LUCAS HENRIQUE BACHINSKI
A MEDIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Santa Rosa (RS) 2016
LUCAS HENRIQUE BACHINSKI
A MEDIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Santa Rosa (RS) 2016
Agradeço, primeiramente, a Deus, pela força е coragem durante toda esta longa jornada. Agradeço, também, aos meus pais, pelo apoio, de forma incondicional, mesmo nas horas mais difíceis.
AGRADECIMENTOS
A Deus que permitiu que tudo isso acontecesse.
Aos meus pais, Janete e Carlos, por prestarem todo apoio necessário.
Agradeço, também, a minha orientadora e amiga Francieli Formentini pela disponibilidade e por me guiar pelos caminhos do conhecimento.
Enfim, agradeço a todos que direta ou indiretamente me auxiliaram na realização deste trabalho.
“Sonho que se sonha só é só um sonho que se sonha só. Mas sonho que se sonha junto, é realidade.”
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso visa estudar a mediação, perpassando os aspectos históricos, conceituais e legais, tratando a respeito de sua aplicabilidade e implantação de forma efetiva, haja vista ser um tema recente, que ganha holofotes a partir da criação da Lei n. 13.140/2015 - Lei da Mediação e inserção no Novo Código de Processo Civil (NCPC), ensejando debates no âmbito jurídico. Estuda a mediação como método alternativo de resolução de conflitos. Para isso, também, importa analisar os princípios aplicáveis à mediação, bem como seus aspectos procedimentais e sujeitos, com ênfase ao estudo do papel desempenhado pelo advogado na mediação. Ademais, face a inserção da mediação no NCPC, torna-se necessário a análise dos dispositivos legais referentes a matéria, o que também será abordado no presente trabalho. Realiza-se, ainda, uma breve análise da mediação extrajudicial e judicial dispostas na Lei da Mediação. Conclui-se que, de fato, toda mudança, no início, encontra resistência. No entanto, com o devido estudo e aprofundamento sobre a matéria restarão evidenciados os benefícios trazidos pela mediação, os quais são inúmeros e já presentes no cotidiano.
Palavras-Chave: Incentivo ao diálogo. Lei da Mediação. Mediação. Novo Código de Processo Civil. Resolução de conflitos.
ABSTRACT
This course conclusion work aims to study the mediation, passing the historical, conceptual and legal aspects, treating about its applicability and implementation of effective, considering it is a recent theme, winning spotlight from the creation of Law 13.140/2015 - Mediation Law and inclusion in the New Code of Civil Procedure (NCPC), allowing for discussions on the legal framework. Study mediation as an alternative method of conflict resolution. For this, too, must examine the principles of mediation, as well as its procedural and subject aspects, with emphasis on the study of the role of the lawyer in mediation. Moreover, given the inclusion of mediation in the NCPC, it is necessary to analyze the legal provisions concerning the matter, which will also be addressed in this study. It is also a brief analysis of extrajudicial and judicial mediation arranged in the Mediation Law. It terminates concluding that, in fact, every change in the beginning is resistance. However, due to the in-depth study on the subject will remain highlighted the benefits brought by mediation, which are numerous and already present in daily life.
Keywords: Conflict resolution. Encouraging dialogue. Law Mediation. Mediation. New Code of Civil Procedure.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 MEDIAÇÃO ... 10
1.1 Mediação: aspectos históricos, conceituais e legais ... 10
1.2 Princípios aplicáveis a mediação ... 15
1.3 Aspectos procedimentais da mediação e seus sujeitos... 18
1.3.1 O papel do advogado na mediação...22
2 OS DESAFIOS DA MEDIAÇÃO COMO MÉTODO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 26
2.1 A inserção da mediação no Novo Código de Processo Civil ... 26
2.2 Novos desafios para a implementação da mediação ... 41
2.3 A mediação extrajudicial e judicial na Lei da Mediação: desafios e discussões ... 46
CONCLUSÃO ... 51
REFERÊNCIAS ... 53
ANEXO A - Enunciados FONAMEC ... 56
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta, no primeiro capítulo, um estudo acerca das primeiras noções sobre a mediação, perpassando, ainda, seus aspectos conceituais, principiológicos e legais, visando compreender a mediação como método de resolução de conflitos alternativo à jurisdição. O estudo é pertinente, haja vista que as demandas judiciais se multiplicam a cada dia. Contudo, o objetivo principal da mediação não é, simplesmente, sanar os problemas decorrentes da crise do Poder Judiciário, como a falta de celeridade ou eficiência, ou o excesso de processos, mas sim, possibilitar que haja uma solução adequada para estes.
A importância do tema abordado reveste-se no fato de tratar-se de um assunto atual e de extrema importância para os operadores do direito. É cediço que toda mudança, de começo, encontra resistência. No entanto, com o devido estudo e aprofundamento sobre a matéria restarão evidenciados os benefícios trazidos pela mediação, os quais são inúmeros e já presentes no cotidiano.
Ademais, ainda no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem sobre os aspectos procedimentais e sujeitos, com ênfase ao papel do advogado na mediação, o qual, por muitas vezes, é reticente quanto ao procedimento, uma vez que na “vida prática” é disseminada a cultura do litígio. Nesse contexto, o presente estudo busca inverter esses valores deturpados, restando evidenciada a importância do advogado para a composição do litígio de forma consensual, pois o mesmo qualifica o procedimento.
Outrossim, o segundo capítulo, trata a respeito dos desafios a serem enfrentados pela mediação, um método relativamente novo no Brasil (porém de
idade avançada nos mais diversos países), tratando, portanto, sobre inserção do instituto no Novo Código de Processo Civil (NCPC), realizando a análise dos dispositivos legais pertinentes. Ainda, a análise da mediação extrajudicial e judicial constantes na Lei da Mediação (Lei n. 13.140/2015) são de suma importância para o entendimento, de forma plena, do instituto.
A partir desse estudo, portanto, evidente, ser a mediação, mais que uma alternativa para desafogar o Poder Judiciário, mas um método alternativo de resolução de conflitos que visa o social, que busca a cooperação entre as partes (chamados de mediandos), onde o mediador, auxiliar da justiça por força legal, gere o litígio de modo dialógico, fomentando, portanto, o debate e diálogo entre os sujeitos processuais em uma plataforma sem protagonismos.
1 MEDIAÇÃO
Neste capítulo, primeiramente, será tratado acerca da mediação em sua completude, perpassando, portanto, os aspectos históricos, conceituais e legais. A seguir, os princípios aplicáveis à mediação, e posteriormente seus aspectos procedimentais e sujeitos, também serão objeto de estudo.
1.1 Mediação: aspectos históricos, conceituais e legais
É possível observar a mediação, como meio de tratamento de conflitos, através da história e analisar a sua evolução, que vem desde os primórdios das civilizações. Assim, embora pouco conhecida e aplicada no atual contexto jurisdicional, sua história é longa, tendo início na Antiguidade, em meados do ano 3000 a.C. com as primeiras civilizações do mundo e concretiza-se como uma das primeiras formas hábeis de resolver conflitos, muito antes do surgimento do Estado como detentor do monopólio da jurisdição.
Destarte, “a presença da mediação mostrava-se no seio de quase todas as culturas mundiais, sendo legitimada pelas respectivas comunidades locais como forma eficaz e preponderante na resolução dos conflitos.” (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2010, p. 17). Ademais, é sabido que a Igreja Católica, por meio de seus representantes, atuava como mediadora entre seus seguidores, sendo a principal organização de mediação até a Renascença (período, aproximado, de 1300-1700 d.C.), cabendo ao clero mediar conflitos familiares, criminais e disputas entre a nobreza (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2010).
Apesar de muito antiga, a mediação como método estruturado e organizado de resolução de conflitos, da forma como se apresenta atualmente, surge no século XX, nos Estados Unidos, o qual é “o primeiro país a estruturar a mediação como uma forma alternativa de resolução de conflitos, a fim de evitar a burocracia forense, a morosidade processual, os altos custos judiciais, etc.” (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2010, p. 19). Por conseguinte, a mediação alcança a Europa e demais países desenvolvidos.
Exemplificativamente, na Europa, a Grã-Bretanha1 fundou o serviço de mediação familiar em 1978, momento em que passou, a contar com a prática da mediação. Ainda no Velho Continente, a França sempre se utilizou da mediação, mesmo que inexistindo previsão legal para tanto, sendo realizada por organizações profissionais em relação às lides trabalhistas e comunitárias. Somente em 1995, com o advento da lei francesa 95-125 houve a regulamentação da mediação no país. No Canadá, por influência dos Estados Unidos, a mediação surge em 1981, passando a fazer parte do próprio Tribunal de Justiça como um serviço público gratuito nas questões familiares (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2010).
O termo “mediação” deriva do latim mediari, que significa intervir, dividir ao meio, colocar-se entre duas partes. No tocante ao conceito, a mediação é:
[...] um meio de solucionar conflitos, neste método existe a figura de um terceiro, denominado mediador, o qual não está envolvido no litígio. A tarefa deste é tão somente facilitar o diálogo entre os litigantes e que assim estes possam estabelecer a melhor dissolução para seus problemas. (SILVA; SPENGLER; DURANTE, 2015, p. 16).
Por definição de dicionário jurídico, “é o ato ou efeito de mediar, que se pode aproximar as partes ou colocar-se entre contentores, na busca de uma solução, [...] em que as partes são aproximadas por um mediador.” (CHACUR, 2016, p. 651).
Para André Gomma de Azevedo (2013, p. 21) a mediação pode ser “definida de forma ampla como uma negociação catalisada por um (ou mais) terceiro imparcial.” Isto posto, “[...] a mediação busca entre as partes envolvidas, o alcance de um acordo voluntário e aceitável para ambas, se preocupando, como um todo, com a preservação dos vínculos existentes entre os conflitantes.” (CHACUR, 2016, p. 651). Assim, “o principal objetivo da mediação não é chegar a um acordo, mas sim restabelecer o diálogo entre as partes e satisfazer os interesses e necessidades daqueles que estão envolvidos no conflito.” (SILVA; SPENGLER; DURANTE, 2015, p. 16).
1Grã-Bretanha é uma ilha situada na Europa, que abrange a maior parte do Reino Unido. Nesta ilha
estão três das quatro nações britânicas: Escócia, na parte norte; Inglaterra, no sul; e País de Gales, a oeste.
Importante salientar que a mediação é um método autocompositivo de resolução de conflitos, ou seja, um terceiro imparcial (mediador) auxilia às partes (mediandos) em conflito, não decidindo, nem tampouco propondo soluções para o caso, mas sim com a finalidade de que possam manter uma comunicação produtiva à procura de um acordo possível e satisfatório para elas (CHACUR, 2016). Logo,
A mediação é a melhor fórmula até agora encontrada para superar o imaginário do normativismo jurídico, esfumaçando a busca pela segurança, previsibilidade e certeza jurídicas para cumprir com objetivos inerentes à autonomia, à cidadania, à democracia e aos direitos humanos. Portanto, as práticas sociais de mediação configuram-se em um instrumento de exercício da cidadania, na medida em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenças e a realizar tomadas de decisões, sem a intervenção de terceiros que decidem pelos afetados em um conflito. Falar de autonomia, de democracia e de cidadania, em certo sentido, é ocupar-se da capacidade das pessoas para se autodeterminarem na relação com os outros; autodeterminarem-se na produção da diferença (produção do tempo com o outro). (SPENGLER, 2014, p. 49).
Existem relatos da mediação no Brasil desde o século XII, contudo, sua história está intimamente ligada ao movimento de acesso à justiça iniciado na década de 1970 e devidamente consolidado com a promulgação, em 1988, da Constituição Federal. No entanto, somente a partir dos anos 90 do século passado consubstanciou-se o interesse pelo instituto da mediação, por influência da legislação argentina de 1995 (PINHO, 2015).
No Brasil, a proposta da Deputada Zulaiê Cobra deu início, em 1998, ao Projeto de Lei nº 4.827, que estabelecia a definição de mediação e elencava algumas disposições a respeito, sendo que em 2002, o referido projeto foi aprovado, na Câmara dos Deputados, pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) e enviado ao Senado Federal, onde recebeu o número PLC 94, de 2002 (PINHO, 2015).
Acontece que em 1999 o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) compôs uma comissão com o propósito de elaborar um anteprojeto de lei a respeito da mediação no processo civil, o que levou a elaboração de um texto apresentado, posteriormente, ao Governo Federal. Todavia, diante da existência do Projeto de Lei da Deputada Zulaiê Cobra, naquele momento, já aprovado na Câmara, o Ministério
da Justiça convidou a referida Deputada para discutir a respeito do tema, elaborando assim, um texto final, encaminhado ao Senado Federal (PINHO, 2015).
Entretanto, com a Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, o Governo Federal apresentou diversos projetos de lei modificando o Código de Processo Civil (CPC), o que levou a um novo relatório do Projeto de Lei nº 94 (PINHO, 2015).
Com isso, explica Pinho (2011, p. 221) que:
O Governo resolveu, então, encaminhar um projeto de lei autônomo, cujo texto foi elaborado pelo IBDP. Em 14 de março de 2006, o relatório reformulado foi recebido e aprovado, na forma de seu substitutivo, pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Foi aprovado o substitutivo (Emenda nº 1-CCJ), ficando prejudicado o projeto inicial, tendo sido o substitutivo enviado à Câmara dos Deputados no dia 11 de julho. Em 1º de agosto, o projeto foi encaminhado à CCJC, que o recebeu em 7 de agosto. Desde então não se teve mais notícia do referido projeto. Uma consulta recente ao sítio da Câmara mostra que o projeto está paralisado desde abril de 2007.
Em 2009, uma Comissão de Juristas, presidida pelo Ministro Luiz Fux, foi convocada com o intuito de debater a respeito de um novo Código de Processo Civil, sendo que um anteprojeto foi apresentado e posteriormente convertido em Projeto de Lei (nº 166/10), submetido a discussões e exames por uma comissão especialmente constituída por senadores, no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal. Já em dezembro de 2010, foi apresentado um substitutivo pelo Senador Valter Pereira, que foi aprovado pelo Pleno do Senado com duas pequenas alterações. O texto foi então encaminhado à Câmara dos Deputados, onde foi identificado como Projeto de Lei nº 8.046/10 (PINHO, 2015).
Até aquele momento, não existia nenhuma legislação regulamentando a prática da mediação. Contudo, em 29 de novembro de 2010, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 125, disciplinando a política nacional para o tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. Quantos aos objetivos desta Resolução, estes estão indicados de forma bastante taxativa: i) disseminar a cultura de pacificação social e estimular a prestação de
serviços autocompositivos de qualidade (art. 2º); ii) incentivar os tribunais a se organizarem e planejarem programas amplos de autocomposição (art. 4º); iii) reafirmar a função do agente apoiador da implantação de políticas públicas do CNJ (art. 3º) (AZEVEDO et al., 2013).
A Resolução nº 125 reconheceu a mediação como instrumento efetivo de pacificação social, buscando efetivar o acesso à justiça consagrado na Constituição Federal sob outra perspectiva, a qual prima pelo tratamento adequado dos conflitos, com a aproximação dos litigantes e propiciando uma solução viável aos conflitos.
Em suma, tal Resolução representou uma nova orientação para a possibilidade de solução de conflitos sem a participação do Poder Judiciário, tendo incentivado que partes, advogados, juízes e Tribunais passassem a agir concretamente para abrir o caminho das soluções alternativas. A introdução da mediação no texto do Novo Código de Processo Civil (NCPC) e a aprovação da Lei nº 13.140, a “Lei da Mediação”, corroboram para a consolidação de uma nova mentalidade de maturidade e independência para resolver os próprios conflitos quando possível.
Desta maneira, o Novo CPC, aprovado em 16 de março de 2015 e com a entrada em vigor na mesma data em 2016, já inclui o instituto da mediação em seus artigos, contudo, regulamenta o mínimo necessário e acaba por deixar lacunas. Assim, em 26 de junho de 2015 a “Lei da Mediação” (Projeto de Lei nº 517/2011) é sancionada, sendo resultado de dois projetos: o primeiro apresentado em 2011 pelo senador Ricardo Ferraço e outro elaborada por uma comissão de juristas em 2013, ressalta-se, ainda, que o texto sofreu alterações durante a tramitação na Câmara dos Deputados.
A Lei nº 13.140, disciplina acerca da mediação judicial e extrajudicial como forma consensual de solução de conflito, determinando que os tribunais criem centros judiciários de solução consensual de conflitos, que deverão ser organizados conforme a Resolução nº 125 do CNJ.
Outrossim, o art. 3º, § 3º, do NCPC, preconiza no tocante a aplicabilidade da mediação, que deve ser incentivada, quanto a sua aplicação e uso, por parte dos operadores do direito, mesmo no curso do processo judicial. Ainda, no artigo 166, há previsão expressa dos princípios aplicáveis à mediação.
1.2 Princípios aplicáveis a mediação
No presente trabalho o foco principal serão os princípios consolidados no NCPC, especificamente no artigo 166, os quais são definitivamente aplicáveis aos casos concretos e norteiam, também, as atividades do mediador. Da mesma forma, serão trabalhados os princípios segundo o entendimento de Fabiana Marion Spengler e André Gomma de Azevedo, dois estudiosos e autores vanguardistas no que se refere ao instituto da mediação e demais métodos consensuais de resolução de conflitos. Ressalta-se que os princípios aplicáveis à mediação variam de acordo com o entendimento de cada autor, embora haja certa uniformidade de opiniões.
Ademais, a Lei da Mediação traz, também, em seu artigo 2º, um rol de princípios aplicáveis à mediação, os quais, em sua maioria, são compartilhados com o texto legal do NCPC e demais textos legislativos.
Prosseguindo, Fabiana Marion Spengler (2014) entende ser possível extrair uma série de princípios dos diversos projetos de lei que culminaram na aprovação da Lei nº 13.140, qual seja, a supracitada, Lei da Mediação. Portanto, para a autora, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 517/11, traz em seu texto
o princípio da imparcialidade do mediador, autodeterminação das partes no que tange o conteúdo do acordo ou não acordo, voluntariedade em participar da mediação, igualdade das partes e de seu poder decisório, confidencialidade, comunicação direta entre as partes na busca de soluções sempre que possível, eticidade e potencialização do acesso à Justiça. (SPENGLER, 2014, p 110).
Já o PLS 434/13 dispõe sobre os princípios da oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, consensualismo, confidencialidade e igualdade das partes e de seu poder decisório (SPENGLER, 2014). E, por fim, o PLS 405/13, aponta como norteadores do procedimento os “princípios da autonomia da vontade e
igualdade das partes, da confidencialidade, da boa-fé e da imparcialidade do mediador.” (SPENGLER, 2014, p. 110).
De inovador destaca-se a “comunicação entre as partes”, princípio básico e universal da mediação. No tocante a comunicação, esta “deverá ser, antes de tudo, direita e respeitosa, uma comunicação que prime pela conversa franca e pelo comprometimento em colaborar para que o acordo aconteça.” (SPENGLER, 2014, p. 110).
André Gomma de Azevedo (2013) não delimita taxativamente os princípios aplicáveis à mediação, haja vista que os princípios basilares do direito também norteiam o procedimento. Portanto são, para ele, dentre outros, princípios aplicáveis à mediação, o princípio da neutralidade e imparcialidade de intervenção, princípio da consciência relativa ao processo, princípio do consensualismo processual, princípio da decisão informada, princípio da confidencialidade, princípio do empoderamento das partes, princípio da validação e princípio da simplicidade.
Como fora mencionado, no presente trabalho o enfoque principal são os princípios constantes no artigo 166 do NCPC, os quais são aplicáveis de fato, não obstante, a aplicação dos princípios gerais do direito. Assim, a mediação será norteada pelos seguintes princípios: da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
Pelo princípio da independência, “compreende-se [...] a necessidade de a atuação do mediador vir a dar-se de forma livre de qualquer influência das partes ou de terceiros.” (PINHO, 2008, p. 82). Portanto, “não é permitida a existência de qualquer relação ou fator que submeta o mediador aos interesses de uma das partes.” (PINHO, 2008, p. 82). Importa salientar que tal independência diverge da independência dos magistrados, uma vez que os juízes, ao proferir suas decisões, decidem de acordo com suas próprias convicções e valores, já os mediadores não podem influenciar os conflitantes com base nos seus costumes e valores (SPENGLER, 2015).
O princípio da imparcialidade, determina que, ao desenvolver seu ofício, o mediador deve agir com ausência de favoritismo em relação a qualquer das partes, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do seu trabalho. Assim, o mediador necessita atuar como um terceiro imparcial, sendo que “sua função precípua, longe de buscar introduzir as partes a um acordo, é restaurar o diálogo entre os envolvidos em condições de igualdade e reciprocidade.” (TARTUCE, 2008, p. 217). Por ser imparcial, portanto, o mediador não se posiciona a favor de nenhum dos lados, não pode tomar partido, devendo guardar uma justa distância, privilegiando o diálogo e as escolhas pessoais de cada um.
Já o princípio da autonomia da vontade, “[...] estabelece que somente deve haver mediação se as partes consentirem espontaneamente com este processo.” (AZEVEDO et al., 2013, p. 207). Ademais, ninguém é obrigado a concordar com uma proposta que não atenda aos seus interesses e ainda, na mediação, “o poder de definição do conflito compete às partes. O mediador deve atuar tão-somente como um facilitador do diálogo.” (TARTUCE, 2008, p. 212).
Ainda, o princípio da confidencialidade “[...] estabelece que as informações constantes nas comunicações realizadas na autocomposição não poderão ser ventiladas [...]” (AZEVEDO et al., 2013, p. 208). Este princípio traduz a credibilidade e seriedade do trabalho. O mediador tem o dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização contrária das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em nenhuma hipótese.
O princípio informativo da “[...] oralidade diz respeito à forma verbal com que as questões são tratadas [...]” (SILVA, 2016, p. 684). Ainda, é sabido que o mais importante ao tentar resolver um conflito de forma consensual é que os mediandos estabeleçam uma comunicação produtiva por meio de um diálogo que permita o entendimento e a busca por soluções que satisfaçam ambos os lados.
Ainda no artigo 166 tem-se o princípio da informalidade, pelo qual “importa adotar a via mais adequada ao desiderato maior de pacificação com justiça. A mediação, enquanto prática para a facilitação do diálogo entre as partes, não tem
regras fixas [...]” (TARTUCE, 2008, p. 213). Ainda, em países onde a mediação é prática contumaz há vários anos, como na França, Argentina, Estados Unidos e Espanha, “não há [...] nenhuma exigência formal na condução da mediação, tampouco tal se configura no que tange ao possível resultado da mediação.” (TARTUCE, 2008, p. 213). Ressalta-se, ainda, que uma das características mais marcantes da mediação, é a não observância de ritos, regras ou limites pré-estabelecidos.
Por fim, o princípio da decisão informada “decorre da necessidade de dar efetiva consciências das partes quanto ao seu direito e a realidade fática na qual se encontram.” (SILVA, 2016, p. 684). O dever de informar “significa esclarecer quais os direitos que defluem de determinado conflito para ambas as partes em confronto, visando, com isso, evitar qualquer pressão ou coação [...]” (SILVA, 2016, p. 684-685).
Assim, analisando as ideias dos mais diversos autores, e o artigo 166 do NCPC, resta evidenciado o consenso existente quanto os princípios aplicáveis à mediação, uma vez que estes decorrem dos princípios consubstanciados na Constituição Federal de 1988. Contudo, é notório que a mediação traz em seu bojo princípios próprios, pois o procedimento diverge do processo comum em algumas questões.
1.3 Aspectos procedimentais da mediação e seus sujeitos
No âmbito do processo civil, a implementação do procedimento de mediação “não poderá servir de expectativa para a eficiência do judiciário em torno de sua atividade preponderante e, muito menos na busca de celeridade na solução dos litígios com objetivo de diminuição do número de demandas.” (SILVA, 2016, p. 672).
Neste sentido, defende Cláudio Aparecido Ribas da Silva (2016, p. 672), em artigo a respeito do tema da mediação e o NCPC:
O aumento do volume de processos deve prosseguir e se acentuar na medida em que as pessoas percebam a maior eficiência do Poder
Judiciário e, portanto, a criação de mais um serviço por meio dos núcleos de mediação [...] somente deverá acarretar maior motivação para o jurisdicionado ingressar com sua pretensão em face de seu oponente, o que é salutar em prol da sociedade e da denominada pacificação social.
Daí a preocupação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ao editar a Resolução nº 125/2010, que serviu de base aos artigos que tratam da mediação no NCPC, os quais deram “ênfase aos conceitos que se relacionam a técnica da mediação [...], além de destacar o que cada um dos técnicos deve fazer em sua atuação, elevando-os a categoria de auxiliar da justiça.” (SILVA, 2016, p. 673).
O NCPC, na sessão que trata da mediação teve a preocupação de trabalhar com conceitos em torno de cada técnica a ser usada nas sessões. Deste modo, a preocupação do “legislador foi no sentido de romper com o sistema tradicional em torno da solução de conflitos pela imposição de uma sentença e propor a alternativa da mediação [...]” (SILVA, 2016, p. 674).
É sabido que a mediação é um mecanismo autocompositivo, ou seja, a solução não é imposta por um terceiro, o que se busca, sobretudo, é que às próprias partes cheguem à solução. Além disso, devido a informalidade, na mediação, o processo vai se construindo segundo o envolvimento e a participação de todos interessados na resolução da controvérsia (AZEVEDO et al., 2013). Assim, “o processo de mediação, [...] apresenta propriedade e presença do contraditório, permitindo-se, pois, que todos os participantes possam atuar de modo a tentar resolver a disputa.” (AZEVEDO et al., 2013, p. 97).
Ademais, a mediação
É um processo, [...] com peculiaridades. Todavia, deve-se entende-lo como uma continuidade, ou seja, todo o seu desenvolvimento se efetua sem que se visualize claramente uma compartimentalização em etapas. Embora seja possível verificar diferentes fases do processo, no âmbito da mediação, em rigor, o que se verifica é um caminhar altamente variável conforme o envolvimento pessoal das partes no processo. Dessa forma, pelo seu próprio cunho informal, não se pode estipular, com precisão, que o processo irá se desenrolar de um determinado modo. (AZEVEDO et al., 2013, p. 97).
Evidencia-se que o legislador optou por não estabelecer o caráter obrigatório ao procedimento de mediação, pois a não obrigatoriedade é da própria natureza dos métodos consensuais de solução do litígio e, portanto, seria contrário à sua essência. Deste modo, é possível dividir o procedimento de mediação em cinco fases: i) declaração de abertura; ii) exposição de razões pelas partes; iii) identificação de questões, interesses e sentimentos; iv) esclarecimento acerca de questões, interesses e sentimentos; e v) resolução de questões (AZEVEDO et al., 2013).
Uma sessão de mediação é presidida pelo mediador, o qual tem papel reconhecido como auxiliar da justiça, conforme inovação trazida pelo NCPC, sendo o terceiro neutro com a função de restabelecer a comunicação entre as partes, portanto, deve ter conhecimento técnico necessário para o bom desenvolvimento do processo (AZEVEDO et al., 2013).
A respeito do mediador, tem-se o seguinte entendimento:
É fundamental que o autocompositor, o responsável pelo bom andamento do processo, seja hábil a fim de se comunicar muito bem, sendo capaz de exprimir seus pensamentos de forma simples e clara, porém, apurada, e de receber os pensamentos provenientes as partes sabendo interpretá-los de acordo com a intenção de quem os exprimiu. Afinal, é com as informações que recebe das partes que o autocompositor poderá trabalhar com o intuito de trazer à tona as possíveis soluções do conflito. E, somente se o mediador comprovar que sabe ouvir e compreender as partes, é que elas realmente prestarão as informações necessárias para que possa desenvolver o seu trabalho. (AZEVEDO et al., 2013, p. 206).
Portanto, o mediador deve estar apto a, superar suas resistências pessoais e os obstáculos decorrentes da oposição de ideias, primando pelo restabelecimento da comunicação entre as partes, princípio basilar da mediação (TARTUCE, 2008). Outrossim, “seu papel é o de facilitador do diálogo, para que, por meio deste, as partes possam voltar a protagonizar a condução de seus rumos de forma não competitiva.” (TARTUCE, 2008, p. 233).
O mediador deve sobrelevar o restabelecimento da comunicação entre as partes. Devendo “ser alguém paciente, [...] sem preconceitos e com habilidades de
formular as perguntas certas às partes, com intuito de conduzi-las à reflexão sobre seus papéis nos conflitos e sua responsabilização quanto à sua reorganização.” (TARTUCE, 2008, p. 233). Assim, o mediador
atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliando aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (artigo 165, §§ 2.º e 3.º do novo CPC). (NETO, 2016, p. 456).
Quanto ao perfil, o mediador não precisa necessariamente ser um operador do direito (especialmente um advogado), mas precisa ter, dentre outras: capacidade de escuta; capacidade de manter sigilo; imparcialidade, criatividade; capacidade comunicativa; conhecimento básico da legislação nacional; ética e conhecimento dos direitos humanos; sensibilidade e estilo cooperativo. Ademais, sua conduta deve ser pautada com base nos princípios norteadores da mediação (AZEVEDO et al., 2013).
Quanto a remuneração do mediador, “caso não sejam investidos por concurso público, será prevista em tabela fixada pelo tribunal [...]” (NETO, 2016, p. 458). Pode, contudo, a mediação ser realizada como trabalho voluntário (artigo 169, § 1.º do Novo CPC).
É importante ressaltar que “para um melhor desempenho das atividades, é fundamental um bom relacionamento entre o mediador e o juiz a que for vinculado. Isso porque é em nome do juiz e por delegação deste que mediador judicial atua.” (AZEVEDO et al., 2013, p. 213).
“Vale registrar que muitos magistrados se encantam com o processo de mediação e manifestam interesse em conduzir mediações.” (AZEVEDO et al., 2013, p. 213). Ainda, tratam-se de ser mediadores experientes e conhecedores das técnicas facilitadoras.
Trata-se de um trabalho a ser realizado conjuntamente, no qual é necessário a colaboração dos operadores do direito para que a audiência/sessão de mediação
transcorra de forma tranquila e eficaz. A colaboração, portanto, é de suma importância sendo que, ademais, a devida capacitação do mediador para conduzir os trabalhos é fundamental.
1.3.1 O papel do advogado na mediação
Precipuamente, é imprescindível destacar que o advogado “é indispensável à administração da justiça [...]” (BRASIL, 1988). “A figura do advogado, portanto, é indispensável para a defesa dos clientes, quando estes buscam o Poder Judiciário para resolver algum conflito.” (CHACUR, 2016, p. 649). Por outro lado, o papel do advogado na sociedade vai além, devendo este, propor soluções mais rápidas, na medida do possível, aos problemas a si confiados (CHACUR, 2016). Assim, o papel do advogado “na atividade de mediação é tão fundamental quanto a presença desse profissional na própria administração da Justiça, como constitucionalmente se reconhece.” (SOUZA NETO, 2012, p. 23).
Quanto aos seus interesses no âmbito do processo autocompositivo, tem-se que estes são iguais aos do processo heterocompositivo, quais sejam, “ter um bom desempenho para satisfazer seu cliente e assim, progressivamente aumentar sua clientela ao mesmo tempo em que recebe o merecido reconhecimento profissional.” (AZEVEDO et al., 2013, p. 211). Ainda, para o advogado, a mediação representa "excelente oportunidade para atuar em regime de cooperação, em lugar de regime adversarial.” (OSMIR FIORELLI; ROSA FIORELLI; MALHADAS, 2008, p. 285).
Nesse contexto, muitas vezes os mediadores desconsideram os interesses dos advogados, pois buscam concluir o processo por meio de um acordo (AZEVEDO et al., 2013). “Naturalmente, nessas circunstancias os advogados tendem a se posicionar de forma contrária à mediação.” (AZEVEDO et al., 2013, p. 211).
Por conseguinte, o advogado agressivo, intimidador, transmite seu estado inamistoso e não construtivo aos presentes na sessão de mediação, o que pode vir a comprometer os resultados dos trabalhos, ao orientar o cliente de maneira
contraria à filosofia e aos propósitos da mediação (OSMIR FIORELLI; ROSA FIORELLI; MALHADAS, 2008).
Portanto, incumbe ao medidor “estimular o advogado a ter um desempenho profissional que permita o atingimento das metas do seu cliente ao mesmo tempo em que é reconhecido profissionalmente.” (AZEVEDO et al., 2013, p. 211). Ainda, cabe a este, esclarecer a respeito da importância do advogado na sessão de mediação, deixando claro o importante papel que tal profissional desempenha no processo autocompositivo, tendo em vista seu vasto conhecimento legislativo, o que conforta a parte, pois esta não ficará desamparada quanto as questões de direito.
É sabido que a atuação do advogado em uma sessão de mediação diverge daquela usualmente adotada nos processos comuns. Em processos autocompositivo, o advogado deve ser estimulado para atuar com o intuito de compor a controvérsia de maneira criativa e incentivando seu cliente a entender as necessidades da parte contrária, a buscar opções de ganho mútuo, entre outras condutas (AZEVEDO et al., 2013).
Quanto a função do advogado no processo de mediação, tem-se que esta
deve ser entendida no contexto das características peculiares desta modalidade de resolução de conflitos. Assim, há uma postura própria demandada ao advogado em conformidade com os objetivos da autocomposição, de maneira a proporcionar a otimização de resultados no processo autocompositivo e consequente satisfação das partes. (AZEVEDO et al., 2013, p. 212).
Ademais, a mediação, abre para o advogado “uma extensa possibilidade de atuação, ao trazer para a mesa de negociação uma significativa parcela da população que dela se encontrava alijada por diversos motivos.” (OSMIR FIORELLI; ROSA FIORELLI; MALHADAS, 2008, p. 288).
Quanto a importância que o advogado exerce no processo de mediação, Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto (2010, p. 148), autores do livro Mediação enquanto política pública: a teoria, a prática e o projeto de lei, tem entendimento no seguinte sentido:
Os advogados desempenharão na mediação um papel de precípua importância na busca do consenso assistido. Deverão estar preparados para desfazer a famigerada litigiosidade já arraigada na profissão, para dar lugar às orientações no sentido de que se encontre um ponto em comum entre as partes envolvidas na questão, lançando mão da sua proficiência para levar a uma negociação com um fim posto pelas próprias partes, através de acordos mutuamente aceitos que devem pôr fim a animosidade e a contenda.
E seguem a respeito das funções por ele exercidas:
Na mediação, o advogado poderá exercer, dentre outras funções, duas principais que merecem destaque: a de procurador de uma das partes, prestando a assessoria jurídica adequada e orientando seu cliente durante as tratativas e a do terceiro imparcial que irá assistir as partes visando à autocomposição (mediador). Destarte, para exercer a função de mediador é fundamental que o advogado possua formação adequada, focada na solução pacífica e autocompositiva de conflitos. (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2010, p. 148).
Por fim, é indiscutível a importância, para um profissional que exerce a advocacia, levar em consideração o aspecto financeiro. Quanto a esta questão, existem dois diferenciais significativos:
O primeiro deles refere-se à quantidade de clientes; a mediação mostra-se vantajosa para inúmeros casos que, embora de menor valor absoluto, em termos econômico-financeiros, por sua quantidade, representarão a abertura de um vasto mercado carente de orientação especializada por advogados. (OSMIR FIORELLI; ROSA FIORELLI; MALHADAS, 2008, p. 288). (Grifo do autor).
O segundo diz respeito à rapidez do recebimento; a brevidade dos processos de mediação permitirá ao advogado auferir seus honorários em curto espaço de tempo, proporcionando-lhe, ao se associar quantidade com velocidade, um fluxo de caixa estável, mais disciplinado e menos sujeito a oscilações ocasionais imponderáveis. (OSMIR FIORELLI; ROSA FIORELLI; MALHADAS, 2008, p. 288). (Grifo do autor).
Ora, o ato de mediar é um exercício de cidadania e a cidadania não necessariamente prescinde de advogado para ser exercida, especialmente enquanto ainda não existir um processo regular e formal. No entanto, constata-se que o advogado tem um papel chave na mediação. É ele a pessoa de confiança do cliente, e tem conhecimento para avaliar se um eventual acordo é, de fato, satisfatório para
a parte que representa. É preciso, contudo, abandonar as técnicas utilizadas no processo contencioso, para adotar técnicas adequadas à mediação. Para tanto, deve haver o estudo acerca do instituto da mediação, buscando capacitar-se a exercer a função de assessorar o cliente a resolver um conflito sem a necessidade da intervenção do Estado-juiz (LIMA, 2015).
Fato é que na sociedade brasileira está impregnada a cultura do litígio. A mediação teve seu embrião na Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça e está gradativamente sendo introduzida no Sistema Judiciário Brasileiro, graças a ampliação do debate no que tange a sua necessidade e importância. A inserção no NCPC e a aprovação da Lei da Mediação são provas do trabalho conjunto que vem sendo realizado pelos operadores do direito, visando ampliar a inserção e efetivação da mediação como forma alternativa de resolução de conflitos, pois trata-se de uma possibilidade de humanizar os conflitos, e também de oferecer aos mediandos um espaço para construírem a solução ou dissolução de seu próprio litígio (LIMA, 2015).
2 OS DESAFIOS DA MEDIAÇÃO COMO MÉTODO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
No presente capítulo, será objeto de estudo a inserção da mediação no NCPC, realizando, portanto, a análise dos dispositivos legais que tratam do instituto no NCPC. Posteriormente, será abordado sobre os desafios existentes para a implementação da mediação de forma efetiva e finalizando, com o estudo da mediação extrajudicial e judicial na Lei da Mediação (n. 13.140/2015).
2.1 A inserção da mediação no Novo Código de Processo Civil
Como visto, o Brasil, já há alguns anos, busca o tratamento adequado dos conflitos jurídicos através da autocomposição. O NCPC traz diversos dispositivos relacionados com os chamados “meios alternativos de resolução de disputas” (ADR - Alternative Dispute Resolution Methods), sendo que ao mesmo tempo que incentiva, o NCPC institucionaliza os ADR, disciplinando-os como meios “integrados” de resolução de disputas e não somente como meios “alternativos” (DIDIER JR., 2015).
Nesse sentido, a mediação, mais que um meio de acesso à justiça é um meio alternativo de resolução de disputas, que prima pelo diálogo e, assim, visa fortalecer a participação social do cidadão, é uma política pública que vem ganhando destaque e fomento, iniciando-se, especialmente, com a aprovação da Resolução n. 125/2010 e culminando, como já mencionado, com a inserção no NCPC e a aprovação da Lei n. 13.130/2015 (Lei da Mediação). Ademais,
Compreende-se que a solução negocial não é apenas um meio eficaz e econômico de solução dos litígios: trata-se de importante instrumento de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica que regula as suas relações. Neste sentido, o estímulo à autocomposição pode ser entendido como um reforço da participação popular no exercício do poder - no caso, o poder de solução dos litígios. Tem, também por isso, forte caráter democrático. (DIDIER JR., 2015, p. 273).
Assim, o NCPC dedica um capítulo próprio para regular a mediação e a conciliação (artigos 165-175), estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição como ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu (artigos
334-695), permite a homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (art. 515, III; art. 725, VIII), permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do processo (artigo 515, §2º), permite acordos processuais (sobre o processo, não sobre o objeto do litígio) atípicos (artigo 190) (DIDIER JR., 2015).
Outrossim, ressalta-se que o NCPC, fomenta, [...] de logo, a resolução consensual do conflito narrado, o que, antes, sob a vigência do anterior Código, apenas era estimulado depois de ultrapassada a etapa postulatória.” (MOUZALAS; TERCEIRO NETO; MADRUGA, 2016).
Assim, precipuamente, cumpre destacar que o NCPC trata, em seus dispositivos, da mediação e da conciliação, de forma conjunta, razão pela qual, no presente trabalho, os dois institutos serão objetos de estudo, embora o foco seja a mediação. Aliás, a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a qual institui a mediação e a conciliação como políticas de tratamento adequado de conflitos, sequer diferencia os dois institutos, tratando como se fossem idênticos, com as mesmas características e servindo ao mesmo tipo de conflitos (SPENGLER, 2016).
No entanto, apesar de alguns autores entenderem que as diferenças entre os dois institutos são sutis, elas existem, e para a maioria, são muitas, quais sejam: quanto ao conflito, quanto ao papel do mediador/conciliador e quanto aos objetivos perseguidos. Assim, “Cada um deles possui seus limites e possibilidades servindo a conflitos específicos, com características e formas de atuação também diferenciadas. Por isso distingui-los é importante.” (SPENGLER, 2016, p. 77).
Ademais, “O conciliador tem uma participação mais ativa no processo de negociação, podendo, inclusive, sugerir soluções para o litígio” (DIDIER JR., 2015, p. 276), sendo que a conciliação é mais indicada para casos em que não havia vínculo anterior entre as partes.
[...] exerce um papel um tanto diverso. Cabe a ele servir como veículo de comunicação entre os interessados, um facilitador do diálogo entre eles, auxiliando-os a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam identificar, por si mesmos, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (DIDIER JR., 2015, p. 276).
Já quanto aos objetivos perseguidos,
Na técnica da mediação, o mediador não propõe soluções aos interessados. Ela é por isso mais indicada em casos em que exista uma relação anterior e permanente entre os interessados, como nos casos de conflitos societários e familiares (DIDIER JR., 2015, p. 276).
Para melhor entender as diferenças entre conciliação e mediação, segue um elucidativo quadro comparativo, proposto por Tânia Almeida (2009, p. 94-100):
CONCILIAÇÃO MEDIAÇÃO
1. Construção de propostas de acordo entre as partes
Desconstrução do conflito e restauração da convivência pacífica entre as pessoas 2. Atendimento das demandas pessoais Busca de satisfação e benefícios
mútuos 3. Repercussão da solução sobre si
mesmo
Repercussão da solução sobre terceiros - filhos, empregados, comunidade etc. 4. Coautoria de soluções construídas
pelas partes e conciliador - conciliador oferece sugestões e propostas
Autoria da solução pelas partes com mero auxílio do mediador - vedado ao mediador sugerir, opinar ou propor
5. Abordagem monodisciplinar Abordagem multidisciplinar - questões sociais, emocionais, legais, financeiras etc.
6. Foco no presente, na
responsabilidade pelo evento e correção na consequência
Foco no futuro. Evitar que o evento passado volte a ser manejado
7. Pauta objetiva - matéria e substância Pauta subjetiva - relação interpessoal
8. Publicidade Confidencialidade
9. Parecer técnico pode ser dado pelo conciliador, caso seja apto
Parecer técnico pode ser buscado com especialistas
10. Advogados são defensores dos interesses de seus clientes
Advogados são assessores legais e consultores de seus clientes
(Fonte: ALMEIDA, 2009).
Feita a diferenciação, pertinente, entre conciliação e mediação, de forma mais pontual, passa-se, primeiramente, à análise dos artigos propostos pelo NCPC (Lei n. 13.105/2015), a partir do artigo 165, que abre a Seção V, “Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais”. E posteriormente, será objeto de estudo o artigo 334 do
NCPC, integrante do Livro I, Título I, do referido Diploma Legal, o qual trata “Da audiência de Conciliação ou de Mediação”.
Contudo, antes, importa ressaltar que o legislador já no artigo 139 do referido texto legal, fez constar como incumbência do juiz “ V - promover a qualquer tempo a autocomposição, preferencialmente com o auxílio de conciliadores e mediadores judicias”. Ou seja, os conciliadores e mediadores passam a serem elementos fundamentais e preferenciais, incumbindo aos mesmos a tarefa de tratar o conflito de forma autocompositiva (SPENGLER, 2016).
Ainda, antes do início da análise dos artigos da Seção V do NCPC, importa abordar o artigo 3º, em seu § 3º, o qual deixa claro que a proposta do NCPC não é tornar a mediação obrigatória, mas sim estimulá-la:
Art. 3.º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito:
[...]
§ 3.º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, 2015).
Sendo assim, o dispositivo legal supracitado, em síntese, expressa o papel dos operadores do direito de incentivar a mediação enquanto processo cooperativo de tratamento de conflitos.
Passando à análise dos artigos, o NCPC, em seu artigo 165, determina que os tribunais criarão, por lei de organização judiciária, centros judiciários de solução consensual de conflitos. O parágrafo primeiro do mesmo artigo refere que a criação de tais centros deve observar as normas do CNJ, dispostas na Resolução n. 125/2010.
Os parágrafos 2º e 3º do artigo 165 do NCPC, faz a diferenciação entre conciliador (§ 2º) e mediador (§3º), a qual é importantíssima,
primeiro porque auxilia na divulgação dos dois institutos; segundo, porque delimita o papel desempenhado por mediadores e conciliadores o que em terceiro lugar, serve para determinar a gama de conflitos que podem ser destinados a um e outro, bem como as melhores técnicas de tratamento dos mesmos. (SPENGLER, 2016, p. 105).
No tocante ao papel de cada um, ao mediador incumbe a tarefa de “aproximar as partes e estimular o diálogo e a criação de propostos de composição do conflito.” (SPENGLER, 2016, p. 105). Importa ressaltar que ao mediador “não se permite a tarefa de sugerir propostas, de orientar os conflitantes e/ ou aconselhar condutas.” (SPENGLER, 2016, p. 105). Essas últimas hipóteses poderão, ao contrário do mediador, ser atribuídas ao conciliador que possui uma lista de posturas a sugestão e a orientação.
Assim, portanto, a diferenciação existente entre os parágrafos do artigo 165 importa para auxiliar na escolha do mecanismo mais adequado ao tratamento do conflito. Desse modo,
a mediação é mais aplicada e tem melhores resultados em relações ditas continuadas, ou seja, aquelas que se manterão ao longo da história dos conflitantes como é o caso das relações de parentesco, relações conjugais e de amizade. Já a conciliação se mostra eficaz em relações esporádicas, delimitadas e recortadas em determinado espaço e tempo. Exemplo típico são os conflitos que envolvem relações de consumo. (SPENGLER, 2016, p. 105-106).
O artigo 166 afirma que conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. Tais princípios que, já foram abordados e detalhados no primeiro Capítulo do referente estudo.
O § 1º do artigo 166 dispõe, ainda, que a confidencialidade se estende a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação dos envolvidos. Tal determinação legal objetiva, sem dúvidas, influencia na construção de uma relação de confiança dos mediandos com o mediador, deixando aqueles, bem à vontade para externar todos os aspectos e detalhes do conflito,
demonstrando seus reais sentimentos e interesses, sem o medo de que o relato possa posteriormente ser utilizado em seu desfavor (SPENGLER, 2016).
O § 2º afirma que em razão do dever de sigilo, inerente à sua função, o conciliador, o mediador, assim como os membros de suas equipes não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação. É vedado, portanto, revelar qualquer informação que algum dos envolvidos solicite que seja mantida em confidência. “Somente revelará informações quando receber autorização de todos, ou quando for requisitado para assim fazer por determinação legal, ou por qualquer política pública.” (SPENGLER, 2016, p. 109).
O § 3º refere a admissão de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar um ambiente favorável à autocomposição. Desse modo, todas as técnicas e ferramentas lícitas podem ser utilizadas, visando a construção de um ambiente favorável ao diálogo, aumentando, assim, as possibilidades de, ao final, restar a frutífera a mediação.
O § 4º determina que a mediação e a conciliação serão redigidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. Esse parágrafo preconiza a respeito da liberdade do mediador, bem como os participantes, combinar entre si as regras internas de cada sessão e também como se dará a sua condução (SPENGLER, 2016).
O artigo 167 determina que os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro do Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. No entanto,
[...] para que essa inscrição ocorra é preciso, segundo o § 1º, que se preencha o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no
cadastro do tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. (SPEGNLER, 2016, p. 110).
O § 2º prevê a possibilidade de realização de concurso público para a inclusão de conciliadores ou mediadores no cadastro. O que evitará a ocorrência de voluntariado.
No que tange aos parágrafos 3º e 4º do artigo 167, estes, “são importantes para que se tenha um controle do andamento e do sucesso/insucesso das atividades de mediação e de conciliação.” (SPENGLER, 2016, p. 111). Importa ressaltar, contudo, que os números não deverão ser utilizados para medir a competência de mediadores, tendo em vista não haver insistência ou imposição na busca pelo acordo.
O § 5º do artigo supracitado, traz, de forma literal, o impedimento quanto ao exercício da advocacia por parte dos mediadores, nos juízos em que desempenhem suas funções. “Tal dispositivo é importante pois evita que os mediadores e conciliadores desrespeitem princípios básico tais como a confidencialidade e imparcialidade objetivando aliciar futuros clientes.” (SPENGLER, 2016, p. 112).
Por fim, o § 6º refere que o tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos.
Conforme o artigo 168 do NCPC, as partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. Ainda, o § 1º do referido artigo, diz que o conciliador ou mediador escolhido pelas partes pode ou não estar cadastrado no tribunal. A hipótese de escolha dada pelo parágrafo supra é de suma importância, tendo em vista que o procedimento de mediação/conciliação é regido pelos princípios da autonomia da vontade e da decisão informada. Esse pode ser outro diferencial encontrado entre a jurisdição contenciosa e os meios alternativos de solução de conflitos,
no primeiro caso, o juiz que preside o processo e que o julga, não pode ser escolhido pelas partes, no máximo, se presentes as razões
codificadas para o caso, ele pode ser declarado impedido ou suspeito. No caso de mediação e conciliação, o profissional que dirigirá a sessão pode ser escolhido, de comum acordo entre as partes, uma vez que ele não tem poder de decisão e somente conduzirá o diálogo. (SPENGLER, 2016, p. 112).
Todavia, o § 2º, diz que se não houver acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, ocorre a distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação. A redação do referido parágrafo leva a crer que, quando escolhido pelas partes, o mediador não precisa necessariamente estar cadastrado, ou seja, ter feito a formação determinada pelo CNJ e pelo Ministério da Justiça. O NCPC “[...] recepciona a mediação feita por profissionais de formação diversa daquela imposta na Resolução 125 do CNJ reconhecendo a competência de outras escolas de formação [...]” (SPENGLER, 2016, p. 112).
O § 3º traz uma medida de prudência, preconiza, portanto, sobre a atuação do co-mediador: sempre que recomendável, haverá designação de mais de um mediador ou conciliador. Tal medida visa evitar a ausência desse profissional, o que inviabilizaria a realização da sessão. Ademais, essa medida permite a divisão de tarefas e de responsabilidade por partes dos profissionais e, também, propicia a presença de profissionais de áreas distintas, visando a qualificação na condução dos trabalhos (SPENGLER, 2016).
No artigo 169, encontra-se a determinação de que o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista pelo CNJ. “Importante essa previsão porque dá ao profissional que desemprenha atividades de mediação e de conciliação a possibilidade de ser remunerado por seu trabalho.” (SPENGLER, 2016, p. 113).
O § 1º do artigo 169, no entanto, de forma contrária ao modo como o NCPC vem, até o momento, regrando o trabalho de mediadores e de conciliadores, prevê que a mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal. “Infelizmente, considerando a conduta adotada até o momento pelos tribunais de todo o País, essa tende a ser a regra e não a exceção.” (SPENGLER, 2016, p. 113).
Cumpre destacar, no entanto, que no Estado de São Paulo, tramita na Assembleia Legislativa, o Projeto de Lei (PL) n. 1.005/2013, o qual prevê o pagamento dos conciliadores e mediadores filiados ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP). Tal PL, dispõe, portanto, sobre o abono variável e jornada dos conciliadores e mediadores inscritos nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, cadastrados no Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos.
Contudo, atualmente, o “voluntariado tem sido o meio utilizado para preencher os cadastros de mediação e de conciliação e oferecer tais serviços aos usuários do Poder Judiciário” (SPENGLER, 2016, p. 113), transferindo uma tarefa árdua e de extrema importância, que originalmente é sua, para um terceiro, que deverá desenvolvê-la, sendo que nem mesmo é remunerado para tanto.
O § 2º determina que os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento. Nas palavras de Fabiana Marion Spengler (2016, p. 114),
Aqui o Judiciário envia trabalho às câmaras privadas de conciliação e mediação sem remuneração em troca do “credenciamento” de tais órgãos. Novamente trabalho voluntário e dessa vez imposto, barganhado. Porém agora, não de um único profissional, e sim, de um grupo. Mais uma vez se reitera a necessidade e a importância da remuneração. Por que não adotar, para esses casos, as mesmas regras do perito judicial na situação em que a justiça gratuita é deferida? Por que o Estado não pode arcar com esses custos? A tão propagada “mudança de cultura” na administração dos conflitos não pode ser feita apenas com o esforço e com o trabalho voluntário da comunidade jurídica, excluindo-se de seus custos o Judiciário e por tabela o Estado.
Os artigos 170, 171, 172 e 173 do NCPC, tratam, respectivamente, dos casos de impedimento, da impossibilidade temporária do exercício da função, do impedimento para assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram e, por
fim, o artigo 173 prevê a exclusão de mediadores e conciliadores de seus respectivos cadastros. Senão, veja-se.
O artigo 170 diz que, no caso de impedimento, o conciliador ou o mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro Judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição. O parágrafo único informa que se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador.
O artigo supracitado, claramente, portanto, tem por objetivo desburocratizar e informalizar o procedimento, na hipótese de ocorrência de impedimento do mediador, tanto antes, como durante a sessão. Essa medida harmoniza o procedimento de mediação aos seus princípios.
Já o artigo 171 trata da impossibilidade temporária do exercício da função por parte do conciliador ou mediador, o qual informará o fato ao Centro, preferencialmente, assim como ocorre no caso de impedimento anterior ao início da sessão, por meio eletrônico, visando, novamente, celeridade, para que durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas distribuições.
Essas impossibilidades de que tratam o artigo 171, podem dizer respeito a período de férias, ou doença, por exemplo. “Porém, o afastamento, conforme o próprio artigo menciona, é temporário, não devendo se estender por longo período.” (SPENGLER, 2016, p. 115). Assim, caso a impossibilidade for definitiva, o profissional deverá pedir sua exclusão do cadastro.
O artigo 172 prevê o impedimento do conciliador e do mediador, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, presentar ou patrocinar qualquer das partes. “Essa medida visa a impedir o aliciamento de clientes e a hipótese de imparcialidade e favorecimento de uma das partes em detrimento de outra. Assim, é tempo razoável que estabelece.” (SPENGLER, 2016, p. 115).
Conforme o artigo 173, será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que: I - agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e 2º; II - atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar do impedimento ou suspeito. Já os parágrafos do artigo acima citado, tratam do procedimento a ser adotado para proceder a exclusão. Determinando, conforme o § 1º que os casos previstos no artigo anterior serão apurados em processo administrativo garantindo assim ao réu o contraditório e a ampla defesa. No § 2º encontra-se a previsão de que o juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.
Quanto ao artigo 174, este, encontra previsão semelhante àquela existente na Lei n. 13.104/2015 (Lei da Mediação), em seu artigo 32. Dessa maneira: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
O artigo 175 e seu parágrafo único, encerram a Seção V, a qual, como dito, trata acerca “Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais”. Em suma, os referidos dispositivos legais, não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica.
Apresenta o artigo 175, portanto, norma em aberto, que permite futuras formas de aplicações dos princípios da mediação e conciliação. A leitura conjunta com o artigo 174, “Tem-se por exemplo [...] a possibilidade de implementação desses sistemas já em âmbito administrativo, tratando de forma salutar as demandas do cidadão em relação ao Estado.” (SPENGLER, 2016, p. 116).
Trata-se, pois,
de um grande passo na busca da demonstração – eficiente e comprometida -, do interesse e da boa vontade do Estado, grande “cliente” do Poder Judiciário, demonstrar aquilo que a sociedade tanto vem postulando: disposição para a redução das demais e, por conseguinte do tempo de duração e do custo daquelas existentes. O tempo de tramitação das ações, hodiernamente, está diretamente vinculado à quantidade destas; o item está vinculado à existência de demandas muitas vezes desnecessárias; a desnecessidade das ações está, por sua vez, diretamente vinculada à falta de busca de soluções anteriores ao ajuizamento da ação. (SPENGLER, 2015, p. 116).
Ou seja, vislumbra-se aqui, por meio da mediação, uma grande possibilidade de reduzir demandas e de tornar eficiente a pacificação social.
No tocante a audiência preliminar de conciliação ou de mediação, o artigo 334 do NCPC, em seu caput prevê que se a petição inicial preencher os requisitos essências do artigo 319 (antes 282, no CPC de 1973), e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação, observadas as antecedências mínimas de 30 (trinta) dias para a sessão e de 20 (vinte) dias para a citação do réu.
E segue o referido dispositivo legal, em seu § 1º, trazendo acerca da figura do mediador e quanto a sua forma de atuação, valendo-se do fato de que o mesmo atuará necessariamente na audiência, observando o disposto no código e nas disposições da lei orgânica judiciária.
O § 2º, por sua vez, dispõe sobre a possibilidade de haver mais de uma sessão destinada à mediação. Aqui é o caso de haver dificuldade das partes em autocompor o conflito, mister ressaltar que a possibilidade das mediação restar frutífera é grande. Contudo, a segunda sessão não pode exceder a 2 (dois) meses da data da realização da primeira sessão.
Nesse sentido, nas palavras de Daniel Amorim Assumpção Neves (2016, p. 571),
