UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
EDUARDO GRINGS
AS LIMITAÇÕES AO PODER JUDICIAL DE VALORAÇÃO DAS PROVAS E OS CRIMES VIRTUAIS
Três Passos - RS 2014
EDUARDO GRINGS
AS LIMITAÇÕES AO PODER JUDICIAL DE VALORAÇÃO DAS PROVAS E OS CRIMES VIRTUAIS
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: Patrícia Borges Moura
Três Passos - RS 2014
Dedico este trabalho à minha família, amigos e professores, em especial meus pais, e todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
A minha orientadora, pela sua dedicação, disponibilidade e atenção.
A todos, em especial a minha família, que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, muito obrigado!
“Se uma justiça penal integralmente “com verdade” constitui uma utopia, e um sistema completamente “sem verdade” equivale a um sistema de arbitrariedade.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica, inicialmente, fez uma breve abordagem à evolução social e tecnológica, que contribui, por vezes, à prática delitiva, sem que o Direito consiga acompanhar tal evolução. Buscou-se uma análise dos princípios garantistas presentes no atual Direito Processual Penal pátrio, que são limitadores ao poder estatal, os quais devem ser considerados no decorrer processual até o momento da prolação da sentença. A pesquisa foi desenvolvida no intuito de demonstrar, a partir dessa concepção, que os fatos alegados no processo nem sempre corresponde ao ocorrido, pois que, em termos de persecução penal, são considerados como meramente aproximados da verdade real, numa clara alusão à verdade processual, inclusive como resultante dos limites impostos ao sistema judicial na busca pela sua elucidação. Nesse sentido, enfocou-se a função limitadora dos princípios processuais penais previstos no texto constitucional, garantidores da validade jurídica processual, principalmente no que se refere aos crimes virtuais, sendo de suma importância diferenciar os atos de prova dos atos de investigação e seu peso valorativo perante a sentença penal. Ainda, nesse contexto, destacaram-se os meios de investigação mais eficientes perante os crimes virtuais, a fim de que a persecução penal seja apta a elucidar a materialidade e a autoria de um delito praticado na internet, em respeito aos limites judiciais de valoração da prova. Nessa perspectiva, pôde-se concluir que os crimes virtuais são investigados diante a dificuldade de se descobrir a real autoria dos mesmos, igualmente, analisando a necessidade em se observar todos os princípios constitucionais de validade do processo para a prolação de uma sentença penal válida e legítima.
Palavras-Chave: Verdade processual. Prova. Crime Virtual. Princípios garantistas.
ABSTRACT
This work of monographic research, initially made a brief approach to social and technological change, which contributes sometimes to unlawful activities without the law can keep up this trend. We attempted an analysis of rights principles present in the current Criminal Procedure Law paternal, which are limiting state power, which should be considered in the procedural course to date the decision was issued. The research was conducted in order to demonstrate, from this view, that the facts alleged in the process does not always correspond to what happened because, in terms of criminal prosecution, are regarded as merely approximate the real truth, alluding to the fact procedural including as a result of limitations on the judicial system in the search for their elucidation. In this sense, it is focused on the limiting function of the criminal procedural principles contained in the Constitution, guaranteeing the procedural legal validity, particularly with regard to cybercrime, which is extremely important to differentiate acts of record of the proceedings of its research and evaluative weight before the criminal judgment. Still, in this context, stood out the most efficient means of research before cybercrimes, so that criminal prosecution is able to elucidate the materiality authorship of a crime committed on the Internet, in respect to legal limits of assessing the evidence. From this perspective, it could be concluded that virtual crimes will be investigated before the difficulty of discovering the real authors of them also considering the need to observe all principles of constitutional validity of the process for the adoption of a valid criminal judgment and legitimate.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 A BUSCA DA VERDADE E A VALORAÇÃO PROBATÓRIA NA SENTENÇA JUDICIAL PENAL ... 12
1.1 A verdade processual x o mito da verdade material ... 13
1.2 Os limites para a busca da verdade processual ... 18
1.3 Atos de investigação e atos de prova: a crucial diferença ... 21
1.4 A prova judicial e o livre convencimento do juiz ... 24
2 OS PRINCIPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NA PROLAÇÃO DA SENTENÇA PENAL E OS CRIMES VIRTUAIS ... 28
2.1 Os princípios constitucionais invocados para uma sentença válida ... 29
2.2 O papel das garantias constitucionais na mediação probatória: a prova analisada a partir do critério garantista e principiológico ... 33
2.3 Os meios probatórios mais utilizados para os crimes virtuais no Brasil ... 36
2.4 As dificuldades probatórias para os crimes virtuais e o papel do juiz quanto à atividade de valoração das provas ... 43
CONCLUSÃO ... 48
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa abordará a problemática dos crimes virtuais e as dificuldades encontradas pelo Judiciário em prestar um provimento jurisdicional válido e apto a satisfazer o anseio social no que tange ao combate à impunidade ou a uma condenação arbitrária, mas não sem descuidar de sua característica instrumental, a garantir eficácia aos direitos fundamentais do acusado.
É, portanto, de notório saber que a sociedade, a cada dia que passa, torna-se mais dependente do “ciberespaço”, que movimenta e globaliza não somente a economia, mas também as relações sociais entre indivíduos. Diante de tal situação, depara-se com um Estado possuidor de um sistema de justiça que não consegue acompanhar tal evolução.
Havendo a transformação da realidade social causada pela tecnologia, surgem as facilitações positivas e, no caso a debater, as negativas, ou seja, a facilidade em se cometer certos delitos, que a internet os torna obscuros, dificultando o sistema judicial descobrir a autoria dos fatos delitivos, obter provas e levar o verdadeiro autor de um delito virtual à justiça torna-se imensa. Ou o que é pior, se evitar uma acusação ou condenação injustas, baseadas meramente em indícios. O aumento de casos impunes e a complexidade dos crimes crescem juntamente com o avanço tecnológico.
Em, contrapartida, em um Estado de Direito, é fundamental a observância das garantias constitucionais para que possa ser prolatada uma sentença transparente e válida. O sistema penal acusatório pressupõe que, de acordo com a Constituição, o Estado investiga e acusa, mas deve conferir ao réu total direito a se defender e contraditar tudo que lhe é apresentado em sua acusação. E, para proferir uma
sentença, o magistrado deverá se ater à legalidade, e fundamentar sua decisão com base nas provas que estão no processo. Estas provas devem ser produzidas no curso da instrução criminal, respeitando os limites legais, e almejando chegar o mais próximo possível da verdade dos fatos, fazendo o Estado se valer de todo seu aparato investigativo, formando um processo condizente com os princípios e garantias constitucionais e ao mesmo tempo lutando contra a impunidade e a sentenças arbitrárias.
Portanto, para atingir o objetivo almejado, a presente pesquisa será elaborada em dois capítulos, em que o primeiro abordará a busca da verdade e a valoração probatória na sentença judicial penal, desta forma será fomentado pela verdade processual versus o mito da verdade material, os limites para a busca da verdade processual, atos de investigação e atos de prova. Nesse contexto, abordará a crucial diferença no que tange à prova judicial e os atos de investigação, e o livre convencimento do juiz.
O segundo capítulo abordará os princípios e garantias constitucionais na prolação da sentença penal e os crimes virtuais, num enfoque aos princípios constitucionais invocados para uma sentença válida e ao papel das garantias constitucionais na mediação probatória, numa análise das provas a partir do critério garantista e principiológico.
Por fim, analisará, brevemente, dentre os meios probatórios aqueles mais utilizados para os crimes virtuais no Brasil, elencando as dificuldades probatórias para os crimes virtuais e o papel do juiz quanto à atividade judicial de valoração das provas. Isso tudo no sentido de compreender que, se de um lado o Estado tem o dever à persecução penal e à punição, na tentativa de coibir a violência e a criminalidade, de outro lado, deve se ressaltar igualmente a instrumentalidade garantista do processo penal, a pressupor eficácia aos direitos constitucionais, inclusive do acusado.
A pesquisa será do tipo exploratória, a utilizar, no seu delineamento, a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Para tanto, será utilizado o método de abordagem
hipotético-dedutivo, observando como procedimentos, seleção de bibliografia e documentos afins à temática e em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes e suficientes para que se possa construir um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo, responda o problema proposto, corrobore as hipóteses levantadas e atinja os objetivos propostos na pesquisa.
1 A BUSCA DA VERDADE E A VALORAÇÃO PROBATÓRIA NA SENTENÇA JUDICIAL PENAL
A sociedade tem vivenciado uma ascensão tecnológica e cultural sem limites, em que tudo se transformou ligeiro, e há poucos séculos a justiça do Estado, perante os cidadãos era feita de forma taxativa e inquisitória. Foi devido à evolução da tecnologia e dos pensadores que a sociedade teve de mudar e nos últimos cem anos evoluiu de uma forma tão rápida que nunca fora vista antes. Em consequência, a sociedade teve de tentar acompanhar, tentando se adaptar às novas formas de se viver e pensar.
Neste contexto, surgem as dificuldades de o Direito acompanhar as mudanças, uma vez que sua adaptação é lenta e nem sempre consegue acompanhar a rápida evolução social e tecnológica e os crimes que as sucedem. No entanto, o Direito também não é estático, pois não está estagnado e vem buscando se adaptar constantemente ao que é novo com o intuito de manter a ordem social estabelecida, pacificando os conflitos, e, coibir e punir a criminalidade.
Por mais que o Direito possua seus dogmas e o Estado seja detentor de grande poder sobre os cidadãos, e ainda há resquícios do processo inquisitorial de séculos atrás nos meios processuais atuais, existem garantias modernas que dão limite ao Estado e garantem ao indivíduo e à sociedade a devida justiça. Sendo que o que está frente à realidade social, política e jurídica, no Brasil, é a Constituição Federal que, com seus postulados e princípios, é norteadora do Estado de Direito, da democracia e da justiça.
Neste caso, faz-se necessária uma análise do modelo de sistema processual penal que vigora no país e da forma com que ele está agindo para a manutenção da ordem social e da justiça perante a sociedade e os crimes que nem todos são novos, mas que surgem com novas formas de praticá-los. Isso, sem olvidar o fato de que a atividade de persecução penal é estatal, primordialmente. E mais primordialmente ainda é o fato de que o processo penal não pode ser visto unicamente como instrumento a serviço do Estado e por meio do qual ele poderá concretizar seu poder
punitivo, mas antes deve ser visto como instrumento por meio do qual o Estado exercerá seu poder limitadamente, com respeito às garantias constitucionais.
Para tanto, passa-se a analisar a forma com que são apresentadas as provas no processo criminal, e os limites que serão impostos ao poder judicial na produção destas provas e a valoração das mesmas no momento da sentença judicial. Isto porque, na atual realidade social, a tecnologia se tornou um grande facilitador para práticas delituosas, facilitou sua prática e dificultou o reconhecimento de sua autoria.
No contexto dos crimes, principalmente os virtuais, depara-se com a fragilidade das provas produzidas e a dificuldade em se prolatar uma sentença condenatória ou absolutória que vá de acordo com os fatos verdadeiramente acontecidos. E para que tal sentença aconteça deve-se ater a uma produção probatória clara e concreta, buscando os melhores e mais eficientes meios de produção de provas. Para que assim dentro do devido processo legal o magistrado possa prolatar uma sentença válida com base nestas provas.
1.1 A verdade processual x o mito da verdade material
No processo penal brasileiro, tem-se como base para as decisões judiciais, as provas e as informações obtidas na fase investigatória pelas polícias judiciárias, sendo que tal decisão pode ser fundada somente nas provas que passaram pelo crivo do contraditório, a ser observado no tramite processual, enquanto que as informações colhidas antes mesmo da instauração do processo tem caráter meramente informativo e não servem por si só para sustentar uma decisão. Ao menos não quando obtidas isoladamente, ou seja, sem que venham a ser corroboradas ou confirmadas pelas provas judiciais, exceto se forem obtidas a título de medidas cautelares ou que não possam ser renovadas em juízo.
Desta forma, regula o artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Assim, as primeiras informações acerca da provável ocorrência de um fato delituoso são colhidas antes mesmo da formação do processo. O que as difere das produzidas no decorrer do processo é, especialmente, a necessidade de, para se tornarem provas, passem pelo crivo do contraditório judicial.
De regra, as informações colhidas extraprocessualmente são fruto da atividade estatal investigatória, já que, no sistema brasileiro, essa fase da persecução penal é de incumbência da polícia judiciária, nos termos do previsto no art. 144, da Constituição Brasileira de 1988. Então, os atos da polícia judiciária servem para se investigar a prática de uma conduta delitiva, a qual deve ser antes tipificada como crime na legislação penal.
Nesse sentido, na concepção de Ferrajoli (2002, p.38) “só é possível verificar empiricamente que se cometeu um delito se, antes, uma convenção legal estabelecer com exatidão que fatos empíricos devem ser considerados como delitos”. Ou seja, o Princípio da Legalidade aparece, para o autor citado, como o primeiro dos limites ao poder punitivo do Estado.
Na Constituição Brasileira de 1988, encontra-se em seu artigo 5º, incisos XXXIX, e no artigo 1º do Código Penal Brasileiro os mesmos e idênticos dizeres, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”. Ficando assim claro o princípio do convencionalismo legal em no sistema penal pátrio e assim dando impulso às atividades de persecução penal, ante a prática ou a suposta prática de uma infração penal.
O Estado, deparando-se com a prática ou a suposta prática de um fato típico e antijurídico terá o dever de apurar sua ocorrência para, se for o caso, poder exercer seu poder punitivo. Só então será possível a concretização da norma penal, quanto à sanção aplicável, esta que em sua essência possui um caráter punitivo e preventivo da criminalidade. No entanto, como o poder de penar do Estado não é exercido ilimitadamente, por meio das ferramentas investigativas, tendentes a elucidar os fatos e sua autoria, na busca pela verdade, o Estado deve fazê-lo moderadamente, e ao mesmo tempo saber que nem sempre alcançará uma verdade plena.
A busca pela verdade dos fatos, que é um dos objetivos da persecução penal, ou melhor, a busca por tentar esclarecer a realidade fática acerca da suposta prática delitiva, pode ser alcançada de diferentes formas. Uma delas é o arcaico sistema inquisitivo em que se busca a verdade de qualquer forma a qualquer preço, violando qualquer direito do indivíduo, como a integridade física, presunção de inocência e a liberdade. Sendo assim, contrária ao sistema acusatório de garantias adotado pelo Direito Penal Brasileiro, em que o devido processo legal e as garantias constitucionais garantem a integridade do acusado e dá legitimidade para tudo o que é produzido no decorrer processual, buscando se aproximar da verdade fática, más porém criando a verdade processual, regida por todo um sistema de garantias constitucionais que asseguram a integridade do indivíduo.
Nesse sentido, expõe Ferrajoli (ano 2002, p. 39):
A oposição até agora exposta entre garantismo e autoritarismo, no direito penal corresponde, pois, a uma alternativa entre duas epistemologias judiciais distintas: entre cognitivismo e decisionismo, entre comprovação e valoração, entre prova e inquisição, entre razão e vontade, entre vontade e potestade. Se uma justiça penal integralmente “com verdade” constitui uma utopia, e um sistema completamente “sem verdade” equivale a um sistema de arbitrariedade.
É sabido que o processo não pode ficar inerte, e o Estado sempre irá buscar sua solução, por meio de uma sentença. Para que haja uma sentença de procedência ou improcedência busca-se elucidar os fatos, o mais próximo possível da verdade, já que o distanciamento, tanto temporal quanto espacial entre tempo e local do crime e tempo e local da persecução penal já são suficientes a relativizar a verdade, o ocorrido ou o supostamente ocorrido. Tal atividade é fruto da obtenção e produção dos meios probatórios, com o intuito de formar o convencimento judicial principalmente, a demonstrar-lhe a realidade dos fatos, a verdade real ou material.
Então a busca pela verdade material é o uso de todos os meios possíveis para se buscar os fatos verdadeiros e como aconteceram. Deveriam contar nos autos, os fatores que levaram a tal fato a acontecer, como ele ocorreu, quais foram os resultados que ele gerou e a autoria de tais fatos. No entanto os meios de investigação possuem algumas limitações que serão abordadas no item a seguir,
tanto fáticas quanto jurídicas que acabam por impossibilitar a busca pela verdade material.
Caracterizando o que fala Ferrajoli (ano 2002, p. 39):
De forma sintética, pode-se dizer que o juízo penal – como ademais toda atividade judicial – é um “saber-poder”, quer dizer, uma combinação de conhecimento (veritas) e a de decisões (auctoritas). Em tal entrelaçamento quanto maior é o poder tanto menor será o saber, e vice-versa. No modelo ideal de jurisdição, tal como foi concebido por Montesquieu, o poder é “nulo”; na prática costuma ocorrer que nulo é o saber.
A história presenciou o apogeu da inquisição a partir do século XIII, nos países da Europa Ocidental, durante o período da Santa inquisição, e por meio do sistema inquisitivo, buscava-se a verdade real dos fatos, este meio não media as formas pelos quais se buscava o real acontecimento fático. Esta é a chamada busca pela verdade material, pois visa a esclarecer toda matéria envolvida no que se investiga, como se fosse de fato possível voltar-se no tempo, por meio da persecução penal, e reproduzir exatamente o que ocorreu no passado.
A busca pela verdade material ou real, no processo penal, é um princípio norteador do sistema jurídico penal brasileiro, porém é preciso que se tenha clareza de que o que se obtém, pela persecução penal, é uma verdade meramente aproximada da verdade real, ou melhor, o mais aproximada possível. Essa é a busca, pois que essa busca, por mais minuciosa que seja, não consegue reproduzir uma plena verdade material.
Isto se dá pelo fato de que o processo será impulsionado pelo magistrado e decidido pelo mesmo, porém, para formar sua decisão, ele irá se ater somente aos autos processuais, formando assim a verdade processual, que difere, conceitualmente, da verdade real, a qual somente é sabida por quem presenciou o acontecimento de um delito em sua execução, se é que houve um delito.
Neste ponto surge o conceito de verdade processual, que está atrelada ao princípio da legalidade, tornando todos os atos processuais atrelados às formas estipuladas pela legislação, em que se podem observar vários aspectos: se houve o
fato, se trata-se de um fato típico e antijurídico, se foi cometido pelo suspeito, indiciado ou acusado, entre outros. Ou seja, a apuração da materialidade e da autoria delitiva.
Segundo Ferrajoli (2002, p. 39), a busca da verdade processual é inevitável, pois é uma busca pela verdade dos fatos, com as limitações impostas pelas circunstâncias fáticas e principalmente pelas normas legais e processuais, garantem a liberdade do indivíduo, e não somente isso, garantem a validade da verdade colhida. Será com esta concepção que surge uma verdade fundada na validade jurídica dos atos processuais.
Nesse contexto, prima-se pela verdade processual, que é a busca da verdade por um meio limitado e restrito as formas impostas pelo ordenamento jurídico conforme Ferrajoli (2002, p. 39):
Na realidade, pode-se demonstrar que, ainda quando o controle empírico dos procedimentos probatórios e interpretativos, nos quais consiste a aplicação da lei, encontre limites insuperáveis, pelo menos o modelo se torna assegurado nestes limites precisamente pelo sistema normativo de estrita legalidade e de estrita jurisdicionariedade, e de seu grau de efetividade.
Levando-se em conta que o todo ordenamento jurídico infraconstitucional deverá seguir os princípios norteados pela Constituição, o atual ordenamento jurídico penal constitucional brasileiro é embasado em um sistema processual penal acusatório de garantias, e que não tem como finalidade sustentar a verdade material como finalidade no processo.
Por outro lado, segundo Lopes (2011, p. 152), não raras às vezes, se pode verificar uma dissonância entre o ordenamento infraconstitucional e o sistema acusatório de garantias, previsto no texto constitucional. Isto porque aquele atribui poderes inerentes à investigação ao juiz, o que por certo prejudica a imparcialidade esperada da autoridade judiciária na valoração das provas. Nesse sentido, o endurecimento das penas e a flexibilização das investigações são um reflexo de uma sociedade que vive diante de uma intensa criminalidade e que e o Estado
acaba se aproximando mais do sistema inquisitivo para repreender a criminalidade com mais severidade.
Não há como negar que, nos últimos tempos, houve uma evolução legislativa, em que se verifica uma constitucionalização do processo penal, com maior ênfase ao sistema acusatório de garantias. No entanto, a atual legislação infraconstitucional ainda possui resquícios do sistema inquisitório, os quais não devem se sobrepor aos princípios constitucionais, assim norteadores do processo penal. Tal concepção faz pressupor que é preciso reconhecer que a obtenção da verdade material não se dá por meio do processo, porque ela pertence a outro tempo e espaço, que não são o da persecução penal. A verdade que transparece na sentença, é a verdade que o processo consegue apontar. E é com base nisso que o julgador tem de sustentar sua decisão.
1.2 Os limites para a busca da verdade processual
O Estado brasileiro detém o monopólio da administração da justiça na esfera penal, e irá buscar, por meio do processo penal, a solução para a lide, ou para o caso penal. E, para tal, surge a importância do Direito Penal Objetivo que, por não ser de coação direta ou autoaplicável, necessita do desenvolvimento do processo.
Assim, a atividade estatal da persecução penal procura, por meio de um devido processo penal, impor uma formalidade em sua execução, sequencia e forma, a legitimar o poder punitivo, não sem descuidar da necessária observância das garantias constitucionais.
Veja-se o pensamento de Capez a respeito da temática(2011, p. 45) :
A finalidade do processo é proporcionar a adequada solução jurisdicional do conflito de interesses entre o Estado-Administração e o infrator, através de uma sequencia de atos que compreendam a formulação da acusação, a produção das provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide.
No momento em que o Estado busca a clareza dos fatos é que surge a problemática, pois que não pode exercer seu poder ilimitadamente sobre os indivíduos, sob o risco de acabar ferindo garantias que têm como princípio equilibrar
o tratamento dispensado aos sujeitos processuais parciais, em especial pensando-se na situação do investigado ou acusado que, por natureza, ocupa posição mais precária na líder e perante o Estado. Por outro lado, não pode ser omisso e não buscar esclarecer os fatos.
Na realização das atividades voltadas para a persecução penal, o Estado deve buscar ponderar seu agir, o qual deve ser pautado em princípios éticos e políticos de respeito aos direitos fundamentais. E, para tanto, é de crucial importância o respeito às garantias constitucionais, penais e processuais, a limitar o agir e o exercício do poder punitivo estatal.
Esta é a opinião de Ferrajoli (ano 2002, p. 39):
[...] diremos que as garantias legais e processuais, além de garantias de liberdade, são também garantias de verdade; e que saber e poder concorrem em medida diversa no juízo, segundo aquelas sejam mais ou menos realizáveis e satisfeitas.
Diante disto, o trâmite processual estará limitado ao convencionalismo penal, que no decorrer processual se concretiza na total observância das leis do Estado para a validação do processo e seus meios investigatórios. À exemplo, a Constituição Federal de 1988, que possui um conjunto de garantias e princípios norteadores do Direito, o Código Penal e o Código de Processo Penal que irão concretizar o andamento processual, assim, expressando claramente o modelo acusatório de garantias, possibilitador da existência jurídica do processo e da validade dos atos realizados.
Corolário do sistema jurídico e processual constitucional, é o princípio do devido processo legal, previsto no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, segundo o qual “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Fica claro que o poder de um cidadão é muito inferior quando comparado ao do Estado, e este princípio equilibra estas forças, não permitindo que o Estado exerça seu poder perante alguém sem que antes tenha havido um processo o qual assegurou que as ações ou sanções aplicadas a tal indivíduo serão legais.
Em contrapartida encontra-se uma obstrução temporal, como alega Ferrajoli (2002, p. 43), que a investigação judicial fica impossibilitada de esclarecer os fatos exatamente como aconteceram, pois estes fatos já aconteceram e se tornaram “verdades históricas” e assim não será mais possível prová-las por meios experimentais. Porém, esta problemática não obsta o Estado de tentar buscar a verdade real.
E de outro lado surge o que Ferrajoli (2002, p. 44) chama de “indução fática e verdade provável”, quando não se pode buscar a exatidão dos fatos por que eles se tornaram história, cabe ao sistema judicial colher todos os vestígios possíveis que os acontecimentos deixaram, e não exaurir as possibilidades de se buscar a verdade, criando formas distintas das periciais. “A investigação judicial não consiste somente na coleta de dados e peças de convicção, sobretudo, experimentar e produzir novas fontes de prova, como interrogatórios, testemunhos, acareações, reconhecimentos parciais, inspeções etc.”.
Assim sendo, tanto o lapso temporal como o decorrer processual criam limites para a busca da verdade real, os quais acabam por tornar a verdade material em algo relativo aos acontecimentos fáticos. No momento da concretização processual, os fatos que se buscam ser provados existentes ou inexistentes, e se existentes, a sua autoria, serão o desafio para os meios investigatórios, pois terão que concretizar o que se investiga, e o que se investiga já se tornou um fato histórico e desta forma não sendo mais possível trazê-lo à tona exatamente como aconteceu.
Em conformidade com o autor supracitado, é na problemática de os fatos acontecidos terem se transformado em história, e a verdade por trás deles ter se relativizado, que surgirão os atos de investigação e os atos de prova, que terão como objetivo tentar aproximar ao máximo a verdade buscada no processo penal da verdade real, fornecendo ao julgador os subsídios necessários e aptos a formar sua convicção.
1.3 Atos de investigação e atos de prova: a crucial diferença
Não focando no processo como um todo, a verdadeira intenção é estudar a parte processual considerada pelos juristas como a mais importante do processo, a prova e os meios que serão usados para produzi-la. Sendo que a atividade probatória tem a intenção de buscar reproduzir a realidade dos fatos, a formar o convencimento do magistrado.
Portanto, para buscar a verdade por meio do processo penal, o ordenamento jurídico regula os meios probatórios à disposição do sistema judicial. Como a persecução penal desenvolve-se, incialmente, pela investigação preliminar, a preparar a instrução criminal, o Estado, que é detentor do poder de investigação, irá se limitar à lei, não podendo ir além do que ela permite para buscar a verdade.
No ordenamento jurídico pátrio, o principal exemplo da prática de atos de investigação é aquilo que se realiza no curso de um inquérito policial. Referido procedimento investigatório é o mais frequente no sistema processual penal brasileiro, e é composto por atos de investigação, realizados pela Polícia Judiciária, conforme preceitua o art. 144, da Constituição Federal de 1988.
Artigo 144 da constituição federal:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; [...]
[...]§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
O inquérito policial é um procedimento administrativo que por meio de diligências investigatórias, com intuito de dar clareza aos fatos ocorridos ou supostamente ocorridos e a identificar as pessoas envolvidas ou supostamente
envolvidas em uma infração penal, para assim o titular da ação poder ingressar em juízo.
Tal finalidade precípua do inquérito policial está prevista no art. 4º do Código de Processo Penal e resta explicada por Capez (2011, p. 112): “A finalidade do inquérito policial é a apuração de fato que configure infração penal e a respectiva autoria para servir de base à ação penal ou às providências cautelares.”. Então, embasando-se nos termos do Artigo 155, do CPP, citado e estudado no primeiro item desta pesquisa, os atos de prova contidos no inquérito policial poderão ter valor probatório, desde que não tenham sido obtidas exclusivamente na fase de investigação, exceto aqueles que resultem de medidas cautelares, ou que sejam irrepetíveis.
Ou seja, este valor não será pleno, tendo em vista que a maior parte das investigações foi feita de forma sigilosa e sem a disponibilidade de serem contraditadas. As informações colhidas no curso do Inquérito Policial, o qual se concretiza pelas diligências feitas pela policia judiciária, não possuem o intuito de formar o convencimento da autoridade judiciária, ao menos não diretamente, e sim para a busca de todas as informações possíveis, tanto fáticas como autorais, para que o legítimo titular do direito de ação penal tenha justa causa para poder ajuizá-la.
Neste contexto, Capez (2011, p. 117 a 118) explica a finalidade da realização dos atos de investigação no desenvolvimento do inquérito policial, e seu reduzido valor probatório:
O inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal. No entanto, tem valor probatório, embora relativo, tendo em vista que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença do juiz de direito.
Em contrapartida, os atos de prova propriamente ditos serão aqueles produzidos no decorrer da instrução criminal, a corroborar as alegações feitas pelas partes, partindo da premissa de que, quem alega tem o ônus de provar o que está alegando. Nesse sentido, apesar de a atividade probatória ficar a encargo das
partes, precipuamente, a legislação infraconstitucional, atribui ao magistrado o poder de determinar, de ofício, a realização de atos probatórios para sanar qualquer dúvida restante. É o que dispõe, por exemplo, o art. 156, incisos I e II, do CPP:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Os atos de prova serão praticados no decorrer processual, tendo como objetivo apresentar fundamento do que é alegado perante o juiz, dando a possibilidade de todos os atos passarem pelo crivo do contraditório e da ampla defesa para que, perante o processo penal, tenham plena validade para servirem de fundamento à sentença penal.
Em face dos atos probatórios, Capez (2011, p. 344 a 345) caracteriza o seu objeto como:
[...] toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão de adequada comprovação em juízo.
Para explicar a diferença entre atos de investigação e atos de prova, deve-se entender que o arcaico sistema inquisitivo advém de uma sociedade violenta e injusta, em que as autoridades detentoras de poderes de investigação possuíam poderes ilimitados de investigação violando vários direitos inerentes à pessoa humana, privando indevidamente as pessoas do direito ao contraditório e à ampla defesa, e até mesmo permitindo a tortura como forma de se obter a confissão do acusado.
Por outro lado, o sistema acusatório dá maior limitação ao Estado e seus meios de investigação, sendo sua existência fundada principalmente no devido processo legal, no contraditório e na ampla defesa, primando pela não violação dos
direitos humanos, tanto no decorrer do procedimento investigatório e da instrução processual, quanto na aplicação da pena.
Na linha temporal que vai da consumação criminal até a imposição da pena ou a absolvição do acusado, os atos de investigação são pré-processuais, são as diligências instrutórias feitas pelas Polícias Judiciárias, que têm como objetivo identificar a autoria dos fatos, e elucidar sua ocorrência. Os atos de investigação não passam, necessariamente, pelo crivo do contraditório e do respeito ao direito à ampla defesa. De regra, são sigilosos e não são praticados perante uma autoridade judiciária, daí porque são meramente informativos, a expor hipóteses a serem apreciadas pela acusação, e no decorrer do processo somente podem servir como uma prova relativa.
Já os atos de prova são aqueles realizados perante o juiz, que os apreciará, para com base neles proferir a sentença de mérito. São praticados com o intuito de dar plena certeza da ocorrência ou não de um fato e sua autoria, e deverão observar, para sua produção, os princípios da publicidade, do contraditório e da ampla defesa. Daí porque a restrição prevista no art. 155, do CPP, antes citado.
1.4 A prova judicial e o livre convencimento do juiz
Como visto, o processo é o instrumento pelo qual o Estado dá solução à lide, por meio de uma sentença de mérito proferida pelo magistrado. Para tanto, o processo seguirá uma sequência de atos no decurso do tempo, a serem realizados pelos sujeitos processuais conforme o ordenamento jurídico regula. As partes irão sequencialmente se manifestar e produzir provas.
Ao analisar a atividade probatória, em especial a desenvolvida pelas partes, almejando a sentença, não há como não identificar os sistemas probatórios, que vão determinar e orientar o magistrado, tanto na presidência da instrução criminal, quanto na atividade de valoração e análise das provas produzidas, para então fundamentar e prolatar sua sentença. No decorrer histórico do processo penal, encontra-se mais de uma forma de sistema probatório, sendo eles, o sistema de
provas tarifadas, o sistema do livre convencimento, e do livre convencimento motivado.
No sistema de provas tarifadas, a lei tem o poder taxativo de valorar a prova, não a permitindo de outra forma, e não permitindo ao juiz uma livre convicção, assim fazendo com que o juiz fique totalmente atrelado à lei e decidindo conforme o peso da prova regulada pela lei.
Outro sistema é o do livre convencimento que, ao contrário do sistema das provas tarifadas, o juiz não terá nenhum vinculo à lei para decidir, sua convicção será livre, podendo até mesmo decidir com fatores externos às provas apresentadas no processo.
E, no caso do Brasil, encontra-se expresso na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 93, o princípio do livre convencimento motivado, que dá certa liberdade para o magistrado no momento de prolatar sua sentença. Porém, esse livre convencimento não é igual ao anteriormente descrito, pois o magistrado deve se ater às provas presentes nos autos processuais, que tenham sido produzidas, legitimamente, sob o crivo do contraditório judicial e obtidas licitamente. Somado a isso, ainda tem o dever de fundamentar suas decisões, ou seja, indicar as razões que o levaram a decidir.
Portanto, trata-se de um poder judicial de valoração, que pressupõe seja o juiz livre para formar seu convencimento, porém, exercido limitadamente, a fim de evitar o arbítrio por parte do julgador o que, por certo, levaria a decisões injustas, sob o ponto de vista do desrespeito aos direitos fundamentais do acusado e ao sistema acusatório de garantias.
O artigo que insere tal princípio no sistema penal pátrio é o artigo 93, da Constituição Federal:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...]
[...]IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Neste sentido, em decorrência do sistema constitucional de garantias, houve a necessidade de alteração do Código de Processo Penal, em especial em seu artigo 155, discutido no primeiro item desta monografia, em que se pode vislumbrar o princípio do livre convencimento motivado no processo penal brasileiro, norteando a decisão do julgador em direção às provas produzidas em contraditório e ampla defesa, e não o permitindo fundamentar sua decisão somente em fatos informativos.
No entanto, a respeito dos diferentes sistemas probatórios, e, numa alusão crítica, dispõe Rangel (2011. p. 469) que por mais que o sistema de valoração das provas tarifadas não seja vigente no ordenamento processual brasileiro, encontram-se alguns resquícios dele em na legislação infraconstitucional que dispõe sobre a matéria. A exemplo, o previsto no artigo 158 do Código de Processo Penal, segundo o qual “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Isso porque, por mais que não seja imposto pelo legislador o valor a ser atribuído às provas, é inegável a importância por ele atribuída a esse tipo de prova pericial e, em contrapartida, o valor relativo da confissão do acusado.
No decorrer do processo todas as provas obtidas pelas partes e meios de investigação serão juntadas a ele, havendo a possibilidade de tudo o que for trazido ser submetido ao contraditório e à ampla defesa, com o intuito de exaurir todas as possibilidades de acusação e de defesa a produzirem provas legais e concretas a que possam convencer o magistrado, possibilitando que seja prolatada uma sentença condenatória ou absolutória, preferencialmente. Veja-se o que Fernando Capez (2011, p. 511) disserta sobre a sentença no processo penal:
A sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida pelo Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto.
Portanto, como referido, a crucial importância da prova no processo penal está ligada ao princípio do livre convencimento do magistrado, o qual não é exercido ilimitadamente, já que exige que a decisão esteja atrelada às provas produzidas em contraditório judicial e não em meros fatos informativos, entre outros limites, já expostos.
Desta forma, ao prolatar a sentença, o juiz não terá uma sentença baseada em provas cuja valoração é fixada pela lei, e sim terá a possibilidade de avaliar as provas a partir de seu íntimo convencimento, podendo decidir, valendo-se das provas que, no seu entender, sejam verossímeis. Para isso, há a necessidade de um processo probatório que garanta a plena validade da prova e a maior aproximação aos fatos alegados e ocorridos.
2 OS PRINCIPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NA PROLAÇÃO DA SENTENÇA PENAL E OS CRIMES VIRTUAIS
Levando-se em conta que o processo encerra a ideia de finitude, o que ocorre com o trânsito em julgado de uma sentença condenatória ou absolutória, esta sentença será derivada de tudo o que as partes produziram durante o decorrer do processo, associada à interpretação dos integrantes do Poder Judiciário.
Neste sentido, as partes terão o ônus de provar tudo o que é alegado e todos os fatos trazidos ao processo e os atos processuais deverão passar por uma série de princípios e garantias constitucionais, tutores de sua validade e eficácia.
Evidencia-se que no processo penal brasileiro tudo o que é trazido em juízo, poderá ser objeto de fundamentação da decisão, sendo que as provas serão fundamentais para que haja a formação de um processo, e por meio delas o processo tomará seu rumo até seu trâmite final. O que vier a ser produzido no curso da instrução criminal deverá passar por um sistema não somente de garantias, mas também de princípios a serem observados.
E, somente estas garantias e estes princípios, que em sua grande maioria estão previstos na Constituição Federal de 1988, a compor o sistema processual penal acusatório, deverão orientar o desenrolar processual, a culminar em uma decisão judicial imparcial e eficaz. Só assim será possível a obtenção da tão almejada a segurança jurídica, em especial de que nada produzido em juízo foi arbitrário e nada feriu o que é garantido pela Constituição.
No entanto, na prolação da sentença é que se encontra a problemática: quais os valores que possuem as provas perante o magistrado, e qual a força de convencimento que elas irão produzir sobre o órgão julgador. Em especial, considerando-se que a atividade judicial de valoração probatória também é resultado de uma carga de subjetividade, pois que depende do “olhar”, da interpretação do julgador. Por isso, a necessidade de que os trâmites processuais e o sistema probatório observem os princípios e as garantias constitucionais, para que, perante um crime cuja sua autoria possa ser nebulosa ou de difícil conhecimento, como é o
caso dos crimes virtuais, no mais das vezes, não se concretize uma sentença arbitrária, sem fundamentos legais.
2.1 Os princípios constitucionais invocados para uma sentença válida
A busca por uma sentença que procure refletir a verdade processual será derivada de um sadio desenrolar processual, o qual dependerá da observância de todos os princípios norteadores do processo penal, principalmente os constitucionais, que são garantidores da integridade, da liberdade e dos demais direitos fundamentais dos cidadãos. Pode-se partir de uma pequena abordagem para apenas elucidar a formação do processo, sendo que o processo criminal tem seu início por meio de uma denúncia ou queixa crime, a buscar, através da persecução penal, verificar a possibilidade de o Estado concretizar seu poder de penar. Mas, também, um meio a possibilitar a máxima eficácia aos direitos fundamentais do acusado.
Nesse contexto, o Estado detém o monopólio da administração da justiça na esfera penal, a buscar, por meio do processo, a solução para a lide, finalizando-o por uma sentença condenatória ou absolutória. E, para tal, está também a importância do Direito Penal Objetivo que, por não ser de coação direta ou autoaplicável, necessita do desenvolvimento do processo. Assim, a atividade estatal da persecução penal procura, por meio de um devido processo penal, impor uma formalidade em sua execução, sequência e forma, a legitimar o poder punitivo, não sem descuidar da necessária observância das garantias constitucionais.
Veja-se o pensamento de Capez (2011, p. 45) a respeito da temática:
A finalidade do processo é proporcionar a adequada solução jurisdicional do conflito de interesses entre o Estado-Administração e o infrator, através de uma sequência de atos que compreendam a formulação da acusação, a produção das provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide.
A atividade probatória tem a intenção de buscar reproduzir a realidade dos fatos, a formar o convencimento do magistrado. Portanto, para buscar tal realidade no processo penal, o ordenamento jurídico regulará os meios probatórios à disposição do sistema judicial. Como a persecução penal desenvolve-se,
incialmente, pela investigação preliminar, a preparar a instrução criminal, o Estado, que é detentor do poder de investigação, irá se limitar à lei, e aos princípios e garantias inseridos pelo ordenamento jurídico, com maior ênfase nos princípios e garantias constitucionais como será visto a seguir, não podendo ir além do que lhe é permitido para buscar a verdade e a solução da lide.
O processo é formado, basicamente, por três sujeitos processuais, quais sejam, o juiz, a acusação e a defesa, em cujo trâmite há de se considerar a existência de um caso penal que pressupõe, de regra, um confronto entre o direito de punir do Estado. Todos estes se encontram à luz dos princípios e garantias do ordenamento pátrio, sendo alguns inseridos por um só artigo, a exemplo das garantias do Contraditório e da Ampla Defesa. Desta forma, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, LV, prevê: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Portanto, não somente o réu, mas ambas as partes têm igual direito de se manifestar sobre os fatos e as provas alegados em juízo, assim dizendo Fernandes (2002, p. 47),tendo o ônus de contraditar o que é trazido aos autos processuais pela parte adversa. Assim, derivado do mesmo artigo, tem-se o princípio da ampla defesa, para compensar a hipossuficiência do réu perante o Estado e todos os seus recursos de investigação e acusação. Esta defesa será feita pelo réu e seu procurador, na medida em que, para que seja amplamente exercida, pressupõe a atuação de um procurador formado em Direito, e também possibilita ao réu se defender pessoalmente do que lhe é acusado, e até mesmo se calar ou mentir em seu favor.
Nesse contexto, tem real importância o princípio da igualdade processual, a garantir, que independentemente da posição da parte, deverá ser propiciado um tratamento de igual aos sujeitos principais e parciais, da relação jurídica processual.
Sobre isso, disserta Fernandes (2002, p. 47):
[...] o princípio da igualdade no direito processual dirige-se ao que se encontram nas mesmas posições no processo – autor, réu, testemunha -, garantindo-lhes idêntico tratamento; dirige-se, também, aos que estejam nas posições contrárias de autor e réu, assegurando-lhes idênticas oportunidades e impedindo que a uns seja atribuídos maiores direitos, poderes, ou impostos maiores deveres ou ônus do que a outro.
Por outro lado, há o princípio do livre convencimento do magistrado, o qual não é exercido ilimitadamente. Uma das principais limitações ao poder judicial de valoração das provas, a ratificar o sistema acusatório e constitucional de garantias, está previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal, já abordado no primeiro capítulo, o qual impõe que a decisão do magistrado esteja atrelada às provas produzidas em contraditório judicial e não em meros fatos informativos.
É, portanto, de crucial importância o papel das garantias constitucionais limitadoras do poder estatal, indispensáveis à atividade jurisdicional, pois são elas as mantenedoras da justiça processual, garantindo que não haja abuso de poder por parte do Estado e almejam uma sentença válida. Os princípios constitucionais são requisitos de validade do processo penal, portanto devem estar presentes em todas as fases processuais.
Tornam-se os princípios constitucionais os mais importantes para a validade da sentença, de um provimento jurisdicional justo, no sentido de resultante de um devido e legítimo processo, princípios estes estão elencados na Constituição Federal. Entre eles, destaca-se o princípio da presunção de inocência. Para não haver qualquer injustiça antes do trâmite processual e da condenação ou absolvição, o réu será considerado inocente até findo o processo e condenado ou absolvido, conforme previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Corolário do sistema jurídico e processual constitucional é o princípio do devido processo legal, previsto no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, segundo o qual “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Fica claro que o poder de um cidadão é muito inferior quando comparado ao do Estado, e este princípio equilibra estas forças, não permitindo que o Estado
exerça seu poder perante alguém sem que antes tenha havido um processo o qual tramitou de acordo com todas as garantias do acusado, assegurou que as ações ou sanções aplicadas a tal indivíduo serão legais.
Neste momento, encontram-se os princípios do livre convencimento motivado e o da publicidade dos atos processuais, ambos previstos no mesmo artigo da Constituição. Com relação ao princípio da publicidade dos atos processuais, a norma constitucional impõe que, salvo em alguns casos, os atos processuais serão públicos, assim fazendo com que as pessoas possam não somente se informar sobre tal processo, más também fiscalizar o desenrolar processual e formar sua opinião sobre o Poder Judiciário.
O artigo que insere tais princípios no sistema penal pátrio é o artigo 93, Inciso IX, da Constituição Federal:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...]
[...]IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Desta forma, ao prolatar a sentença, o juiz não decidirá tão somente com base em provas cuja valoração é fixada pela lei, e sim terá a possibilidade de avaliar os elementos probatórios a partir de seu livre convencimento, podendo decidir, valendo-se das provas que, no seu entender, sejam verossímeis. Para isso, há a necessidade de um processo probatório que garanta a plena validade da prova e a maior aproximação aos fatos alegados e ocorridos.
E, em se falando de provas e sua validade, que serão o fundamento da sentença prolatada pelo magistrado, é imprescindível a observância do princípio da vedação às provas ilícitas e às provas que, mesmo sendo legais, derivem de meios ilícitos. Disso, pressupõe-se que, sempre que vierem ao encontro do processo provas que tenham sido obtidas ilicitamente, deverão ser desentranhadas e
destruídas e, portanto, não poderão ser apreciadas pelo magistrado ou utilizadas como fundamento de sua decisão.
A vedação às provas ilícitas e ilícitas por derivação encontra-se no artigo 157, caput e §1º do Código de Processo Penal, em consonância com o texto constitucional (art. 5º, LVI):
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Posto isso, fica claro que a prova será a base formadora do processo, e sem ela, ficará a sentença sem fundamentação, uma vez que, no ordenamento jurídico pátrio, vigora o princípio do livre convencimento motivado, e desta forma o magistrado para prolatar a sentença e dar fim ao processo deverá fundamentar sua decisão de acordo com provas contidas nos autos, e que foram convalidadas por estarem de acordo com os princípios e garantias determinados pela legislação brasileira, assim como os reconhecidos em tratados internacionais do qual o Brasil seja signatário, em respeito ao previsto no art. 5º, §2º, do texto constitucional de 1988.
2.2 O papel das garantias constitucionais na mediação probatória: a prova analisada a partir do critério garantista e principiológico
Nos itens anteriores foi discorrido sobre a temática referente aos sistemas de valoração das provas, a orientar a decisão dos magistrados, em que se pode verificar que no sistema brasileiro o magistrado tem total poder de decisão (ainda que não de forma ilimitada) diferente do que ocorre no sistema das provas tarifadas, mas também não poderá decidir sem se valer das provas apresentadas no decorrer processual. Nesse sentido, o magistrado em sua decisão estará atrelado ao princípio do livre convencimento motivado, no qual sua decisão é de certa forma livre, porém com alguns limites, já que deve ser norteada por uma série de princípios, além de ter de se ater às provas judiciais ou judicializadas.
Cada vez mais o Direito Constitucional interfere nas normas processuais, assim inserindo uma série de garantias e princípios a serem seguidos, e sua observância acaba sendo imprescindível para a validade dos atos processuais e principalmente para a validade e eficácia da sentença penal. E, em se tratando da eficácia dos atos processuais, vem à tona a necessidade de se comentar novamente o artigo 93, inciso IX na Constituição Federal brasileira, artigo este, citado no item anterior, por si só inseriu vários princípios a se estudar.
Um dos princípios inseridos no processo penal que possui relevância para o decorrer processual e uma sentença penal válida é o dever de motivação do magistrado, que se alia ao princípio da publicidade dos atos, deixando claro que no decorrer do processo deverá estar sempre presente a imparcialidade do magistrado, colocando-o em uma posição livre de decidir, porém devendo fundamentar sua decisão com base nas provas produzidas e demonstrar claramente os motivos pelos quais ele se convenceu ao pronunciar sua decisão.
Sobre a motivação das decisões discorre Fernandes:
Os destinatários da motivação não são mais somente as partes e os juízes de segundo grau, mas também a comunidade que, com a motivação, tem condições de verificar se o juiz, e por consequência a própria Justiça, decide com imparcialidade e com conhecimento da causa. (2002, p.129)
O princípio em comento está previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, a limitar o poder judicial de valoração das provas, limite esse que se concretiza no processo penal, em especial no Código de Processo Penal, por meio do artigo 155, o qual já fora abordado, e que pressupõe que o juiz formará sua convicção livremente, porém, devendo fundamentá-la com base nas provas que venham a ser produzidas em respeito ao contraditório e à ampla defesa.
A concretização das garantias penais se tornou latente no processo penal e sua observância imprescindível, pois que os princípios garantistas deixam clara a preocupação de um desenrolar processual sadio, a pressupor que o acusado jamais possa ser condenado por um fato que não cometeu. Conexo a isto, está a ideia de Prado (2006, p. 145), ao referir, por exemplo, que “sem o exame de corpo de delito,
em regra, o juiz não poderá reconhecer o fato típico e se quer poderá afirmar o vínculo de causalidade”. Assim, o autor citado denomina as provas obtidas legalmente que desfavorecem o réu como “Provas Legais Negativas”, numa remissão aos artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal.
A esse respeito, o artigo 158 do Código de Processo Penal prevê que: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. E, neste ponto, destaca-se a segunda parte do artigo citado, segundo qual, se não há provas da materialidade de um delito, não se poderá considerar apenas a confissão do acusado como prova da existência do crime. Desta forma, partindo da ideia de que esta confissão pode não ser verdadeira, e estar ele confessando por motivos alheios a sua vontade, assim concretizando uma sentença condenatória sobre um indivíduo que possa ser inocente.
Por outro lado, tudo o que é dito no parágrafo anterior terá uma exceção, conforme previsto no artigo 167 do Código de Processo Penal: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”. Por mais que de nenhuma forma seja possível suprir a falta de prova da materialidade pela confissão do acusado, e não sendo mais possível fazer o exame de corpo de delito, a falta dele poderá ser suprida por prova testemunhal, acarretando na possibilidade da propositura da ação e do trâmite processual, a culminar, inclusive, com uma sentença condenatória.
É sabido que o Estado tende a evoluir, desenvolver e fortalecer seus sistemas de busca pela prova, para que assim possa combater a criminalidade e manter a ordem dentro de sua jurisdição. Desta forma, é imprescindível salientar que com o desenvolvimento tecnológico as ferramentas de investigação acabam se sobrepondo, por vezes, às garantias constitucionais à liberdade, intimidade e privacidade dos cidadãos. Eis que surge a vedação das provas ilícitas e as provas que derivarem de provas produzidas por meios ilícitos, que serão apreciadas com mais ênfase no próximo item.
E, a partir do momento em que haja uma acusação formal contra um ou mais indivíduos, já é sabido que quem alega, tem o ônus de provar, sendo que ao acusado será garantido o direito ao silêncio. O exercício do direito ao silêncio fará parte de sua defesa, uma vez que não poderá ser interpretado pelo magistrado como prejudicial a sua defesa. Desta forma, como o acusado, ainda que confesso, não poderá ser condenado, caso não haja outras provas a suprir a falta de exame de corpo de delito, o ônus da prova da materialidade e da autoria delitivas, recairá sobre a acusação.
O direito ao silêncio, assegurado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LXIII, pressupõe que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Está também previsto nos artigos 186, parágrafo único e 198, primeira parte, do Código de Processo Penal:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão,[...]
Portanto, uma das funções das garantias constitucionais é a de proteção ao indivíduo que está sendo acusado ou investigado pela suposta prática de um delito. Estas garantias atuam assegurando a paridade entre acusado e acusador, este, no mais das vezes, um órgão a representar o Estado no direito à persecução penal, que como já visto possui um poder investigativo e repreensivo muito superior ao do cidadão imputado, que se torna a parte mais fraca da relação. Desta forma, as garantias constitucionais possuem a função limitadora às atividades estatais pelas quais se exercem os poderes investigativo, acusatório e punitivo.
2.3 Os meios probatórios mais utilizados para os crimes virtuais no Brasil
Como referido, nos últimos séculos, a tecnologia evolui desenfreadamente, sendo que a sociedade há aproximadamente dois séculos, na revolução industrial, conhecia como maiores tecnologias as máquinas a vapor. Nos dias atuais, o homem
possui um emaranhado tecnológico sem igual, a informatização se disseminou pelo globo, e a rede de computadores chamada internet proporciona a ligação instantânea e a troca de informações constantes entre pessoas dos mais diversos países e até mesmo continentes.
Esta interligação que surge a partir da tecnologia acaba por criar uma nova realidade, um novo mundo: um mundo virtual. Este mundo, muitos pensam ser uma realidade paralela a que se vive. Mas bem pelo contrário, é totalmente anexada às vidas dos indivíduos, e a tudo o que se pode presenciar e vivenciar todos os dias. Nesse contexto, o mundo virtual se integrou à vida das pessoas de forma a fazer parte dela e a ponto de praticamente não ser mais possível separar a vida real e palpável da virtual, pois se tornaram uma só.
No modo em que a sociedade vive virtualmente, surgem as novas problemáticas desta realidade, em que as facilidades estão a favor da sociedade e do desenvolvimento, e ao mesmo tempo estas facilitações não trazem somente coisas boas, acabam por facilitar a criminalidade na internet. Esta criminalidade decorre da fragilidade da privacidade das informações dos usuários, da facilidade em se compartilhar e disseminar informações nas redes sociais, que muitas vezes acabam fomentando o racismo, a discriminação e todo o tipo de crime contra a honra, práticas de pedofilia, entre outros.
A esse respeito, Sayão, colunista do jornal “A Folha de São Paulo”, publicou uma matéria recente, cujos trechos seguem a seguir citados:
Primeiramente, é urgente que aceitamos o fato de que, na internet, não há privacidade, bastam ler as noticias que as mídias nos apresentam para constar que nem mesmo os dados sigilosos do Estado estão a salvo atualmente. Ora, e por que nossas bobas conversas e/ou comentários virtuais estaria?”
Sim, há quem se interesse por informações confidenciais que podem ser publicadas por diferentes interesses. Mas há também quem tenha como único motivo expor nossas falhas, nossos preconceitos, nossas fragilidades. E há também quem goste de atacar tudo o que é diferente do que pensa, é bom lembrar. (2014)
Também há meios que os usuários mais avançados desenvolveram para navegar e trocar informações anonimamente nas entrelinhas da internet, as
