UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JERÔNIMO BREITENBACH
RADIODIFUSÃO NO BRASIL: AVANÇOS E RETROCESSOS
E A MIGRAÇÃO DAS EMISSORAS EM AM PARA FM
Ijuí (RS) 2016
JERÔNIMO BREITENBACH
RADIODIFUSÃO NO BRASIL: AVANÇOS E RETROCESSOS
E A MIGRAÇÃO DAS EMISSORAS EM AM PARA FM
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador : MSc. Eloisa Nair Andrade Argerich
Ijuí (RS) 2016
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais (pai in memoriam), por tudo que me ensinaram e por fazer de mim a pessoa que sou hoje.
Aos meus irmãos que sempre me apoiaram durante minha vida.
À minha esposa Lara que entendeu este novo desafio e o apoiou. Te amo.
Agradeço minhas amadas filhas Luisa e Isadora que ficaram longe do pai em quase todo as noites deste 5 anos e meio. Amo vocês.
À minha avó Alberina (in memoriam). Ao grupo de ciclismo. Em 2017 eu volto.
A minha orientadora Professora Eloísa, pelo conhecimento, experiência e tranquilidade passadas durante este ano de estudo.
RESUMO
O presente trabalho de monografia tem como objetivo analisar o atual cenário da radiodifusão brasileira, especificamente no que tange ao processo de migração das emissoras de rádio, operando atualmente em amplitude modulada (AM) para a operação em frequência modulada (FM). Também discorre-se sobre aspectos históricos dos serviços de radiodifusão no Brasil, sua previsão constitucional, legislação regulatória e modelos de outorga do serviço pelo Estado e seu tratamento legal e doutrinário, posicionando o meio radiodifusão como um setor sui generis em termos legais e de controle. Além disso, busca analisar questões técnicas, de conteúdo e financeiras envolvendo o novo modelo de operação das emissoras.
ABSTRACT
The present monographic work has the objective of analyzing the scenario of the Brazilian broadcast system, specifically about the ongoing transition process of all radio stations, currently transmitting in amplitude modulation, (AM), to the transmission in frequency modulation, (FM). It also elaborates on the historic aspects of the radio services in Brazil, their constitutional provision, regulations laws and licensing models by the government and the treatment given by the law and doctrine, positioning the radio broadcasting system as a sui generis sector, both legally and in terms of control by the state. Additionally, it addresses technical aspects, content, and financial issues regarding to the new model of the broadcasting system, after the transition.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
Abert Associação Brasileira de Rádio e Televisão AM Amplitude Modulada
Anatel Agência Nacional de Telecomunicações CBT Código Brasileiro de Telecomunicações CF Constituição Federal
CONTEL Conselho Nacional de Telecomunicações DOP Departamento de propaganda
DTH Direct to home FM Frequência Modulada IDHM
Índice de Desenvolvimento Humano Municipal
IPC Índice de Potencial de Compra LGCEM Lei Geral de Comunicação em Massa LGT Lei Geral de Telecomunicações MMDS
Serviço de Distribuição Multiponto Multicanal
PIB Produto Interno Bruto
RSR Regulamento dos Serviços de Radiodifusão TVA Tv por assinatura
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
Figura 1. Gráfico demonstrativo de modulação ...45 Figura 2. Foto ilustrativa do modelo de radias ...48 Figura 3. Roteiro do processo de migração ...56
LISTA DE TABELAS
Tabela 1. Constituições e concessão ...22
Tabela 2. Comparativo modelos de outorga ...25
Tabela 3. Competências ...30
Tabela 4. Telecomunicações e regulamentações ...34
Tabela 5. Faixas de frequência ...46
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 EVO LUÇÃO HISTÓRICA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE RADIODIFUSÃO ... 12
1.1 Histórico da radiodifusão e sua regulamentação ... 12
1.2 Radiodifusão enquanto serviço público ... 16
1.3 Evolução histórica da concessão e permissão de serviços público... 18
1.3.1 Conceito doutrinário de concessão e permissão ... 19
1.3.1.1 Concessão e permissão: tratamento constitucional... 20
1.3.1.2 Características e comparativo entre concessão e permissão ... 23
1.3.1.3 Regulamentação infraconstitucional das concessões e permissões. Lei n. 8.987/95.... 26
1.3.1.4 Controle das concessões e permissões (Anatel) ... 28
2 AVANÇOS E RETROCESSOS DOS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA EM AM E FM... 33
2.1 Do Código Brasileiro de Comunicações – Lei n. 4.117/62 e sua vigência pós constituição de 88. ... 33
2.1.1 Regulamentação dos serviços de radiodifusão através do Decreto n. 52.795/63 ... 37
2.2 Sobre concessão para exploração de serviços públicos de telecomunicações – Lei n. 9.472/97. ... 40
2.3 Da migração das emissoras de radiodifusão em AM local para FM local ... 42
2.3.1 Benefícios concedidos (?) pelo Decreto n. 8.139/2013 ... 53
2.3.2 Procedimento de adaptação do ato de outorga da concessão do serviço público de radiodifusão. ... 54
2.4 Do novo modelo de radiodifusão sonora após a migração de AM para FM. ... 56
CONCLUSÃO ... 58
REFERÊNCIAS ... 60
ANEXO I ... 64
INTRODUÇÃO
A radiodifusão no Brasil, ao longo da história, desde o seu surgimento, sempre foi um setor da comunicação influenciado por diversas forças políticas, sociais e econômicas. Todas estas influências formaram o meio radiodifusão com uma legislação e tratamento diferenciados em relação a outros serviços de telecomunicação. Portanto, busca-se neste trabalho alguns esclarecimentos a respeito da natureza do serviço de radiodifusão, sua legislação e sobre a migração das emissoras AM para FM, proposta em 2013 pelo Governo Federal.
Para análise deste cenário discutir-se-á sobre o monopólio da União, os instrumentos de outorga da radiodifusão, as diferenças entre os institutos de outorga de serviço público, quais sejam: concessão, permissão e autorização. Também será abordado o aspecto relativo à precariedade ou não de alguns destes modelos de outorga e possíveis benefícios de um ou outro.
Adicionalmente, também objetiva-se realizar uma abordagem sobre a fiscalização e regulação do setor por meio de análise dos órgãos reguladores das telecomunicações ao longo da história e verificar se estes têm se constituído em um instrumento de controle dos serviços públicos de radiodifusão.
O primeiro capítulo abordará os aspectos mais ligados à história da radiodifusão, desde o ano de 1931, quando da primeira regulamentação dos serviços de radiocomunicação, onde já era clara a manifestação do governo brasileiro, do interesse em manter esse serviço como monopólio da União. Ainda serão visitados aspectos legais através da análise de alguns
dispositivos, inclusive as Constituições brasileiras e seu efeito nas telecomunicações. O controle político e econômico sobre o meio, através de influência na elaboração da legislação do setor também é alvo de análise. Também se busca resposta para uma questão fundamental para o meio rádio, quando se discute a migração e questiona-se: “existe para os concessionários uma maior proteção quanto à renovação dos serviços de radiodifusão sonora, com observação do princípio da complementariedade dos sistemas público/privado, público/estatal (Decreto n. 52795/63)? ”. Este questionamento se deve em razão da mudança do modelo de concessão para o de permissão a ser adotado após a migração das emissoras AM para FM.
O segundo capítulo tem como objetivo o estabelecimento do panorama geral da migração, abordando desde aspectos técnicos a respeito das duas modalidades, AM e FM, até os relativos ao procedimento necessário para a efetivação da migração pelas emissoras.
Também serão trabalhadas questões relativas à regulamentação dos serviços de forma mais específica, como o caso do Código Brasileiro de Telecomunicações, de 1963, e ainda em vigência. Da ineficácia da Lei Geral de Telecomunicações, criada para o setor e que deixou de lado a radiodifusão, privilegiando a telefonia e da própria Constituição Federal de 1988 que, apesar de buscar evolução para o setor, ficou na não efetividade por falta de regulamentação posterior.
Aspectos políticos da evolução do meio, através de influências externas e internas, e que foram determinantes para que o meio radiodifusão fosse regulado de forma ímpar no Brasil, serão analisados para que se tenha um panorama claro sobre a utilização desta ferramenta de comunicação ao longo da história.
Finalmente o panorama atual do processo de migração e o futuro do setor serão questões abordadas para que se possa melhor compreender o destino deste segmento de comunicação tão importante para o Brasil e que deve evoluir sempre na busca de maior democratização da informação.
Esta pesquisa utilizará para a sua realização o método de abordagem hipotético-dedutivo, e quanto aos objetivos gerais, a pesquisa será do tipo exploratória, ou seja, utiliza no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na
rede de computadores seleção de bibliografia e documentos afins à temática e em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes e suficientes para que o pesquisador construa um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo, responda o problema proposto, corrobore ou refute as hipóteses levantadas e atinja os objetivos propostos na pesquisa, qual seja, a elaboração final de um texto coerente e adequado para um trabalho monográfico.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE RADIODIFUSÃO
Neste capítulo serão abordados aspectos relacionados ao histórico da radiodifusão no Brasil, em particular no que diz respeito a regulamentação destes serviços e seu enquadramento legal ao longo dos anos.
Desde o ano de 1931, quando da primeira regulamentação dos serviços de radiocomunicação, sempre por meio de decretos, houve a manifestação clara do governo brasileiro, no interesse em manter esse serviço como monopólio da União. A história brasileira traz a evolução da normatização dos serviços de radiocomunicação, utilizando-se dos Decretos n. 20.047/31 e n. 21.111/32 que tratam da execução desses serviços. Posteriormente e, decorridos várias décadas, surge com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) que em seu artigo 223, os instrumentos de outorga da radiodifusão que podem tanto ser a concessão como a permissão1. Ainda em
relação a estes instrumentos, existe para os concessionários, em relação aos permissionários, uma maior proteção quanto à renovação dos serviços de radiodifusão sonora, com observação do princípio da complementariedade dos sistemas público/privado, público/estatal.
Busca-se através desta análise estabelecer um cenário que discorra sobre os principais marcos legais do meio rádio e da sua regulamentação e também classificar o instituto que o Estado utiliza para outorgar esse tipo de serviço para particulares.
1.1 Histórico da radiodifusão e sua regulamentação
Nos registros históricos brasileiros o momento para o surgimento da radiodifusão ocorreu com a primeira transmissão de voz, sem fio, em 07 de setembro de 1922, do pronunciamento do então presidente Epitácio Pessoa. Várias emissoras de rádio a partir de então, começaram a operar, sendo a primeira a Rádio Sociedade do Rio de Janeiro, prefixo
1 Concessão segundo Di Pietro: “contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público, obra pública ou de serviço de que a Administração seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais.” Permissão de acordo com Celso Antônio é ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de tarifas dos usuários
PRA-2. No Rio Grande do Sul teve-se como as primeiras emissoras a Sociedade Rádio Pelotense e a Rádio Sociedade Gaúcha.
Em relação à normatização, a radiodifusão teve, desde a sua fundação, uma regulamentação peculiar, já que o próprio Epitácio Pessoa não criou lei específica, vinculando o novo “serviço” à Repartição Geral dos Correios e Telégrafos, então departamento do Ministério da Viação e Obras Públicas. (CASTRO, 2016, s.p)
Nesse sentido, José Almeida Castro (2016) remete ao ano de 1922, quando o paraibano Epitácio Pessoa, então Presidente da República, nos últimos dias do seu mandato, em 7 de setembro de 1922,
[...]anunciou o início da radiodifusão no Brasil. Para aquele anúncio se tornar lei, houve apenas uma única medida depois da festiva transmissão direta durante a Exposição do Centenário da Independência, com a presença do Rei da Bélgica. A histórica decisão era simples. Apenas designava a Repartição Geral dos Correios e Telégrafos, então departamento do Ministério da Viação e Obras Públicas, responsável pelas transmissões de radiotelegrafia e da radiotelefonia. Foram necessários mais seis meses para a homologação do regulamento dos serviços. E desde então, o único ato conhecido foi o “de acordo” prontamente concedido ao pedido do fundador da Rádio Clube do Brasil, do Rio de Janeiro, para inserir publicidade comercial na programação.
Em que pese, com o rádio em plena operação, somente com Getúlio Vargas foi publicado, em 1931, o Decreto n. 20.047 regulando o setor nos moldes do rádio norte-americano, através das concessões da execução dos serviços.
Neste cenário, Genira Chagas Correia (2016. p. 1) afirma que:
Com o Decreto n. 20.047, Getúlio Vargas (1930 – 1945 e 1951 – 1954) introduziu elemento novo no cenário institucional, outra instância de força: a audiência. Movido pela vontade de poder, em seus mandatos o rádio teve importância reconhecida, tornando-se instrumento para capitalizar a atenção da audiência para suas realizações, ao mesmo tempo em que ele próprio ganhava destaque como chefe de Estado. Com esse ato Getúlio Vargas inaugurou uma nova forma de fazer política. A abertura de um outro campo econômico na sociedade brasileira, sendo este no ramo das comunicações, contribuiu para alargar os espaços de visibilidade, de produção e de trocas das formas simbólicas, entre outras manifestações cotidianas. Tais formas foram definidas por Thompson (1995, p.9) como expressões linguísticas, gestos, ações, textos, obras de arte, fotografias.
Percebe-se, então, que a intenção da regulamentação da execução dos serviços de radiocomunicação voltava-se aos interesses dos detentores do poder político e econômico, primeiro como uma forma de divulgar notícias e ações do governo, para, posteriormente, atingir os verdadeiros propósitos deste Decreto, tornar esse serviço monopólio da União e legitimar o controle do poder.
Ainda relatando sobre a importância que assume, nesse período, a radiodifusão para as relações sociopolíticas, Correia (2016) ressalta que a edição de normas disciplinando técnicas de difusão e transmissão para o setor evidenciam com muita clareza que essas têm o propósito de legitimar o controle das formas simbólicas e utilizá- las para fins notadamente políticos.
Continua a sua análise enfatizando que " [...] O Decreto n. 20.047, regulamentado pelo Decreto n. 21.111, inscreve mecanismos próprios para moldá-las aos objetivos políticos. O artigo quinto, por exemplo, referente ao monopólio da radiodifusão pela União, transforma o serviço em um elemento de sustentação do poder [...]" (CORREIA, 2016, p.1)
O referido art. 5º, estabelece que "A exploração do serviço interior público constitui monopólio da União" demonstrando claramente as intenções do Governo de Vargas, à época.
Observa-se, assim, que o Decreto n. 20.047/31, somente foi colocado em uso através de outro decreto, o de n. 21.111, de 1932 e que estabelecia:
O governo da União promoverá a unificação de serviços de radiodifusão no sentido de construir uma rede nacional que atenda aos objetivos de tais serviços e que a orientação educacional das estações da rede nacional de radiodifusão caberá ao Ministério da Educação e Saúde Pública e sua fiscalização técnica competirá ao Ministério da Viação e Obras Públicas (CASTRO, 2016).
Além disso, declarava que o Governo Federal concederia frequências de rádio a sociedades nacionais civis. Aqui, surge pela primeira vez o instituto da concessão de serviços públicos relacionado ao meio radiodifusão (CASTRO, 2016).
Os dois períodos de governo de Getúlio Vargas foram de grande importância para o meio rádio. Getúlio Vargas desde o seu primeiro mandato já buscava utilizar o rádio como
meio de propagação de suas ideias e de tornar o seu governo conhecido por realizações, sempre se utilizando da propaganda para isso. O DOP, Departamento de Propaganda, criado por Vargas foi pioneiro na utilização do rádio como ferramenta política, bem como de poder.
Além de utilizar o rádio, Getúlio Vargas também teve a oportunidade de regulamentar os serviços de televisão, novidade trazida por Assis Chateaubriand ao Brasil em 1950, através do Decreto n. 29.783, de 19 de junho de 1951, que altera alguns dispositivos do regulamento aprovado pelo Decreto n. 21.111, de 1º de março de 1932, sempre mantendo sob o controle do Estado as concessões de rádio e televisão. (CORREIA, 2016)
Ao longo do tempo, surgiram também dispositivos específicos para o setor que o distanciam do regime geral das concessões, como é o caso do Código Brasileiro de Telecomunicações de 1962, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT), de 1997. Estes dispositivos criaram tratamento diferenciado ao setor (WIMMER; PIERANTI, 2009). O CBT, por exemplo, define o conceito de telecomunicação, mas não o de serviço de radiodifusão, estabelecendo somente o seu regulamento.
A LGT buscou orientar a programação das emissoras estabelecendo limites de tempo para determinados conteúdos, como por exemplo, 25% no máximo para publicidade, 5% no mínimo para notícias e 5 horas semanais de programação educativa.
Após o CBT foi editado o Decreto-lei n. 236 de 1967 que buscava limitar a concentração da propriedade dos meios de comunicação, colocando critérios para a participação societária, critérios que nunca foram cumpridos.
A Constituição da República Federativa do Brasil- CF/88 trouxe uma série de mecanismos novos para o setor de comunicação. Como uma Constituição democrática e que foi criada mais para o lado social, o setor comunicação não poderia ficar de lado. Um destes mecanismos foi a criação de um sistema de comunicação social, que é formado pelos subsistemas privado, público e estatal (CF, art. 223) (SCORSIM, 2000).
Ainda, na CF/88, destaca-se a proteção em relação à entrada de capital estrangeiro e reservando a propriedade somente aos brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos.
Outro ponto importante na regulamentação dos serviços de radiodifusão foi a criação do Conselho de Comunicação Social, pela Lei n. 8.389/91, órgão auxiliar do Congresso Nacional em sua tarefa de renovação e outorga das concessões de serviços públicos de radiodifusão, buscando com o Conselho o estímulo à participação da sociedade civil no setor.
Como se percebe, a história do rádio se confunde com a história do próprio país, e desde o seu surgimento sempre foi considerado um dos principais meios de comunicação de massa. Diversos outros meios surgiam, sempre com a promessa de terminarem com o rádio, exemplo maior o da televisão, que com a utilização de imagens fornecia maiores possibilidades de informação e de publicidade. Além da televisão, a disputa por consumidores de comunicação seguiu com o surgimento de computadores, internet e mais recentemente aparelhos celulares, todos fornecendo possibilidades antes exclusivas de meios tradicionais, rádio e televisão. A evolução do rádio se tornou necessária, tanto em termos de conteúdo como de tecnologia e o rádio AM foi o que mais sofreu com essa verdadeira revolução tecnológica. A migração das emissoras AM para FM, busca justamente resgatar uma parte desta competitividade do meio em relação às novas mídias, permitindo que este meio tão importante de comunicação possa manter e até mesmo ampliar o seu espaço. Sobre a importância do rádio me seus 94 anos de história, Slaviero (2012) destaca:
“Nessas nove décadas, pela voz de milhares de comunicadores, o rádio participou das transformações do país, contou a história de seu povo e colaborou para o fortalecimento da identidade nacional e da democracia. Suas contribuições são inúmeras e fundamentais no campo econômico, social, político, cultural e educacional.”
Essas contribuições, destacadas por Slaviero, não podem ficar na história, o rádio deve evoluir e se manter como o companheiro dos brasileiros em momentos em que outro meio não possui essa característica, como nos automóveis, e a sua evolução não deve ficar restrita aos aspectos técnicos mas deve também passar pelos aspectos regulatórios.
A radiodifusão, como visto anteriormente, sempre teve um tratamento diferenciado por parte do governo, que utilizou o meio como ferramenta de controle de informação e também poder político. O conceito de serviço público para este meio particular também esteve sempre em discussão.
Outra falta de unanimidade entre os doutrinadores recai sobre o conceito de serviço público. A Constituição de 1988, apesar de não definir o conceito de serviço público com precisão, estabeleceu, em seu art. 175, três características centrais destes: (i) a competência para a sua prestação é do poder público; (ii) essa prestação pode ocorrer diretamente pelo Estado ou sob regime de concessão ou permissão; e (iii) nos casos em que a exploração não se dá diretamente pelo Estado, a escolha da prestadora deverá se dar sempre por meio de licitação. (WIMMER; PIERANTI, 2009).
Marcio Pestana (2012) define serviço público como sendo a atividade prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, submetido a regime de Direito Público, que tenha o objetivo de oferecer utilidades e proporcionar comodidade aos administradores, em conformidade com os valores coletivos alojados no ordenamento jurídico (PESTANA, 2012). Já Diógenes Gasparini (2012) destaca que o conceito possui três sentidos, o orgânico, o material e o formal (GASPARINI, 2012).
Quanto à radiodifusão, afirmam Miriam Wimmer e Octávio Penna Pieranti (2009, p.5)
Com base nesses aportes teóricos, tendo em vista que os serviços de telecomunicações e de radiodifusão têm sido reiteradamente definidos, pelas Constituições brasileiras, como serviços de competência da União, a serem explorados diretamente pelo Estado ou mediante delegação por concessão, autorização ou permissão, pode-se defender que esses serviços são constitucionalmente definidos como serviços públicos, conforme afirma a maior parte dos autores.
Além da CF/88 e da Lei n. 8.987/95 o setor de radiodifusão tem a sua regulamentação legal baseada na Lei n. 4.117/62, o Código Brasileiro de Telecomunicações (CBT). Esta Lei, ainda em vigor, prevê diversos dispositivos que mesmo não revogados foram superados por legislações posteriores.
Um exemplo é a atribuição da fiscalização das outorgas pelo Conselho Nacional de Telecomunicações, que perdeu funções ao longo do tempo e substituído pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) na maioria de suas atribuições relativas à radiodifusão. Adicionalmente, em 1997 foi publicada a Lei n. 9.472, a Lei Geral das Telecomunicações (LGT), que autorizada pela Emenda Constitucional n. 08/95, cria a Anatel, atribuindo competência técnica para regulamentar as atividades públicas e privadas de telecomunicações, bem como fiscalizar tecnicamente as emissoras de radiodifusão, reservando ao Ministério das Comunicações a tarefa de outorgar concessões, permissões e autorizações. Neste emaranhado legal a radiodifusão ainda é regulamentada pelo CBT, pela Lei de Licitações e pela LGT, além, claro, da CF/88.
Menciona-se, ainda que a evolução histórica da execução dos serviços públicos na área da radiodifusão apresenta avanços e retrocessos, alguns avanços decorridos com a edição de decretos nos anos de 1931 e 1932, e retrocessos que ocorreram nos anos que antecederam a Constituição Federal de 1988 que serão abordados posteriormente.
1.3 Evolução histórica da concessão e permissão de serviços público
Originalmente todo o serviço público era prestado diretamente pelo Estado através de seu aparato administrativo. Este modelo começou a mudar a partir da década de 20 (século XX), com a criação de autarquias que prestariam serviços de natureza não somente administrativa, mas também industrial e comercial. Este fenômeno se generaliza com o surgimento do “Estado Social” com o Estado assumindo encargos na área social e econômica. Esta nova exigência de envolvimento levou à utilização dos parceiros privados, com uma gestão mais flexível e adaptável a certas atividades assumidas pelo Estado. (GROTTI, 2007)
Ainda segundo. Dinorá Adelaide Musetti Grotti (2007, p.2)
[...] após a segunda grande guerra, o surgimento de pessoas jurídicas de direito privado - sociedades de economia mista e empresas públicas -, que foram inicialmente concebidas para conferir maior flexibilidade e eficácia à máquina administrativa nos moldes operacionalizados pelas empresas privadas. A vantagem deste procedimento está no fato de que o Estado mantém o seu poder de controle sobre o concessionário, inclusive na fixação de preços; por outro lado, assume os riscos do empreendimento, já que ele é o acionista majoritário da empresa e, via de consequência, perde a grande
vantagem da concessão, que é a de poder prestar serviços públicos sem necessitar investir grandes capitais do Estado.
No final do século passado, o modelo acabou por mudar mais uma vez e surgiu com força o instituto da privatização, deixando o Estado de ser o produtor, prestador para sim ter um papel na regulamentação das atividades privatizadas.
Em relação ao conceito de serviço público e sua evolução, em suas origens, os autores adotavam três critérios para definir os serviços públicos: subjetivo, que considera a pessoa jurídica prestadora da atividade; material: que considera a atividade exercida e o formal que considera o regime jurídico da relação. Esses três elementos, eram combinados no surgimento das noções de serviço público. A medida em que o Estado foi se afastando do liberalismo e amplia a gama de serviços próprios várias atividades comerciais e industriais passaram a ser serviços públicos, dissociando a definição dos três critérios. Outro fator foi o fato de o Estado ao tentar assumir todas estas novas atividades, se dar conta que não possuía estrutura suficiente e, portanto, concedendo a execução a particulares. Com essas mudanças dois elementos foram afetados: o subjetivo, já que a execução não era somente feita por pessoa jurídica pública e o formal, já que os serviços passaram a ser executados em regime diferente do público (DI PIETRO, 2012).
1.3.1 Conceito doutrinário de concessão e permissão
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p.716) , concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
Além desse conceito, diversos doutrinadores definem a concessão de serviços públicos de forma diversa. Como já referido, não há uma unanimidade nesta definição por se tratar de uma área complexa e em constante mudança, sofrendo influência de diversas fontes que inovam na relação do Estado com a população e a necessidade de atendimento desta população em todas as esferas previstas na Constituição e de responsabilidade do Estado, como segurança, educação e saúde.
1.3.1.1 Concessão e permissão: tratamento constitucional
O instituto da concessão esteve presente nos textos constitucionais, em relação aos serviços de radiodifusão e sofreu alteração ao longo do tempo. É interessante notar como a questão do controle das concessões de radiodifusão é formulada nas diversas Constituições, com exceção da Carta Imperial de 1824 que não fez nenhuma menção ao assunto. Veja-se:
Percebe-se na Constituição de 1891, um caráter público aos antecessores remotos dos serviços de (tele)comunicações, ao atribuir à União a competência para decretar “taxas dos correios e telegraphos federaes”, art. 7º § 4ª. (WIMMER; PIERANTI, 2009, sic)
Conforme O. Jambeiro (2009), a respeito das concessões, na Constituição de 34 já se tem a intenção de limitar o controle destas por políticos, estabelecendo que “aos parlamentares é negado o direito a serem diretores, proprietários ou sócios de concessionários de radiodifusão, assim como de qualquer outra que tenha contrato com a administração pública federal, estadual ou municipal.”
Esta regra tinha a finalidade de proteger não somente o parlamentar, mas também toda a sociedade, uma vez que ele está exercendo um cargo público às expensas do cidadão. Esta limitação não teve resultado prático, pois atualmente diversas emissoras possuem em seus quadros societários, parlamentares.
No texto da Constituição de 1937, figura explicitamente a expressão “concessionária de serviços públicos”, conforme destaca-se abaixo:
Art. 44 - Aos membros do Parlamento nacional é vedado: A legislação sobre as concessões na radiodifusão
c) exercer qualquer lugar de administração ou consulta ou ser proprietário ou sócio de empresa concessionária de serviços públicos, ou de sociedade, empresa ou companhia que goze de favores, privilégios, isenções, garantias de rendimento ou subsídios do poder público.
Nos textos das Constituições seguintes, a expressão “concessionária de serviços públicos” desaparece e surge a palavra “contrato”, também destacada:
Constituição de 1946
Art. 48 - Os Deputados e Senadores não poderão: II - desde a posse:
a) ser proprietário ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;
Constituição de 1967
Art. 36 - Os Deputados e Senadores não poderão: II - desde a posse:
a) ser proprietários ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;
Constituição de 1988
Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão: II - desde a posse:
a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada.
Em outras palavras, pode-se dizer que se nas Constituições de 1934 e de 37 aparecia claramente a expressão concessão pública; nas demais, ela desapareceu. Além disso, mantinha-se a tentativa de evitar o controle político das concessões.
Em 1967, com a promulgação da Constituição, a exploração de serviços de telecomunicações passou a ser de titularidade exclusiva da União, diretamente ou mediante autorização ou concessão (art. 8º, XV, “a” da Constituição de 1967). A Emenda Constitucional n. 1 de 1969 criou empresa Telebrás, sociedade de economia mista posteriormente designada como “concessionária geral” para a exploração dos serviços públicos de telecomunicações em todo o território nacional. (WIMMER; PIERANTI, 2009)
A Constituição de 1988 manteve em seu texto, no art. 21, a competência da União para a exploração destes serviços, buscando inovar em alguns aspectos democráticos do setor.
Abaixo pode-se verificar na tabela as mudanças do instituto concessão ao longo da história das nossas constituições. Grifos nossos.
Tabela 1. Constituições e concessão Constituição de 1934
Art. 5º - Compete privativamente à União: VIII - explorar ou dar em concessão os serviços de telégrafos, radiocomunicação e navegação aérea, inclusive as instalações de pouso, bem como as vias-férreas que liguem
diretamente portos marítimos a fronteiras nacionais, ou transponham os limites de um Estado;
Constituição de 1937
Art. 15 - Compete privativamente à União: VII - explorar ou dar em concessão os serviços de telégrafos, radiocomunicação e navegação aérea, inclusive as instalações de pouso, bem como as vias férreas que liguem
diretamente portos marítimos a fronteiras nacionais ou transponham os limites de um Estado;
Constituição de 1946
Art. 5º - Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão, os serviços de telégrafos, de radiocomunicação, de radiodifusão, de telefones interestaduais e internacionais, de navegação aérea e de vias férreas que liguem portos marítimos a fronteiras nacionais ou transponham os limites de um Estado;
Constituição de 1967
Art. 8º - Compete à União: XV - explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão:
a) os serviços de telecomunicações;
b) os serviços e instalações de energia elétrica de qualquer origem ou natureza;
c) a navegação aérea;
d) as vias de transporte entre portos marítimos e fronteiras nacionais ou que transponham os limites de um Estado, ou Território;
Constituição de 1969
Art. 8º - Compete à União: XV - explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão:
a) os serviços de telecomunicações;
b) os serviços e instalações de energia elétrica de qualquer origem ou natureza; c) a navegação aérea; e
d) as vias de transporte entre portos marítimos e fronteiras nacionais ou que transponham os limites de Estado ou Território;
Constituição de 1988
Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei,
que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 8, de 15/08/95:)
FONTE: Brasil. Constituições Federais de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988.
O que se nota é a introdução da modalidade autorização a partir do texto de 1946, já que até aquele momento a única forma de exploração seria a concessão. Adicionalmente, em 1988 foi introduzida modalidade permissão e a radio difusão foi separada dos outros serviços de telecomunicações, já abrindo espaço para a criação da Lei Geral de Telecomunicações e também dando a entender a manutenção da vigência do CBT para a radiodifusão.
1.3.1.2 Características e comparativo entre concessão e permissão
É importante consignar que as concessões e permissões possuem características que as diferenciam, portanto exige-se uma análise destes institutos no âmbito da Constituição Federal e da Lei de Concessões.
A CF/88, no art. 21, XII estabelece que compete à União explorar, diretamente ou mediante concessão, permissão ou autorização: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 8, de 15/08/95:). Apesar disso, a Lei de Concessões, n. 8.987 de 1995, que regula todas as concessões no país, não se aplica à radiodifusão, ou seja, este é um serviço público que não se encaixa perfeitamente nas regulamentações existentes.
Além disso, na análise em curso verifica-se o conceito de concessão e permissão. Não há na doutrina uma unanimidade entre os doutrinadores, como por exemplo Diógenes, Maria Zanella, Celso Bandeira, a respeito da concessão e da permissão em relação a seu conceito, natureza jurídica, efeitos, objeto e domínio de aplicação, bem como a respeito de sua precariedade. Como concessão pode-se afirmar que:
Se trata de contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições a execução e exploração de certo serviço público que lhe é privativo a um particular que para isso manifeste interesse e que
será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada. (GASPARINI, 2012, p. 164)
Sem sombra de dúvida a concessão é um contrato administrativo entre a Administração e terceiro que cumpra as exigências estabelecidas na Lei de Concessões, uma vez que aqueles que contratam com o Estado realizam uma atividade em seu nome e, portanto, a delegação deve ser precedida de licitação.
Já a Lei n. 8. 987/95 em seu artigo 2º, II define que:
[...] concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Essa Lei, marco da delegação e outorga de serviços públicos, foi editada para regulamentar o art. 175, da CF/88, considerando-se que a concessão foi a primeira forma que o Poder Público utilizou para transferir a terceiros a execução de serviço público.
Ainda, a referida Lei define em seu artigo 2º, IV, o instituto da permissão, estabelecendo que é "[...] a delegação, a título precário (grifo nosso), mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.”
Na mesma linha de entendimento, Maria Sylvia Zanella de Pietro (2012, p. 302) conceitua concessão de serviço público como
[...] contrato administrativo pelo qual a Administração pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.
Na verdade, esse conceito vem ao encontro do que prevê a Lei n. 8.987/95 e, deixa claro que não é apenas a tarifa o modo de remuneração paga pelo usuário, uma vez que pode ser alterada para contemplar, por ex. as parcerias público-privadas.
Deve-se levar em consideração que entre as características das concessões e permissões, a precariedade é de fundamental importância para o estudo corrente, uma vez que para as emissoras AM utilizam-se o instituto da concessão e para as FM a permissão (grifo nosso).
Registra-se que a CF/88 determina em seu artigo 223, caput, que: "Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal".
Não diferencia, portanto, os institutos da permissão da concessão em nenhum aspecto. Em seus parágrafos o tratamento segue o mesmo no que diz respeito às condições de renovação ou cancelamento. O artigo 175 também trata de forma igualitária os institutos em análise:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (BRASIL, 2016)
Em um breve quadro comparativo pode-se ter uma visão geral das diferenças entre a concessão e a permissão (PESTANA, 2012).
Tabela 2. Comparativo modelos de outorga
Aspecto Concessão Permissão
Forma jurídica Contrato Contrato
Beneficiário Pessoa jurídica Pessoa física ou jurídica
Licitação Imprescindível Imprescindível
Relação jurídica Estável Estável
O quadro é explicativo e fornece o princípio da resposta de uma das questões fundamentais, que diz respeito a precariedade. A doutrina sempre definiu a precariedade
presente na permissão como a possibilidade de revogação, pelo Poder Público, a qualquer tempo, independentemente de indenização ao permissionário.
Sobre o assunto Ruth Helena Pimentel de Oliveira (2003, p.100) destaca, com base no art. 37 da Lei n. 8.987/95 que:
[...] a precariedade que caracteriza a permissão de serviço público deve ser entendida como algo a mais e, se não está na possibilidade de revogação unilateral, porque presente em todos os contratos administrativos, certamente atinge os efeitos da extinção extemporânea. Em razão dessa precariedade, se a permissão for extinta antes do decurso do prazo estabelecido, o permissionário não terá direito a receber indenização.
Assim, ao contrário do entendimento tradicionalmente adotado na doutrina, a precariedade do instituto da permissão de serviços públicos está relacionada muito mais à inexistência do direito do permissionário ao recebimento de indenização, no caso de extinção, do que à possibilidade, pura e simples, de extinção unilateral do contrato pela Administração Pública (NEVES, 2014).
Segundo Diógenes Gasparini (2012, p.164) essa precariedade não mais existe para a permissão com o advento do artigo 175 da CF e da Lei federal n. 8.987/95, uma vez que os dispositivos fixaram um novo regime para a permissão. Em relação a isto e discordando da posição acima, afirma Bandeira de Mello (2012) que a permissão é um ato unilateral precário e não um contrato, posição compartilhada por Di Pietro (2012) para quem a permissão tem natureza precária por se tratar de ato administrativo unilateral, discricionário e precário (apud OLIVEIRA, 2003). Como se vê não há mais o que discutir com relação a precariedade das permissões haja vista que também são objeto de contrato.
1.3.1.3 Regulamentação infraconstitucional das concessões e permissões. Lei n. 8.987/95
Desde a Constituição de 1934 havia previsão para a concessão de serviços públicos, mas a sua regulamentação somente foi efetivada em 1995 através da Lei n. 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão, previsto no art. 175 da CF/88. Também trata da disciplina a Lei n. 9.074/95 que estabelece normas para a outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos. Além dessas duas Leis de tratamento geral,
outras ainda entram em serviços específicos como a Lei n. 9.427/96 para o setor elétrico e a Lei n. 9.472/97 sobre as telecomunicações (DI PIETRO, 2012).
Em 2015, houve importante alteração no Regime Geral das Concessões. Trata-se da Lei nº 13.097, publicada em 20.01.2015, que acrescentou o art. 27-A à Lei nº 8.987/95, a qual estabelece o regime geral de concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos, conforme previsto no art. 175 da Constituição Federal.
É importante ressaltar que esta Lei não afeta as concessões na área das comunicações ou radiodifusão, mas na verdade, apresenta-se como um complemento a essa Lei Geral das Concessões, sendo específica para algumas espécies de concessão ou permissão, ou seja, acrescenta o art. 27-A que se refere as concessões que exigem investimentos e aporte de financiadores, afirma Iara Alves de Paiva Lima (2016). No caso, referem-se as concessões
[...] vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública; exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas ou outros dispositivos de transposição hidroviária de níveis, diques, irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas; estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas; os serviços postais (LIMA, 2016)
Sem dúvida alguma, a inclusão deste artigo na Lei n. 8987/95 vai modificar algumas relações em áreas específicas, mas que não tumultuam as normas gerais referentes a concessão das emissoras de radiodifusão no Brasil.
Dando continuidade aos aspectos relativos a regulamentação das concessões, cabe destacar que segundo o art. 4º da Lei n. 8.987/95: a concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.
De acordo com o que considera Pestana (2012, p. 135), já há tratamento diferenciado na Lei entre concessão e permissão, sendo concessão o “contrato administrativo[...]” enquanto que permissão se compreende a “delegação, a título precário [...].”. Ainda de acordo com o
doutrinador, a Lei n. 8.987/95 modificou o panorama já que anteriormente as permissões eram outorgadas através de atos administrativos. Desta forma a lei em questão igualou o tratamento, em relação à precariedade, das concessões e permissões.
Sobre a não regulamentação da radiodifusão pela Lei n. 8.987/95, destaca Scorsim (2011)
Ademais, cuida-se salientar que a Lei de Concessões de Serviços Públicos não se aplica aos serviços de radiodifusão porque há disposição expressa nesse sentido (art. 41 da Lei n. 8.987/95). Ora, o serviço de televisão por radiodifusão, em sendo objeto de concessão administrativa, não deveria se submeter à lei geral das concessões de serviços públicos? Mesmo em se tratando de uma “concessão especial” os serviços de radiodifusão deveriam estar contemplados na lei geral sobre concessões, contudo não o foram (SCORSIM, 2011).
Portanto, percebe-se novamente o distanciamento estabelecido pela legislação entre a radiodifusão e outros serviços de telecomunicação e aos dispositivos legais regulatórios das concessões de serviços públicos.
1.3.1.4 Controle das concessões e permissões (Anatel)
A Lei n. 8.987/95, que não se refere especificamente à radiodifusão, prevê em diversos artigos a prerrogativa de fiscalização das concessões e permissões pela União, como por exemplo nos artigos e incisos abaixo:
Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. [...]
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la.
[...]
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I – regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação
Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.
A radiodifusão é fiscalizada por agência criada para esta finalidade, ou seja, a Agência Nacional de Telecomunicações, criada pela Lei n. 9.472/97. Estabelece a Lei entre outros aspectos:
Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.
Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências.
Além desta lei, criando a agência, o Decreto n. 2.338/97 aprovou o regulamento da Anatel a qual, segundo o Art. 16, compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, e especialmente:
[...]
XIII - expedir licenças de instalação e funcionamento das estações transmissoras de radiocomunicação, inclusive as empregadas na radiodifusão sonora e de sons e imagens ou em serviços ancilares e correlatos, fiscalizando-as permanentemente;
XIV - comunicar ao Ministério das Comunicações as infrações constatadas na fiscalização das estações de radiodifusão sonora e de sons e imagens ou em serviços ancilares e correlatos, encaminhando-lhe cópia dos autos de constatação, notificação, infração, lacração e apreensão; [...]
Fica evidente nas explicações do regulamento da Anatel que esta deverá ficar atenta ao atendimento do interesse público, bem como em colaborar com sua fiscalização e expedição de licenças, por exemplo para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, uma vez que este setor está crescendo muito nos últimos anos e não pode prescindir de uma atuação que seja dinâmica, adequada e eficiente.
Adicionalmente, o regulamento ainda dispõe no Art.17 que no exercício de seu poder normativo relativamente às telecomunicações, caberá à Agência disciplinar, entre outros aspectos, a outorga, prestação, a comercialização e o uso dos serviços, a implantação e o funcionamento das redes, a utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências, bem como:
[...]
XXXV - elaborar e manter os planos de distribuição de canais dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, bem como dos serviços ancilares e correlatos, cuja outorga cabe ao Poder Executivo [...];
XXXVIII - disciplinar a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das estações utilizadas nos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, bem como nos serviços ancilares e correlatos. (Brasil, 1997, (grifo nosso)) Acentua o Art. 73 a clara a intenção de não deixar na alçada da Anatel os processos envolvendo a radiodifusão, veja-se:
A Advocacia-Geral da União e o Ministério das Comunicações, intermédio de sua Consultoria Jurídica, mediante comissão conjunta, promoverão, no prazo de cento e oitenta dias, levantamento dos processos judiciais em curso envolvendo matéria cuja competência tenha sido transferida à Agência Nacional de Telecomunicações, a qual sucederá a União em todos esses processos.[...]
§ 3º A transferência a que se refere este artigo não alcança os processos judiciais envolvendo a concessão, permissão ou autorização de serviço de radiodifusão sonora ou de sons e imagens.
Observa-se que no caso específico da radiodifusão, há uma divisão do controle e fiscalização entre a agência reguladora do setor, a Anatel, e o Ministério das Comunicações, conforme se percebe com clareza na tabela explicativa abaixo, ou seja, o Ministério assume o controle das obrigações contratuais enquanto que a Anatel realiza a fiscalização de conteúdo e parte técnica.
Tabela 3. Competências
Tipo de fiscalização Competência Execução
Técnica Anatel Anatel
Conteúdo Ministério das Comunicações Anatel e Ministério das Comunicações
Obrigações legais e contratuais Ministério das Comunicações Ministério das Comunicações
A tabela acima demonstra com clareza a divisão que há no controle da radiodifusão, realizado pela Anatel e pelo Ministério das Comunicações.
Adicionalmente, temos as atribuições de cada um dos órgãos conforme amplia Paulo Firmeza Soares (2016):
a.1. Outorga do serviço de radiodifusão: Ministério das Comunicações; a.2. Outorga de autorização de uso de radiofrequência para a prestação do serviço de radiodifusão: Anatel; e
a.3. Certificação de produto utilizado para a prestação do serviço de radiodifusão: Anatel.
Evidencia-se que houve uma distribuição de atribuições para cada órgão no que se refere à outorga de serviço ou de autorização e certificação da radiodifusão.
Destaca ainda, Soares (2016) sobre a fiscalização dos serviços e sua execução pela Anatel em razão de convênio com o Ministério das Comunicações. Veja-se:
B. FISCALIZAÇÃO:
b.1. Fiscalização de irregularidade relacionada ao serviço de radiodifusão, quanto aos aspectos técnicos: Anatel, por expressa disposição legal (art. 211, parágrafo único, da LGT);
b.2. Fiscalização de irregularidade relacionada ao serviço de radiodifusão, quanto aos aspectos não técnicos: Anatel, em razão da delegação de competência realizada pelo Convênio;
b.3. Fiscalização de irregularidade relacionada ao uso de radiofrequência: Anatel, por expressa disposição legal (art. 19, inciso IX, da LGT);
b.4. Fiscalização de irregularidade relacionada à certificação de produtos: Anatel;
Também analisa Paulo Firmeza Soares (2016) que embora seja atribuição da Anatel fiscalizar e instaurar o processo administrativo sancionador, destaque abaixo, quem terá o poder de executar punições mais severas será o Ministério das Comunicações, mais uma vez o órgão político do setor. Assim descreve quanto á instauração e instrução do processo sancionador:
C. INSTAURAÇÃO E INSTRUÇÃO DO PROCESSO SANCIONADOR: c.1. Instauração e instrução do processo sancionador que tenha como objeto irregularidade relacionada ao serviço de radiodifusão: Anatel, em razão da delegação realizada pelo Convênio; e
c.2. Instauração e instrução do processo sancionador que tenha como objeto irregularidade relacionada ao uso de radiofrequência e à certificação de produtos: Anatel.
D. APLICAÇÃO DE SANÇÃO:
d.1. Aplicação de sanção para irregularidade relacionada ao serviço de radiodifusão: Ministério das Comunicações; e
d.2. Aplicação de sanção para irregularidade relacionada ao uso de radiofrequência ou certificação de produtos: Anatel.
Portanto, segundo Soares (2016), percebe-se que, em uma fiscalização realizada pela Anatel, constatando-se alguma irregularidade relacionada ao serviço de radiodifusão, esta deve, em razão da delegação de competência, instaurar e instruir o processo sancionador, mas quem possui a competência para aplicar, se for o caso, alguma sanção, é o Ministério das Comunicações.
Após ter se debruçado sobre aspectos importantes sobre a radiodifusão, desde a evolução do tema referentes às Constituições Federais, bem como a legislação infraconstitucional, se faz imprescindível verificar os avanços e retrocessos dos serviços de radiodifusão, bem como o processo de migração e seus possíveis efeitos.
2. AVANÇOS E RETROCESSOS DOS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA EM AM E FM
Após análise dos aspectos históricos do sistema de radiodifusão no Brasil, torna-se necessária a continuidade do estudo relativo aos regulamentos em vigência no setor da radiodifusão, sua evolução ou a falta desta e os efeitos destes regulamentos em relação ao processo de migração. Além disso, aspectos técnicos e comparativos entre o modelo AM e FM se fazem necessários para uma melhor compreensão dos motivos e resultados desta migração.
2.1 Do Código Brasileiro de Comunicações – Lei n. 4.117/62 e sua vigência pós Constituição de 1988.
Como já analisado, a radiodifusão possui como principal marco regulatório o Código Brasileiro de Telecomunicações (CBT), a Lei n. 4.117/62. Além dessa Lei específica do setor, existem importantes marcos com o advento da Constituição Federal de 1988 e da Lei Geral de Telecomunicações (LGT), Lei n. 9.472/97.
Durante a evolução da tecnologia e da própria legislação a radiodifusão foi distanciando-se legalmente de outros serviços de telecomunicações (BARROS, 2010) e como afirma Lopes (2005):
[...] a fria letra da lei separa telecomunicações de radiodifusão – ainda que qualquer etimólogo possa garantir que “telecomunicação” significa “comunicação à distância” e entre radiodifusão e telecomunicações, que qualquer engenheiro pode confirmar que a radiodifusão é uma espécie de comunicação à distância (LOPES, 2005, p. 4).
Para uma melhor compreensão e visualização da separação existente entre radiodifusão e telecomunicações, a tabela abaixo exibe a clara separação da radiodifusão de outros serviços de telecomunicações que foram surgindo ao longo do tempo e, ao contrário da radiodifusão, tiveram a legislação alterada ou criada para uma melhor utilização do meio. Dois exemplos são a TVA(Televisão por Assinatura em UHF) e a TV a cabo, que tiveram seu funcionamento e controle regulados por legislação mais recente (Barros, 2010, p.103).
Veja-se:
Tabela 4. Telecomunicações e regulamentações
ANO SERVIÇO DIPLOMA INSTITUÍDO LIMITE DO CAPITAL ESTRANGEIRO 1962 Radiodifusão CBT 30% 1988 TVA (UHF) Decreto de Serviços
Especiais Vedação total 1995 T e le c o m u n ic aç õ
es TV a Cabo Lei do Cabo 49%
1997 Telecomunicações LGT Sem Limite
1997 MMDS Portaria MC Sem Limite
1997 DTH Portaria MC Sem Limite
2002 Imprensa EC 36 30%
Fonte: Barros, 2010
Como destaca Lima (apud Chalini Torquato G. Barros, 2007, p. 132)
A vigência do marco regulatório de 1962 para a radiodifusão por mais de 46 anos é fato constantemente questionado. O que constitui um importante arcabouço para o seu período, dotando de impulso e sustentação a fase inicial de desenvolvimento do setor brasileiro de comunicação, hoje se reflete em “um símbolo perfeito de regulação – ou da ausência dela – no setor de radiodifusão” (LIMA, 2007).
Algumas explicações podem ser estabelecidas para explicar essa separação normativa dos serviços de radiodifusão do setor geral de telecomunicações. Uma das razões seria a urgência em se promulgar novos marcos regulatórios que permitissem as privatizações do setor, reguladas pela LGT. Essa cisão foi de suma importância para que fosse evitada uma disputa com empresários do setor de radiodifusão, aqui englobando rádio e TV.
Segundo Gustavo Gindre (apud Barros, 2010, p. 107) coordenador do Curso de comunicação da Universidade Cândido Mendes/RJ, essa cisão passou a prevalecer já na emenda de quebra do monopólio e na LGT de 1997, permitindo a imediata venda da Telebrás, por exemplo. Caso essa separação não fosse implementada, a privatização seria travada pelos
proprietários de concessões de radiodifusão, boa parte composta por políticos (BARROS, 2010).
Além do aspecto visto acima, também há o interesse do setor em se manter, realmente em uma categoria única na legislação brasileira. Murilo Ramos (2000) formula outra hipótese:
[...] para assegurar a continuidade de sua maior autonomia possível diante dos poderes estatais e dos controles da sociedade, a indústria de radiodifusão optou pela inovação técnico-jurídica de situar-se como serviço singular, constitucionalmente estabelecido e não como serviço de telecomunicações, como acontece nos demais países do mundo. [...] o paradoxo ocorreu pela razão simples de o principal lobby da radiodifusão no Congresso Nacional, a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert), ter procurado manter sua indústria fora do alcance do novo órgão regulador, a Agência Brasileira de Telecomunicações [...] (RAMOS, 2000, p.176-178). Com essa separação o setor seguiria sendo fiscalizado e subordinado ao Ministério das Comunicações, órgão muito mais político que técnico, e também mais suscetível à influência dos políticos proprietários de concessões.
Este controle do setor e sua permanente condição de serviço público com regulamentação não necessariamente de serviço público, não é de hoje. Como já analisado, desde os primórdios do rádio no Brasil e principalmente na era Vargas, este meio foi utilizado como forma primordial de disseminação ideológica. Este favorecimento político do meio rádio desafia a lógica democrática. Desde Vargas o sistema funciona através de troca de favores, principalmente quando o poder de concessão de emissoras é de atribuição exclusiva do Poder Executivo. A legislação do setor não poderia ser formada de outra maneira senão pautada pelos mesmos favorecimentos políticos (BARROS, 2010).
Formou-se no Brasil, a partir dessa análise, o termo “coronelismo eletrônico” que nada mais é senão “a prática inerente à mídia brasileira, qual seja, a utilização de concessões de emissoras de rádio e televisão como moeda de barganha política” (WIMMER; PIERANTI, 2008b, p.128).
Este coronelismo, no sentido literal da representação do setor agrário dominante, não mais tem vez, mas sim foi substituído por este “coronelismo eletrônico”, ou simplesmente
pela dominação do setor pelos empresário e representante, assemelhando-se ao coronelismo presente no período da República Velha (1889-1930).
Para Marcelo Heider (apud Francisco Fonseca, 2011, p. 35) o “coronelismo eletrônico” pode ser percebido de forma acentuada na área das comunicações em massa. Afirma que “No Brasil, cerca de 10 famílias são responsáveis pela produção comunicacional. Isso revela que o país vive um verdadeiro cenário de concentração de poder e produção nos meios de comunicação”.
Por outro lado, CF/88 com seu cunho fortemente democrático prevê diversos mecanismos que visam à busca de maior socialização dos meios de comunicação, mas o setor mostrou mais uma vez sua força política e o processo terminou por ser um rearranjo dentro da própria elite política, mesmo buscando um ambiente mais sintonizado com as exigências de uma democracia liberal (BARROS, 2010).
Para exemplificar o quanto a barganha política teve papel fundamental na formação da radiodifusão, durante o Governo Sarney, que tinha como Ministro das Comunicações Antônio Carlos Magalhães, entre março de 1985 e setembro de 1988, foram concedidas 1.028 outorgas, muitas destinadas a políticos responsáveis pela extensão do mandato presidencial.
Para corroborar o exposto Glauco Faria (2016) aponta que
Durante o governo Sarney (1985-1989), o ministro das Comunicações Antônio Carlos Magalhães promoveu uma verdadeira farra de distribuição de concessões na área de radiodifusão. Paulino Motter, doutor em Ciências Políticas, na dissertação de mestrado A batalha invisível da Constituinte, mostra que em três anos e meio Sarney distribuiu 1.028 outorgas, aproximadamente 25% delas no mês de setembro de 1988, que antecedeu a promulgação da Constituição. Quase todos os beneficiados foram parlamentares que, direta ou indiretamente, receberam as outorgas em troca de apoio político aos cinco anos de mandato e o regime presidencialista. Motter mostra que, dos 91 constituintes que receberam ao menos uma concessão de rádio ou de televisão, 82 (90,1%) votaram a favor do mandato de cinco anos (FARIA, 2016).
Desta forma, percebe-se que mesmo com diversas tentativas de regulamentar a radiodifusão no Brasil, não há uma evolução acentuada, mantendo-se leis antigas e desatualizadas, tanto técnica como democraticamente em pleno vigor. Os reais controladores
