia de Justiça Social veio muito clara, no sentido de respeito à dignidade humana, cabendo fazer menção ao seu Artigo 3º, que trata dos objetivos fundamentais da nossa República, nos incisos I e III, nos quais se extrai tanto a sociedade justa e solidária, como a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; (BRASIL, 1988).. Mesmo nos Princípios Gerais da Ordem Econômica, previstos no Artigo 170, nossa Constituição Federal (BRASIL, 1988) determina que nossa Ordem Econômica se funda na livre iniciativa, e tem por finalidade assegurar a todos uma existência digna, com base na Justiça Social. Quando trata da Ordem Social, mais uma vez foca no primado do trabalho, tendo como objetivo o bem-estar e a justiça social, conforme Artigo 193: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais” (BRASIL, 1988).. Uma simples análise destas normas constantes do Texto Original da Constituição Federal leva a conclusão de que, em outubro de 1988, a visão era de que se todos tivessem trabalho para seu sustento, com digna remuneração e uma.

(14) 12. melhor distribuição da renda, nossa sociedade alcançaria uma melhor qualidade de vida para toda a população.. A garantia do salário mínimo para trabalhadores (Artigo 7, IV e VII, Constituição Federal, 1988) e benefícios previdenciários substitutivos da renda (Artigo 201,§5º, atual §2º com redação dada pela EC 20/98) e também para aqueles deficientes ou idosos que não tenham condição de prover seu próprio sustento ou serem sustentados por suas famílias (Art. 203, V, Constituição Federal, 1988), podem ser consideradas as maiores garantias positivas dadas ao cidadão, se considerarmos como uma embrionária definição do mínimo existencial.. A regulamentação deste benefício assistencial, pela LOAS (Lei Orgânica da Assistência Social) - Lei 8742/93, demonstra que na sua promulgação, nossa Constituição acreditava que a concessão de benefícios assistenciais era excepcional, pois, além do estabelecimento da idade de 70 (setenta) anos para idosos, posteriormente reduzida para 65 (sessenta e cinco) anos pelo Decreto 6124/2007, trazia a definição no Artigo 20 §3º de família pobre para que o idoso ou deficiente pudesse receber o benefício: “Art.20 § 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo” (BRASIL, 2007).. Assim, naquele momento histórico se tinha a percepção de que uma maior tributação das empresas e das pessoas físicas com maior remuneração, com observância do princípio da capacidade contributiva (artigo 153, §2º, I), seria suficiente para atender aos objetivos da Constituição Federal, que como qualquer Constituição Dirigente, garantiu diversos direitos que necessitam de regulamentação posterior, alguns até hoje, não implementados integralmente.. Por conseguinte, esta proteção constitucional a quase todos os anseios da população em relação aos mais diversos governos, com o tempo gerou uma série de demandas judiciais, como nas áreas de Saúde, Educação, Previdência e Assistência Social. Esta “insatisfação” e demora em regulamentar todas as situações existentes gerou o discurso quase uníssono de todos os candidatos aos mais diversos cargos.

(15) 13. políticos, tanto no Legislativo, como no Executivo, de que o Estado precisava fazer mais pela população.. Neste ponto, a questão do emprego para todos também não foi possível de ser atendida, ou por falta de vagas no mercado de trabalho, desqualificação da mão de obra, entre outras razões, gerando uma sensação de eterna dívida e de incompetência quanto aos objetivos firmados na Constituição Federal de 1988. O tempo e as constantes eleições trouxeram sucesso para alguns daqueles candidatos aos cargos eletivos e com isso, a necessidade de mais benefícios.. Dessa forma, chegamos à realidade que presenciamos hoje, não só no Brasil, mas de modo geral em todo o mundo, de benefícios assistenciais que importam em transferência direta de renda, ou seja, entrega de dinheiro para os necessitados. O programa Bolsa-Família, que é o nosso programa social de maior envergadura já alcança 1/4 (um quarto) da população (CASTRO, 2015).. E o Judiciário, como deve se comportar diante desta alteração de perspectivas, da “atualização de objetivos” da Constituição Federal? Como estão os juízes encarando estes novos anseios decorrentes das expectativas criadas?. Em primeiro lugar, se os representantes eleitos pelo povo concluem que os direitos previstos no Texto Original da Constituição Federal são insuficientes, podem dentro de suas atribuições, alterar a regulamentação existente, criando leis mais benéficas, ou até mesmo alterando a Constituição Federal, desde que não haja nenhuma cláusula pétrea envolvida, conforme previsto no Artigo 60 § 4º.. A evolução do controle de constitucionalidade das leis, por meio da doutrina e da jurisprudência tem ocorrido para combater esta demora, apontada como omissão legislativa, dos mais diversos governos em cumprir os objetivos constitucionais de seus países, não se pensando mais no Judiciário como um legislador negativo, e obrigando-o em muitos casos, a ter uma atuação positiva de solucionador de conflitos por meio da regulamentação da matéria..

(16) 14. Ocorre que a atual preocupação com a Justiça Social, conforme já dito, um dos princípios da Ordem Econômica, pode estar justificando uma atuação do Judiciário além dos parâmetros mínimos para a garantia da segurança jurídica. Encontramos em algumas decisões judiciais, apesar da concessão dos benefícios pleiteados, consequências como: a violação ao princípio da igualdade, o afastamento de leis para os casos concretos sem a necessária declaração de inconstitucionalidades, o desrespeito à Reserva do Possível, inclusive com uma interpretação equivocada, e a criação de um mínimo existencial apenas para as hipóteses em juízo, o que nos faz refletir sobre a legitimidade do Judiciário.. É óbvio que os juízes decidem de acordo com o livre convencimento fundamentado, sendo este um dos pilares da democracia, e não pretende esta dissertação atentar de forma alguma contra a independência jurisdicional. Entretanto, se faz necessária uma tentativa de criar parâmetros mínimos e básicos que devem ser levados em consideração em cada julgamento, principalmente, naqueles que envolvem a concessão de benefícios por parte do Estado.. Outrossim, é muito comum que o Judiciário critique o excesso de demandas que recebe anualmente. Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça de 2015, ultrapassamos a marca de 100.000.000 (cem milhões) de ações judiciais tramitando nas mais diversas Cortes do país. Estes assustadores números são combatidos com incentivo à conciliação e outras medidas, mas deveriam também ser prevenidos com processos administrativos mais completos e céleres.. Todavia, se o Judiciário conceder algum benefício além da lei, de nada adiantará o fortalecimento de uma jurisdição administrativa1. Pelo contrário, maior se torna o grau de insatisfação da população, aumentando assim a insegurança jurídica.. 1. As expressões “justiça administrativa” e “jurisdição administrativa” indicam os órgãos jurisdicionais destinados ao julgamento dos litígios de direito público ou de interesse da Administração Pública (justiça administrativa) e a natureza e alcance da jurisdição prestada pelos mesmos (jurisdição administrativa), conforme abordado no Mestrado Profissional do Programa de Pós-Graduação Justiça Administrativa, da Universidade Federal Fluminense (UFF)..

(17) 15. O Supremo Tribunal Federal (2014) deu uma importante guinada no sentido de valorizar os processos na seara administrativa. A determinação de que as ações judiciais contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) sejam precedidas do prévio requerimento administrativo representam a confirmação de um entendimento pacífico dos juízes federais, que ao invés de negar jurisdição, estão procurando prestá-la da forma mais efetiva possível.. Destarte, antes de tal entendimento, era possível que o interessado ingressasse em juízo, muitas vezes requerendo benefício distinto do que tinha direito, ou mesmo sem nenhuma prova do que estava pleiteando, o que dificultava em muito a apreciação pelo Poder Judiciário. Um bom exemplo destas práticas é a propositura de uma ação judicial requerendo contagem de tempo especial para a Aposentadoria Especial ou por Tempo de Contribuição, sendo praticamente impossível para o juiz possuir elementos para uma conclusão antes de uma apreciação administrativa. Ao analisar o Artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, que determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”, percebe-se que era possível tal postura, funcionando o juiz muitas vezes como um mero órgão consultivo, ao invés de solucionador de conflitos.. Assim, em que pese o expresso dispositivo constitucional, os juízes vinham entendendo pela necessidade do prévio requerimento administrativo, principalmente para delimitar a lide, tornando o julgamento mais célere e ao mesmo tempo, permitindo que antes fosse dada solução na seara administrativa.. Cabe esclarecer que sempre foi do conhecimento dos magistrados o indeferimento sumário no INSS, sem protocolo, resposta escrita, dentre outros, o que praticamente impossibilita a comprovação do prévio requerimento. Uma decisão tão importante e celebrada por todos os juízes, ao mesmo tempo, contrasta com outras extremamente benéficas, que por não encontrarem amparo na lei, acabam gerando um incrível excesso de demandas que abarrota o próprio Judiciário. Trago alguns destes entendimentos, muitos inclusive nos nossos Tribunais, no intuito de.

(18) 16. discutir se não está havendo certo exagero na proteção, com prejuízos para a Segurança Jurídica.. 1.2 Entendimentos Jurisprudenciais Analisados 1.2.1 A Lei que rege a Pensão é aquela em vigor na data do óbito do instituidor. Este entendimento é consagrado na Jurisprudência pátria, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, merecendo destaque o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 638227, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 16/10/2012. Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. FILHA DE EX- COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. REGÊNCIA. LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. “O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente” (MS 21.707/DF, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, Pleno DJ de 22.09.95). No mesmo sentido: AI 537.651-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 11.11.05; AI 724.458-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ de 1º.10.10. 2. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou que: “PENSÃO DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO DO BENEFÍCIO. FILHA MAIOR DE 21 ANOS, EM DECORRÊNCIA DO ÓBITO DA MÃE OCORRIDO ANTES DA LEI Nº 8.059/90. A Lei nº 8.059 de 04 de julho de 1990, que regulamentou o artigo 53 do ADCT, estabelece, em seu artigo 5º, III, as condições para a persecução do benefício. A autora é maior de 21 anos e, por isso, não faz jus à pensão aumentada. No que concerne à assistência médico-hospitalar gratuita, de que trata o art. 53, IV, do ADCT, a sentença que a concedeu é mantida. Sentença reformada. Apelação e remessa necessária providas em parte.” 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, STF, 2012).. O entendimento traz o princípio do tempus regit actum para o Direito Previdenciário, no caso dos servidores públicos, determinando que a lei em vigor na data do óbito, vai reger a pensão dele decorrente. Dessa forma, não importa quando vai ocorrer o requerimento de pensão por morte, sempre retroagindo a data do óbito. Analisando apenas sobre esse prisma, não gera grandes controvérsias quanto a aplicação..

(19) 17. Logo, trazendo como exemplo a seguinte questão: ex-combatente falecido em 1960, sua esposa recebeu a pensão por morte até 1994, data em que veio a falecer; caso sua filha, maior e solteira, vier a requerer em 1995, terá direito ao benefício. Esse efeito prático do entendimento, muito bem exposto no julgado anteriormente citado, quando trata da reversão da pensão da mãe para a filha, é que não é bem aceito pela sociedade. .. Neste ponto, cabe fazer referência ao Artigo 40, §12º da Constituição Federal (1988) e ao Art 17 §1º da Lei 8213/91 sobre o Regime Geral da Previdência Social, que assim dispõem: Art 40 § 12 da CF 88 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (BRASIL, 1988) o. Art. 17 § 1 da Lei 8213/91 - Incumbe ao dependente promover a sua inscrição quando do requerimento do benefício a que estiver habilitado. (BRASIL, 1991).. Logo, se o entendimento jurisprudencial não foi normatizado e não há nenhuma disposição expressa na legislação dos servidores públicos, civis e militares, deve ser adotada a solução prevista na Constituição Federal (1988), que por sua vez remete para a lei previdenciária. Então, apenas no requerimento da pensão é que o dependente deveria comprovar sua habilitação, ou seja, o próprio direito ao benefício.. Assim sendo, a manutenção deste entendimento, que na prática beneficia filha de servidores civis e militares (estes em maior quantidade), representa até uma inconstitucionalidade, ainda que reflexa, ou seja, sem ser direta da lei em relação à Constituição Federal.. Apenas mantendo a questão no fortalecimento da justiça administrativa, e ressalvada nossa discordância com o entendimento apresentado, de que a pensão é regida pela lei em vigor na data da morte do instituidor, o mínimo que se pode esperar do Judiciário é que os atrasados, no caso de uma eventual concessão de pensão por morte, sejam devidos a partir da citação no processo judicial, e não da data do requerimento administrativo. Punir a Administração Pública por um.

(20) 18. entendimento jurisprudencial completamente em desacordo com as leis que regem a matéria é desacreditá-la totalmente perante a população, aumentando ainda mais, num curto prazo, a procura pelo próprio Poder Judiciário.. Finalmente, este entendimento que muitas vezes gera desconforto pela proteção ao privilégio odioso de conceder pensão por morte para filhas solteiras maiores, sendo que hoje o mercado de trabalho prevê possibilidades semelhantes para homens e mulheres, e a própria Constituição Federal protege a união estável, equiparando-a ao casamento, também já foi utilizado para negar direitos como no caso dos próprios ex-combatentes.. Há dois exemplos expressivos de como tal entendimento foi usado contrariamente ao interesse dos jurisdicionados: o primeiro diz respeito à negativa de concessão de pensão de segundo-tenente das Forças Armadas para excombatentes e seus pensionistas, prevista no Art. 53, II do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sob a alegação de que aqueles que tiveram a pensão concedida com base na Lei 4.242/63 deveriam continuar recebendo como SegundoSargento, pois “a lei que rege a pensão é aquela vigente na data da morte do instituidor”. Assim, a Constituição Federal não deve ser cumprida, pois uma lei anterior a impede. O próprio MS 21610-7/ RS, Relator Ministro Carlos Velloso, julgado em 12/06/96 (BRASIL, 1996), no mesmo teor do trazido, indica tal entendimento, segundo o qual a nova Constituição Federal não foi recepcionada pela legislação anterior.. O segundo exemplo, mais recente, e que impressionou os Tribunais foi referente à alteração do Artigo 75 da Lei 8213/91, trazida pela Lei 9032/95 em relação ao benefício de Pensão por Morte: Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (BRASIL, 1995).. Anteriormente a esta alteração legal, na redação original da Lei 8.213/91, a pensão por morte deveria ser paga num percentual inferior a 100% (cem por cento) -.

(21) 19. de 50% (cinquenta por cento) e 10% (dez por cento) por cada dependente até 1991 , e a partir da Lei 8213/91, em 80% (oitenta por cento) e mais 10% (dez por cento), limitadondo-se a 100%. A posição do Judiciário já era pacífica no sentido de que a nova lei deveria ser aplicada a todos os benefícios previdenciários, inclusive os concedidos antes da nova lei.. O INSS por sua vez, apesar de ter apresentado mais de 5.000 (cinco mil) Recursos Extraordinários, já havia inclusive parado de recorrer. Todavia, o Supremo Tribunal Federal não entendeu da mesma maneira, e nos Recursos Extraordinários nº 416827 e nº 415454 julgados em 08/02/2007, Relator Ministro Gilmar Mendes (BRASIL 2007) decidiu, por maioria, que a nova lei não poderia ser aplicada para os benefícios anteriores, fazendo alusão à proteção do ato jurídico perfeito.. Ora, mais uma vez a tese de que a lei aplicável na data do óbito do instituidor é aquela que deve prevalecer, acabou prejudicando boa parte dos cidadãos, no caso, os pensionistas.. 1.2.2 Súmula nº 336 do Superior Tribunal de Justiça. Outra posição que merece acurada análise, principalmente se considerarmos os procedimentos administrativos é aquela referente à Súmula nº 336 do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2007): “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.. Esta posição reflete aquela da Súmula nº 64 do extinto Tribunal Federal de Recursos, de novembro de 1980, que permitia mesmo na dispensa dos alimentos no acordo de desquite, que a mulher recebesse pensão por morte do marido em caso de necessidade superveniente.. Entre novembro de 1980 e abril de 2007, quando a Súmula nº 336 foi editada, a sociedade teve alterações substanciais, com a mulher conquistando espaço no mercado de trabalho, tanto que, atualmente, é muito difícil a fixação de alimentos para esposa jovem na separação..

(22) 20. Por sua vez, o Artigo 76 §2º da Lei 8213/91 (BRASIL, 1991) traz o direito do cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão alimentos, de receber a pensão por morte em cota igual a dos demais dependentes. Destarte, esta “atualização” do posicionamento do extinto Tribunal Federal de Recursos acaba afastando a exigência legal do pagamento de alimentos.. É interessante notar que o próprio Superior Tribunal de Justiça tem posição pacífica no sentido de que uma vez havendo renúncia aos alimentos, os ex-cônjuges não podem mais postulá-los (REsp 199.427/SP, Relator Fernando Gonçalves, DJ 29/03/2004). Assim, a renúncia aos alimentos quando trata de direito de família é considerada de forma definitiva, enquanto o ex-cônjuge permanece vivo, porém, após seu falecimento, permite o requerimento de pensão por morte.. Essas duas conclusões distintas para o mesmo fato, ou seja, a renúncia a alimentos causam estranheza, sendo certo que, não é impossível de se pensar na necessidade do ex-cônjuge, pelo contrário com a velhice, obviamente os gastos são maiores com a saúde, porém, é necessário coerência na interpretação.. Logo, se conclui que apesar de o casamento não criar um vínculo eterno para aqueles que se casam, pois podem se separar, se divorciar, cabendo inclusive menção ao Artigo 1830 do Código Civil de 2002, que limita o direito sucessório a dois anos antes do óbito. Pela referida Súmula, o vínculo com a Previdência será eterno. Art. 1.830 do Código Civil - Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.. Pela posição adotada trazer interpretação que amplia o que é garantido pela Lei Previdenciária, não pode o Judiciário exigir dos servidores do INSS que obedeçam tal Súmula nº 336 do Superior Tribunal de Justiça, sendo compreensível como atividade vinculada, o indeferimento na seara administrativa..

(23) 21. Assim, em eventual propositura de ação judicial requerendo a pensão por este fundamento, a concessão da pensão por morte só pode prever pagamento de atrasados após a citação do INSS, e jamais da Data de Entrada do Requerimento (DER).. Finalmente, esta possibilidade de pensão por morte após a renúncia de alimentos tem sido muito pouco requerida, até pela ausência de alimentos ser considerado como encerramento do vínculo matrimonial pela sociedade. Os juízes federais da 2ª Região, tão logo ela foi editada, demonstraram grande preocupação com sua aplicação, e no Enunciado nº 06 do 2º Forum Regional dos Juizados Especiais Federais (Forejef) firmaram entendimento de que a necessidade econômica superveniente teria que ficar comprovada, antes da data do óbito do instituidor da pensão (BRASIL, 2008).. Extremamente válida esta preocupação dos magistrados federais, porém trata-se de restrição a posicionamento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, que possivelmente não será mantida em caso de confronto.. 1.2.2.1 - Das Súmulas da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais Os Juizados Especiais Federais criados pela Lei 10259/2001 trouxeram uma nova realidade para a Justiça Federal do Brasil, sendo talvez o maior instrumento de universalização do acesso ao Judiciário de nossa história. A partir deles, milhares de pessoas puderam ver seus direitos discutidos e reconhecidos de forma célere e eficaz, facilitando que a população impugne aquelas posturas do Poder Público com as quais não concorda.. Esta ampliação do acesso ao Judiciário traz muitas vantagens para a nação, já que é um incrível instrumento de cidadania, e obviamente de compreensão das regras existentes por parte da população..

(24) 22. Um dos princípios norteadores dos Juizados Especiais é o da equidade, previsto no Art. 6º da Lei 9.099/95.(BRASIL, 1995). A decisão justa e equânime deve atender aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. Atender aos fins sociais significa aplicar a lei para resolver o litígio das partes, proporcionando a tranquilidade social e satisfazendo os interesses da sociedade (Bochenek, 2015.p.44). Entretanto, os juízes nos Juizados Federais precisam ter o especial cuidado de entenderem sua função, no sentido educar juridicamente nosso povo. Este contato, ainda que por meio do processo, tem de ser muito bem aproveitado para facilitar a compreensão das leis por todos, evitando que a preocupação com a proteção aos direitos previstos em lei, crie outros, indevidos.. Cabe ao Judiciário saber separar a sua função de resguardar direitos, ao invés de criar oportunidades, pois principalmente quando se trata de benefícios sociais (previdenciários e benefício assistencial da Lei 8742/93, LOAS), uma interpretação muito extensiva ou mesmo ilegal, ao invés de ajudar a população, só aumenta a sua desconfiança em relação à Administração Pública, além de representar invasão na esfera de atuação do Poder Legislativo.. Dessa forma, mantendo o foco na análise do fortalecimento pelo Judiciário da Jurisdição Administrativa, gostaríamos de debater duas Súmulas da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), última instância dos Juizados Especiais Federais, formada por 10 (dez) juízes federais (dois de cada região), especificamente, as Súmulas 44 e 51.. 1.2.3 Súmula nº 44 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) Para efeito de aposentadoria urbana por idade, a tabela progressiva de carência prevista no art. 142 da Lei nº 8.213/91 deve ser aplicada em função do ano em que o segurado completa a idade mínima para concessão do benefício, ainda que o período de carência só seja preenchido posteriormente. (BRASIL, 2011)..

(25) 23. A Aposentadoria por Idade, tanto urbana como rural, exige 15 (quinze) anos de tempo de contribuição, mesmo prazo da carência, além do requisito idade de 65 (sessenta e cinco) anos para homens e 60 (sessenta) anos para mulheres, com redução de cinco anos para rurícolas e deficientes físicos.. Comparando-a com a Aposentadoria por Tempo de Contribuição, que exige um total de 35 (trinta e cinco) anos trabalhados pelos homens e 30 (trinta) anos trabalhados pelas mulheres, é fácil concluir que é um benefício mais vantajoso. É certo existir a proteção ao risco social velhice, porém, é sempre recomendável um pouco de atenção na hora de uma interpretação mais liberal, para não punir aqueles que mais contribuem.. O Artigo 142 da Lei 8213/91 no intuito evidente de facilitar uma transição para aqueles que eram segurados da Previdência Social antes de julho de 1991 (data da entrada em vigor da própria Lei de Benefícios – 8213) permitiu que a carência, que é normalmente de 180 (cento e oitenta) meses, fosse reduzida para aqueles que completaram ambos os requisitos (idade e carência).. Assim sendo, aqueles que completaram o requisito idade em 1991, só precisavam ter contribuído por 60 (sessenta) meses; os que completaram em 1993, apenas 66 (sessenta e seis) meses, e assim por diante, até chegarmos a 2011, quando passou a ser exigida a carência normal de 180 (cento e oitenta) meses (BRASIL, 1991) . Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício (Grifo nosso):. Ano de implementação das condições. Meses de contribuição exigidos. 1991. 60 meses. 1992. 60 meses. 1993. 66 meses.

(26) 24. 1994. 72 meses. 1995. 78 meses. 1996. 90 meses. 1997. 96 meses. 1998. 102 meses. 1999. 108 meses. 2000. 114 meses. 2001. 120 meses. 2002. 126 meses. 2003. 132 meses. 2004. 138 meses. 2005. 144 meses. 2006. 150 meses. 2007. 156 meses. 2008. 162 meses. 2009. 168 meses. 2010. 174 meses. 2011. 180 meses. Dessa forma, a ratio da lei é de permitir que a população estivesse protegida na velhice, dando prazo suficiente para adaptação à nova carência de 180 (cento e oitenta) meses, sendo que, em regra, a evolução ocorria de 6 (seis) meses de contribuição para cada ano. Em 1991, 60 (sessenta) meses; em 1993, 66 (sessenta e seis) meses; em 1994, 72 (setenta e dois) meses; em 1995, 78 (setenta e oito) meses, e assim por diante. Todavia, merece menção a parte final do caput do Artigo 142: “levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício”. Logo, como na Aposentadoria por Idade temos dois requisitos, idade e. carência, a lei é clara ao afirmar que ela será concedida no ano em que o segurado atender a ambos.. Assim, se uma mulher completou 60 (sessenta) anos em 2000, quando a carência era de 114 (cento e catorze) meses, ou 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de contribuição, porém só contava 100 (cem) contribuições, não bastaria atingir aquela.

(27) 25. carência de 2000, ano em que implementou a idade, mas sim a exigida no ano em que viesse a completar. Seguindo no exemplo, em 2002 não bastaria completar 114 (cento e catorze) contribuições, mas as 126 (cento e vinte e seis) exigidas. É importante relembrar que o aumento de carência ocorria em média de 6 (seis) meses por ano.. Em razão desta alteração de prazos de carência, sempre abaixo dos 15 anos ou 180 contribuições mensais, milhares de pessoas procuraram o Judiciário, pleiteando anulação da decisão administrativa de indeferimento, sempre focando na proteção ao risco social velhice. A lei sempre foi tão clara ao exigir que os dois requisitos fossem cumpridos simultaneamente, ainda que a pessoa tivesse que contribuir depois de cumprida a idade, que a improcedência era muito comum.. A TNU não entendeu desta maneira, concluindo que o que vale é a carência do ano em que a pessoa completou o requisito idade. Assim, se uma senhora completou 60 (sessenta) anos em 1999, e só possuía 6 (seis) anos de contribuição (72 meses), poderia em 2013 requerer a Aposentadoria por Idade com os mesmos 108 (cento e oito) meses ou 9 (nove) anos que precisava em 1999.. Em que pese à possibilidade de ponderação entre a proteção à velhice e o incentivo à informalidade, pois na prática acaba se punindo aqueles que mais contribuíram a posição adotada na referida Súmula nº 44 ao retirar a simultaneidade dos requisitos, traz importante inovação, fazendo com que o requisito idade prevaleça sobre a carência.. Os juízes ao adotarem tal Súmula, devem ter o cuidado de não condenar a Previdência Social ao pagamento de atrasados desde a DER (Data de Entrada do Requerimento), já que a atividade dos servidores do INSS é vinculada, não tendo nenhuma discricionariedade de atuação, muito menos com tamanha elasticidade..

(28) 26. 1.2.4 Súmula nº 51 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento. (BRASIL, 2012).. Esta Súmula traz mais um entendimento consagrado na nossa jurisprudência e que também foi adotado nos Juizados Especiais Federais. A peculiaridade presente é da revogação em demanda previdenciária, e a afirmação da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento.. Exatamente por se tratar de demandas previdenciárias, alguns pontos têm de ser esclarecidos. O primeiro deles é que a exigência do prévio requerimento administrativo já vinha sendo praticada pelos juízes federais, ou seja, uma antecipação de tutela concedida pelo Judiciário, invariavelmente, decorre de um benefício indeferido na seara administrativa.. Em resumo, o INSS indeferiu o benefício, a parte foi ao Judiciário que concedeu a antecipação dos efeitos de tutela, e posteriormente revogou esta decisão, na verdade, declarando que a decisão administrativa foi correta. E mesmo assim o INSS será condenado a não requerer a devolução dos valores recebidos durante o período em que a tutela antecipada vigorou.. Outra questão interessante é a da natureza alimentar. Ora, se o INSS entendeu que a pessoa não tinha direito ao benefício previdenciário, o Judiciário ao final, também concluiu da mesma maneira, e ainda assim os valores recebidos durante a vigência da antecipação de tutela não devem retornar ao INSS, por sua natureza alimentar? Se a decisão final concluiu que o benefício era indevido para aquele requerente, dele decorreria natureza alimentar?. No caso há uma ponderação a ser feita entre o princípio da proteção previdenciária e o interesse da Administração, de não arcar com o pagamento de valores que foram considerados indevidos..

(29) 27. Finalmente, estas situações de revogação de antecipação de tutela ocorrem normalmente nos casos de mais de um dependente dividindo o benefício, quando há exclusão de um deles. Exemplificando: um benefício de R$ 2.000,00 (dois mil reais) é dividido por dois dependentes no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para cada um. A decisão de antecipação de tutela para um dos beneficiários vigora por 2 (dois) anos, e posteriormente é reformada pela Turma Recursal. Após a reforma, o beneficiário remanescente terá direito aos valores que foram recebidos pelo excluído, que por sua vez, não terá de ressarcir a Previdência.. Então, um benefício de R$ 2.000,00 (dois mil reais), na verdade, durante dois anos será de R$ 3.000,00 (três mil reais), pois R$ 1.000,00 (mil reais) foram pagos indevidamente a quem não tinha direito a receber, e não precisará devolver. Ao mesmo tempo, o outro beneficiário terá direito àqueles valores que não lhe foram pagos. Obviamente, o prejuízo ficará com a Previdência Social e consequentemente, com toda a sociedade.. Em suma, o Judiciário acaba até incentivando o excesso de demandas a partir do momento em que, na prática, a parte que teve o benefício indeferido na seara administrativa só poderá ganhá-lo na Justiça, ainda que, por um breve período (vigência da decisão de antecipação de tutela).. Logo, a referida Súmula nº 51 da TNU pode ser considerada extremamente contraditória ao posicionamento, hoje reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2014), da exigência do prévio requerimento administrativo, por acabar “premiando” aqueles que impugnarem as decisões administrativas de indeferimento, no Judiciário, pois dá a chance do recebimento por algum período, de benefícios que não lhe são devidos..

(30) 28. 1.3 Mínimo Existencial Um tema imprescindível que também será tratado na presente dissertação e considerado em todos seus os aspectos é o da proteção ao mínimo existencial, por sua ligação com a dignidade da pessoa humana.. Em princípio, já pode se aferir que em duas hipóteses semelhantes podemos ter resultados distintos em matéria de decisões judiciais, caso uma delas envolva a proteção ao mínimo existencial. Ainda que possa causar espanto, a possibilidade se justifica pela necessidade dessa preservação. Hoje esta garantia já é reconhecida pela jurisprudência, e precisa ser explicada quando pretendemos discutir valores gastos pelo Estado na concessão de benefícios, tanto previdenciários como assistenciais.. 1.4 Sentença Aditiva Um conceito que terá de ser tratado é o de sentença aditiva, que na definição de Fernando Facury Scaff (2010, p.133), “é aquela que implica aumento de custos para o Erário, obrigando-o ao reconhecimento de um direito social não previsto originalmente no orçamento do poder público demandado”.. Segundo o autor, não seria o caso de repetição de indébito de tributos, pois aqueles valores estavam indevidamente com a Fazenda, ou de condenação em desapropriação, pois os valores pagos estavam em desacordo com o justo preço.. Seriam apenas aquelas que garantem certas parcelas aos servidores públicos, como benefícios previdenciários que não foram reconhecidos pelo poder público como devidos às partes envolvidas na lide, tal como o pagamento de pensão por morte, ou o reajuste de benefícios, ou que determinem a implementação de direitos sociais, sejam aqueles reconhecidos por leis e que não foram executados, sejam aqueles que decorrem de uma aplicação direta da Constituição – hipóteses mais comuns no Brasil atual..

(31) 29. Ao demonstrar preocupação com tais decisões afirma, se referindo aos juízes que as proferem: Ao lado de se transformarem em “ordenadores de despesas” se tornam também “legisladores positivos” exercendo um papel que a Constituição não lhes atribuiu, nem mesmo para a implementação direta dos direitos sociais prescritos na Carta. (SCAFF, 2010, p. 135).. Dessa forma, o intuito desta dissertação é o de discutir e apresentar alguns parâmetros mínimos na concessão de benefícios sociais por parte dos juízes, especialmente federais, delimitando a efetiva função do Judiciário neste tema tão crucial para nossa democracia e nossa população..

(32) 30. Capítulo II DA. LEGITIMIDADE. E. DO. RESPEITO. À. LEGALIDADE. NA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS SOCIAIS. Nas situações exemplificadas no Capítulo anterior (possibilidade de filha maior receber a pensão do pai, servidor falecido, após a Constituição Federal de 1988; pensão por morte para mulher divorciada que renunciou a pensão alimentícia quando da separação; interpretação dos requisitos da Aposentadoria por Idade em descompasso com a lei, e definição como caráter alimentar, de valores recebidos de um benefício indevido) e em muitas outras, o Judiciário não criou um benefício social.. Na verdade, sobre os benefícios já existentes, com requisitos previstos nas leis respectivas, as decisões judiciais concluíram que alguns não deveriam ser exigidos para a fruição daqueles direitos. O ponto nevrálgico da questão acaba sendo esta desconsideração casuística de requisitos previstos em lei, facilitando na maioria das situações, o acesso aos benefícios previdenciários ou assistenciais que as partes não teriam direito.. É esta adaptação dos requisitos, por meio da interpretação judicial, que precisa de reflexão e de alguns parâmetros mínimos, sob pena de decisões judiciais protetivas, virem a gerar insegurança jurídica.. Quando um benefício social é criado por meio da Constituição Federal ou da lei, e devidamente regulamentado, sempre traz a exigência do preenchimento de.

(33) 31. requisitos para sua fruição. Se na Aposentadoria por Tempo de Contribuição são exigidos 35 (trinta e cinco) anos de trabalho para os homens, e 30 (trinta) anos para as mulheres; na Aposentadoria por Idade são exigidos 15 (quinze) anos de contribuição para ambos os sexos, sendo que os homens só podem requerê-la aos 65 (sessenta e cinco) anos e as mulheres aos 60 (sessenta), e assim por diante, tendo cada benefício seus requisitos que o justificam, e uma relação com o risco social (incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos. familiares. e. prisão. ou. morte. daqueles. de. quem. dependiam. economicamente) que pretende proteger (BRASIL, 1991).. 2.1 Legitimidade e Legalidade Neste ponto, é necessária a menção que para a definição do Estado Democrático de Direito (Artigo 1º da CF 88), precisamos de duas ordens de referência ética: a política e a jurídica. A primeira representada pela Legitimidade e a segunda pela Legalidade.. Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001) em seu Legitimidade e Discricionariedade, trata do tema, fazendo uma distinção decisiva entre a ética jurídica e a ética política. À Política cabe a arte de interpretar os interesses da sociedade, e de chegar às decisões capazes de satisfazê-los; ao Direito, a não menos difícil arte de cristalizar em normas de observância geral e obrigatória as vivências sociais. (...) A captação política dos interesses da sociedade é imediata e define a legitimidade, enquanto que a cristalização jurídica desses interesses é mediata e define a legalidade (NETO, 2001, p. 13).. Dessa forma, quando estamos diante de um benefício social, deve ser presumido que havia um consenso na sociedade de que o mesmo teria de ser criado para proteger determinadas situações de desamparo, pela impossibilidade da pessoa de prover o próprio sustento e da sua família, seja por invalidez, velhice ou situações como desemprego, maternidade e reclusão..

(34) 32. Assim, havia o interesse de que aqueles segurados da Previdência Social ou mesmo da Assistência Social (só nos casos de invalidez e velhice) não passassem por determinados eventos sem a devida proteção estatal. Neste momento, estamos diante da Legitimidade. As leis e os decretos regulamentadores fizeram a “cristalização jurídica” dos anseios da sociedade e criaram as normas referentes aos mais diversos benefícios sociais. Neste momento, estamos diante da Legalidade.. O filósofo alemão Jurgen Habermas (1983, p. 223-224), ao tratar do tema defende que: Por legitimidade, entendo a capacidade de um ordenamento político de ser reconhecido. A exigência ou pretensão de legitimidade liga-se a conservação no sentido da integração social, da identidade normativamente estabelecida de uma sociedade.. Assim, os requisitos de cada um destes têm de ser considerados como partes integrantes dos mesmos, pois, como protegem situações da vida distintas, precisam atentar para as devidas particularidades. Deve ser presumido que o anseio da sociedade de proteger não era indistintamente para todos aqueles naquela situação de desamparo, mas apenas aqueles que cumpriram requisitos mínimos (como ser segurado da Previdência Social, cumprir prazos de carência, estar em situação de união estável ou casamento, velhice ou invalidez).. Quando o Judiciário desconsidera um requisito previsto em lei para determinado benefício social, facilitando seu acesso, está privilegiando aquela situação concreta de necessidade que foi apresentada em específico processo judicial. Ocorre que, a própria Constituição Federal em seu já citado Artigo 3º, prevê como objetivo da República, uma sociedade solidária.. Ora, esta solidariedade, também princípio de Direito Previdenciário, sugere que todos participem da sociedade de acordo com as suas possibilidades, e em se tratando de Seguridade Social, toda a sociedade tem a obrigação de custeá-la, seja diretamente por meio do recolhimento de contribuições previdenciárias, ou mesmo de forma indireta, na aquisição de produtos e serviços que geram o pagamento de.

(35) 33. contribuições sociais por parte das empresas, tais como a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).. Sobre. a. legitimidade. dos. benefícios. sociais,. especialmente. dos. previdenciários, é crucial definir em respeito à solidariedade preconizada em nossa Constituição Federal, que aquelas pessoas que mais contribuíram para a Previdência Social devem receber benefícios em valores maiores que os demais. A excessiva preocupação com a Justiça Social acaba deixando em segundo plano esta verdade simples. Se a sociedade precisa que todos participem, é legítimo esperar que aqueles que mais pagaram sejam melhor recompensados, numa situação de risco social.. Alterar esta premissa básica de uma sociedade solidária é incentivar a informalidade, fazendo com que aqueles que já tenham requisitos mínimos para a fruição de benefícios previdenciários deixem de contribuir, afinal nada receberão além do que já conquistaram. Apenas a título ilustrativo, é fácil imaginar que num futuro próximo (curto prazo), só se aposentarão por tempo de contribuição no Brasil 35 (trinta e cinco) anos para homens e 30 (trinta) anos para mulheres - os empregados (indústria e comércio) e os servidores públicos, enquanto os contribuintes. individuais. (empresários,. profissionais. liberais). preferirão. a. Aposentadoria por Idade, que só exige 15 (quinze) anos de contribuição.. Logo, a normatização dos benefícios sociais com requisitos distintos para cada risco social protegido deve ser considerada como o equilíbrio entre a necessidade de proteção e o objetivo de uma sociedade solidária. Um exemplo bem simples é o desejo de toda a sociedade de que a mulher que acabou de ter um filho tenha os três primeiros meses de vida da criança junto a ela, tendo sido para este anseio criado legitimamente o Salário-Maternidade, que garante a mesma remuneração como se estivesse trabalhando naquele período. Todavia, se uma mulher que nunca contribuiu passa a fazê-lo no sexto ou sétimo mês de gravidez, o benefício lhe é negado, já que não cumpriu a carência necessária..

(36) 34. Dessa forma, os requisitos dos benefícios não podem ser tratados como elementos exteriores, sendo parte integrante dos mesmos, no sentido de proteger aqueles que dele necessitam, e considerando a solidariedade necessária por toda a sociedade.. Na questão dos benefícios sociais, é simples identificar a importância da definição do que seria o interesse público. Uma vez mais mencionamos Neto, que define: Desde logo, o interesse público não deve ser entendido como um somatório de interesses individuais dos membros de uma sociedade. Os interesses individuais e dos grupos que devem ser satisfeitos, respectivamente, pelos indivíduos e pelos próprios grupos; transferi-los ao estado se tem revelado, sempre e quando ocorreu, um erro histórico; criando, de um lado, uma entidade paternalista e demasiado poderosa e, de outro, uma sociedade dependente, desestimulada, acomodada e debilitada,sintomas de totalitarismo. (NETO, 2001, p. 12).. Retornando ao que foi abordado, este equilíbrio entre a proteção do risco social e a solidariedade da sociedade identifica o interesse público de cada benefício social criado. Em resumo, a sociedade entende que tem de proteger, mas não a todos, só àqueles que cumpriram exigências mínimas, com o fito de incentivar que todos participem da sociedade, inclusive das despesas.. É importante frisar que o Judiciário pode e deve afastar requisitos que entenda inconstitucionais, ilegais ou abusivos. Esta postura envolvendo benefícios sociais é mais do que primordial pela natureza alimentar destes, e por envolverem momentos em que as pessoas não podem trabalhar para prover o próprio sustento.. A crítica até aqui exposta é quando o Judiciário ao invés de concluir que aquele requisito é inválido, apenas resolve o caso concreto, sem declarar ilegal ou inconstitucional aquela exigência que impede a fruição do direito. Por isso, fizemos a distinção entre desconsideração do requisito e afastamento do mesmo, acreditando que o segundo envolva uma decisão genérica, normalmente por meio da declaração de inconstitucionalidade do artigo de lei que o previu.. A inconstitucionalidade no caso pode ser por ação, um requisito que impede o acesso ao benefício a quem deveria fazer jus, ou por omissão, quando um direito.