TIAGO RANIEL REX
DO DIREITO À SAÚDE E O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO
Santa Rosa (RS) 2015
DO DIREITO À SAÚDE E O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: Dr. Daniel Rubens Cenci
Santa Rosa (RS) 2015
Ao realizar um trabalho desta natureza, com certeza muitas pessoas merecem ser lembradas e agradecidas. Inicialmente agradeço a Deus por ter me iluminado nessa caminhada, dando-me força, saúde, sabedoria e muita coragem.
À minha Família, especialmente aos meus pais, minhas maiores riquezas, pelo apoio incondicional em todas as horas.
Ao Doutor Daniel Rubens Cenci e demais professores e colegas do Curso de Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUÍ, pelo conhecimento tão generosamente compartilhado.
E a todos os demais que, direta ou indiretamente, colaboraram com a realização deste trabalho. Obrigado!
Este estudo teve como objetivo discorrer sobre o direito à saúde e o papel do Poder Judiciário, focando em aspectos como a evolução dos direitos fundamentais no Brasil, a Constituição Federal de 1988 como fundamento do direito à saúde, SUS, as decisões judiciais sobre a disponibilização de medicamentos sem ônus ao cidadão e o dilema relacionado à Saúde Pública envolvendo a obediência ao direito fundamental à saúde e a defesa da reserva do possível. As questões norteadoras do estudo foram assim definidas: Que relação pode ser estabelecida entre acesso igualitário à saúde, o princípio da reserva do possível e a falta de qualificação dos órgãos julgadores? O que deve ser feito para garantir que todos os cidadãos tenham acesso à saúde sem, contudo, onerar excessivamente os órgãos públicos? No intuito de responder a estas perguntas elegeu-se como objetivo geral estudar os problemas enfrentados pela judicialização do acesso à saúde no Brasil. Quanto à metodologia, neste trabalho empregou-se a pesquisa bibliográfica, que foi realizada entre os meses de março e outubro de 2015 mediante a consulta a livros, trabalhos acadêmicos e artigos científicos. A pesquisa caracteriza-se como exploratória, e na sua realização foi utilizado o método de abordagem hipotético dedutivo. Como principais resultados deste trabalho pode-se afirmar que: o Brasil, a partir da promulgação da Constituição de 1988, tem vivenciado profundas alterações no campo da saúde, sendo estas mudanças favoráveis à população brasileira, reconhecendo ser a saúde obrigação do Estado e direito fundamental de todo cidadão; e que são de grande número os obstáculos que ainda necessitam ser vencidos para que o País possa atender, em plenitude e sem desigualdades, a todos os anseios da população, sendo que dentre estes entraves encontra-se a questão das demandas judiciais por medicamentação gratuita. Conclui-se que o princípio da reserva do possível, utilizado pelo Estado como justificativa quando não possui recursos financeiros para arcar com a dispensação de fármacos gratuitos, é um procedimento legal, mas o que não pode ocorrer é o Estado valer-se do referido princípio após destinar os recursos existentes para outros fins. E ainda, urge buscar a utilização de critérios racionais para o deferimento das medidas judiciais a fim de garantir o acesso à saúde, tendo em consideração a possibilidade financeira do Estado para arcar com o tratamento demandado, o que remete a uma maior interação entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo.
focusing on aspects such as the development of fundamental rights in Brazil, the 1988 Federal Constitution as the basis of the right to health, SUS, judicial decisions on the availability of medicines without charge to the citizen and the related to Public Health dilemma involving obedience to the fundamental right to health and the defense of booking possible. The study questions were thus defined: That relationship can be established between equal access to health, the principle of booking possible and the lack of qualification of the Organs Cambodian? What must be done to ensure that all citizens have access to health without, however, excessively burdening the public organs? In order to respond to these questions was chosen as general objective to study the problems faced by the judicialization of access to health in Brazil. As for the methodology, this work was employed, the bibliographic research, which was performed between the months of March and October 2015 by consulting the books, academic work and scientific articles. The research also was exploratory, and in its implementation was used the method of approach hypothetical deductive. As the main results of this work can affirm that: Brazil, from the promulgation of the Constitution of 1988, has experienced profound changes in the health field, being these favorable changes to the Brazilian population, recognizing be health state obligation and the fundamental right of every citizen; and are of great number the obstacles that still need to be overcome so that the country can meet, in fullness and without inequalities, to all the wishes of the population, being that among these barriers is the issue of judicial demands by dots free. It is concluded that the principle of booking possible, used by the State as background when does not have the financial resources to cope with the dispensing of drugs free, is a legal procedure, but that cannot happen is the condition to avail itself of the said principle after allocate existing resources for other purposes. And yet, we urgently need to fetch the use of rational criteria for the acceptance of the judicial measures in order to ensure access to health, taking into account the possibility of the State for financial afford the treatment sued, which refers to a greater interaction between the Judiciary and the Executive Power.
INTRODUÇÃO... 07
1 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL... 11
1.1 Da Independência até a Constituição Federal de 1988... 11
1.2 A Constituição Federal de 1988 como Fundamento do Direito à Saúde... 18
1.3 Direito à Saúde na Legislação Infraconstitucional... 26
2 O DIREITO À SAÚDE E O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO... 28
2.1 Do Sistema Único de Saúde (SUS)... 28
2.2 Das Decisões Judiciais Envolvendo Medicamentos... 35
2.3 Saúde Pública: Entre o Direito Fundamental e a Defesa da Reserva do Possível.. 44
CONCLUSÃO... 54
INTRODUÇÃO
A partir de 1988, com a promulgação da atual Constituição brasileira, a área de saúde neste País passou por profundas alterações. As políticas de proteção social, nas quais se incluem a saúde, a previdência e a assistência social, foram drasticamente remodeladas, destacando-se, em especial, o surgimento do Sistema Único de Saúde (SUS) através da Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990.
As referidas reformas tinham por objetivo atender o ditado pela Carta Magna, que via a saúde como dever do Estado e como direito de todo cidadão brasileiro, um serviço caracterizado pela descentralização, integralidade do atendimento e participação da comunidade.
Contudo, apesar dos sensíveis avanços que ocorreram, verifica-se que, na atualidade, ainda há muito que se fazer para que o sistema de saúde brasileiro funcione adequada e efetivamente. Um exemplo disso é o crescente número de ações judiciais movidas contra o Estado cujos demandantes são cidadãos brasileiros em busca de medicamentos gratuitos a serem utilizados em seus respectivos tratamentos de saúde, e que não possuem condições financeiras para adquiri-los com seus próprios recursos. Apesar de atender a muitas demandas, por vezes o próprio Estado vê-se sem condições financeiras para a disponibilização gratuita de determinados medicamentos, e para justificar este não atendimento vale-se do princípio da reserva do possível.
Visto a importância deste assunto decidiu-se pela elaboração da presente pesquisa, que estuda o processo de judicialização do acesso à saúde, deflagrando o papel do Poder Judiciário pela garantia da saúde pública a todos os cidadãos brasileiros.
A problemática que envolve este trabalho está diretamente relacionada ao dilema experimentado pelo Estado: a) atender, independentemente de quaisquer condições, ao direito fundamental à saúde da população brasileira, o que inclui o fornecimento sem ônus ao cidadão de medicação básica e, em determinados casos, de outros fármacos que não se encontram na relação do SUS de remédios disponibilizados gratuitamente, mas sim em lista própria, a do Programa de Dispensação em Caráter Excepcional do Ministério da Saúde; e b) o cuidado com a própria saúde estatal, não despendendo mais recursos dos que efetivamente existem.
Desta forma, as questões norteadoras da presente pesquisa foram assim formuladas: Como analisar de forma equânime a relação estabelecida entre acesso igualitário à saúde, o princípio da reserva do possível e as competências dos órgãos julgadores? O que deve ser feito para garantir que todos os cidadãos tenham acesso à saúde sem, contudo, onerar excessivamente os órgãos públicos?
No intuito de responder às questões problemas elegeu-se como objetivo geral do presente trabalho estudar os problemas enfrentados pela judicialização do acesso à saúde no Brasil da atualidade.
E, para alcançar o objetivo geral, definiram-se como objetivos específicos:
a) Discorrer sobre aspectos tais como a evolução dos direitos fundamentais no Brasil, SUS e decisões judiciais envolvendo medicamentos;
b) Aprofundar os conhecimentos sobre o dilema no âmbito da Saúde Pública envolvendo o atendimento ao direito fundamental à saúde e a defesa da reserva do possível;
c) Evidenciar a importância de se criar uma forma de integração entre o Poder
Judiciário e o Poder Executivo a fim de reduzir as demandas judiciais.
A hipótese levantada é que se torna necessário que haja uma maior integração entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, buscando uma forma de padronizar as decisões
judiciais relativas à disponibilização de medicamentação gratuita evitando, assim, desperdícios com medicamentos e, consequentemente, diminuindo os gastos públicos.
Justifica-se a elaboração deste estudo ante a constatação da importância e contemporaneidade do tema elegido. Entende-se que a garantia do acesso à saúde de forma igualitária é direito fundamental de todos os cidadãos brasileiros. Contudo, a satisfação deste direito não pode onerar excessivamente as finanças do Estado. Nesse contexto a temática possui especial relevância, pois busca uma forma de integralização entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo a fim de garantir o acesso à saúde de uma maneira racional e igualitária.
Quanto à metodologia, neste trabalho empregou-se a pesquisa bibliográfica, que foi realizada entre os meses de março e outubro de 2015 mediante a consulta a livros, trabalhos acadêmicos e artigos científicos publicados em conceituados sites da internet (como STF, Redalyc, Scielo, etc) relacionados ao tema desta produção. A pesquisa também foi do tipo exploratória, e na sua realização foi utilizado o método de abordagem hipotético dedutivo.
Quanto à estrutura, este trabalho está dividido em duas partes principais, sendo precedidas pela introdução e seguidas pela conclusão e referências bibliográficas. A introdução visa contextualizar o leitor quanto ao teor da pesquisa, apresentando importantes informações como tema, problema, objetivo geral e específicos, hipótese, justificativa, metodologia e estrutura do trabalho.
O primeiro capítulo dá início ao referencial teórico, trazendo e discorrendo sobre temas relacionados à evolução dos direitos fundamentais no Brasil, abrangendo o período da Independência até a Constituição Federal de 1988, bem como a Constituição Federal de 1988 como fundamento do direito à saúde e o direito à saúde na legislação infraconstitucional.
Já o segundo capítulo dá prosseguimento ao referencial teórico tratando do direito à saúde e o papel do Poder Judiciário, em especial discorrendo sobre o SUS, as decisões judiciais sobre a disponibilização de medicamentos sem ônus ao cidadão e o dilema relacionado à Saúde Pública envolvendo a obediência ao direito fundamental à saúde e a defesa da reserva do possível.
Por fim, encontram-se a conclusão, onde se tecem as considerações finais do trabalho, imediatamente seguidas pelas fontes bibliográficas utilizadas na elaboração do mesmo. Desta forma pretendeu-se criar um painel sobre o tema em pauta, exposto na pesquisa que ora é apresentada.
1 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL
Objetivando que se tenha uma aprofundada visão do estabelecido para este trabalho, neste capítulo são apresentados os seguintes assuntos: a evolução dos direitos fundamentais no Brasil desde a Independência até a Constituição Federal de 1988; a Constituição Federal de 1988 como fundamento do direito à saúde; o direito à saúde na legislação infraconstitucional; e Seguridade Social brasileira.
Para tanto se consultou a legislação brasileira sobre o assunto, em especial a Constituição Federal de 1988, bem como importantes autores como Dallari (1995), Sarlet (1998), Schwartz (2001), Carvalho (2003), Figueiredo (2008), Giusti (2012), dentre vários outros, que muito contribuíram com seus pensamentos para a elaboração desta etapa.
1.1 Da Independência até a Constituição Federal de 1988
Os direitos fundamentais no Brasil tiveram maior força de expressão na Constituição de 1988. Contudo, de forma tênue e esporádica, podem ser visualizados deste a primeira Carta Magna brasileira.
De acordo com Carvalho (2002, p. 9), tais direitos são: "aqueles direitos fundamentais à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei." Estes direitos foram os últimos a serem de fato explicitados na sociedade brasileira, estando hoje fortemente contemplados e amparados pela Constituição de 1988. A respeito da relação entre direitos fundamentais e Constituição afirma-se que:
Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição da forma do Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado constitucional, constituindo, neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também elemento nuclear da Constituição material. (SARLET, 1998, p. 59-60).
Giusti (2012) esclarece que a gênese dos direitos fundamentais é a ordem jurídica natural e não o direito positivo. Isto é, tais direitos são inerentes ao ser humano, vindo a serem anteriores e superiores às legislações escritas e que não precisam ser outorgados, mas sim reconhecidos e sancionados como universalmente válidos. Por esse motivo não podem ser abolidos ou desrespeitados de nenhuma maneira. A este respeito afirma-se que:
[...] têm por titular o homem, não por graciosa concessão das normas positivas, mas independente delas e pelo mero fato de ser homem, de participar da natureza humana. E ao que se refere à existência destes direitos, os direitos humanos existem e o sujeito os possui independentemente de que sejam reconhecidos ou não pelo Direito positivo. (SILVA, 2003, p. 127).
Giusti (2012) verifica que, mesmo apresentando um amplo rol de direitos considerados fundamentais, a carta Magna em vigor no Brasil não os dispõe de forma organizada. Assim, os direitos considerados fundamentais não estão somente no art. 5°, onde estão predominantemente os direitos de primeira e segunda dimensão, mas encontram-se esparsos em diversas partes do texto constitucional, onde vários títulos tratam dos direitos de terceira e quarta dimensões.
Contudo, de acordo com Sarlet (1998), embora alguns dos direitos fundamentais estejam determinados em um título específico dentro da Constituição e outros se encontram dispostos de forma dispersa, estes compreendem um sistema aberto e flexível que se mostra receptivo a novos conteúdos e desenvolvimentos, estando perfeitamente integrado ao restante da ordem constitucional.
Rememorando a presença dos direitos fundamentais nas constituições brasileiras, especialmente ao que se refere ao direito à saúde, Giusti (2012) pondera que as primeiras constituições (liberais) eram estáveis do ponto de vista político, já as constituições sociais, surgidas no decorrer do século XX buscaram formas de equilíbrio e transação de acordo com a ideologia do Estado Social. Esse conflito passou a cessar com a introdução de fórmulas programáticas, a exemplo da Constituição de Weimar (1919).
Assim, de acordo com Giusti (2012), há diferenças entre as constituições burguesas do Estado Liberal e as constituições sociais, do Estado Social. Enquanto as primeiras disciplinavam tão somente o poder estatal e os direitos civis e políticos, as últimas regulavam tanto o poder estatal quanto a sociedade e o indivíduo.
Conforme observa Carvalho (2003), as constituições brasileiras de 1824 e 1891 não mencionam expressamente o direito fundamental à saúde, apesar de que já naquele tempo o Brasil padecer grandes problemas relacionados à saúde pública, principalmente os causados por epidemias infectocontagiosas, como malária, varíola, peste bubônica, cólera, febre amarela, tuberculose, hanseníase, parasitoses, etc. Figueiredo (2008) lembra tão somente da garantia de socorros públicos constante na Constituição de 1824 (art. 179, XXXI). Especificamente em referência à Constituição de 1891 evidencia-se que:
A Constituição Republicana de 1891, fruto de um pacto liberal-oligárquico, seguiu no mesmo sentido: a não-inclusão do direto à saúde no texto constitucional. Aliás, se falarmos em direitos sociais, podemos afirmar que a Constituição de 1891 representou um retrocesso em relação ao tema quando contraposta à Constituição do Império, retrocesso este que "deixaria bastante envergonhados os constituintes republicanos de 1891". (BENEVIDES, 1991, apud SCHWARTZ, 2001, p. 44).
Já no século XX, segundo Carvalho (2003), o período de 1930 a 1945 foi um grande momento para a legislação social, embora tenha sido um período em que esta legislação foi introduzida em ambiente de baixa participação política e de precária vigência dos direitos civis. Moraes e Silva Junior (2015) complementam esta afirmação expondo que durante a Era Vargas ocorreram concretos avanços quanto a diretos sociais até então inexistentes. Exemplo disso foi a criação, por parte do Governo, do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, bem como houve avanços quanto à assistência social e também se deu a Consolidação das Leis do Trabalho em 1943.
Oliveira (2001) informa que na Constituição de 1934, caracterizada por notório fundo social, surgiram indicações de preocupação sanitária por parte do Estado mediante a imposição à União, Estados e Municípios para adoção de "medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e a morbidade dos infantes; e de higiene social, que impeçam a propagação das doenças transmissíveis" (art. 138, letra T). Figueiredo (2008) cita também a garantia de inviolabilidade do direito à subsistência (art. 113, caput),
observando que, em geral, a tutela constitucional da saúde se dava de modo indireto no âmbito das normas de definição de competências entre os entes da Federação, como exposto no art. 5°, XIX, "c" (sobre o Estado legislar sobre a assistência social), e art. 10, II (cuidar da saúde e assistência pública), e as normas sobre a proteção à saúde do trabalhador art. 121, §1°, "h", e art. 138, todos da Constituição de 1934.
Em referência à Constituição de 1937 Figueiredo (2008) identifica questões relacionadas à saúde no art. 16, XXVII (normas fundamentais da defesa e proteção da saúde, especialmente da saúde da criança) e no art. 18, "c" (assistência pública, obras de higiene popular, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais); e art. 127 (cuidados e garantias especiais destinados à infância e juventude). Contudo, Carvalho (2003) lembra que a saúde como direito prioritário não foi devidamente referenciada na Constituição imposta ao País em 1937, o que representou um retrocesso à compreensão da saúde como direito fundamental.
Moraes e Silva Junior (2015) lembram que, após 1945, iniciou-se um período democrático no país, que veio a terminar em 1964 com a entrada em vigor da ditadura militar. Esta breve etapa democrática foi caracterizada por governos populistas e nacionalistas, o que não impediu, conforme destaca Oliveira (2001), que o direito à saúde continuasse a ter injusta projeção na Carta Magna votada em 1946, embora o elenco de direitos individuais do seu art. 141 contemple a "inviolabilidade dos direitos concernentes à vida", e normas de cunho protetivo ao trabalhador, no art. 157, fazem referência à higiene e segurança do trabalho (inciso VIII), assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva ao trabalhador e à gestante (inciso XIV). Figueiredo (2008) complementa este rol inserindo o art. 5°, XV, "b" (normas gerais sobre a previdência social e proteção da saúde).
Giusti (2012) evidencia que o século XX foi marcado pela constante luta em prol dos direitos fundamentais. Contudo, também neste século a humanidade sofreu horrendas violações, principalmente durante as duas grandes guerras mundiais. As brutalidades perpetradas durante esse período atingiram diretamente os direitos fundamentais vigentes em ordenamentos jurídicos de várias nações, bem como deram origem à inclusão de novos direitos fundamentais em diversas cartas magnas.
De acordo com Barreto e Baez (2007), mencionados por Giusti (2012), as duas grandes guerras ensejaram uma reação internacional que culminou com a criação da Organização das Nações Unidas, em 1945, e com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948, fatos que marcaram o início da codificação, reconhecimento, defesa e promoção dos direitos fundamentais em esfera internacional. Dessa primeira codificação originaram-se dois instrumentos internacionais sobre direitos humanos, que foram adotados em 1966: a Convenção Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. A partir daí passaram a surgir diversos tratados internacionais que tinham por objetivo disciplinar e salvaguardar a referida categoria de direitos, com a esperança de que a inserção desses direitos em textos jurídicos levasse a sua proteção e respeito.
Conforme Carvalho (2003) tais movimentos refletiram diretamente na elaboração da Carta Magna brasileira de 1948, estabelecendo um vasto campo de dispositivos referentes aos direitos fundamentais. Em especial quanto ao direito à saúde, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 25, afirma que:
§1 - Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
§2 - A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora de matrimônio, gozarão da mesma proteção social. (ONU, 1948, art. 25).
Reforça-se ainda mais este aspecto ao enunciar-se que:
[...] o marco teórico-referencial do conceito de saúde foi erigido em 26 de julho de 1946. O preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS), órgão da ONU, refere que a saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças. Tal conceito é o primeiro princípio básico para a felicidade, as relações harmoniosas e a segurança de todos os povos. (SCHWARTZ, 2001, p. 35).
Porém, como frisa Carvalho (2003) o Brasil sofreu de modo tardio os efeitos referentes aos direitos sociais trazidos pelo pós-guerra, em especial pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. Este fato também é percebido e assinalado por Dallari (1995, p. 22): "[...] no Brasil a incorporação constitucional dos direitos sociais foi sobremaneira lenta”.
Este fato se deve em muito à ditadura militar a que o Brasil esteve submetido por vinte anos. Como informam Moraes e Silva Neto (2015), após 1964 o Brasil conheceu novo período ditatorial, onde o Estado severamente restringiu os direitos civis e políticos da população brasileira. Dentre os violentos atos do período destaca-se o Ato Institucional n° 5 (AI-5), que é considerado o mais radical de todos os atos institucionais, e que atingiu de forma aprofundada os direitos civis e políticos. Dentre as medidas impostas pelo AI-5 está o fechamento do Congresso Nacional, passando o presidente Costa e Silva a governar de forma ditatorial, não sendo tolerado nem mesmo a democracia representativa. Corroboram-se as afirmações quanto a este período ao se afirmar que:
Em 1964, instalou-se no Brasil um governo militar que controlou o país durante 21 (vinte e um) anos e interferiu diretamente em todos os setores da sociedade brasileira, rompendo a normatividade instituída, eliminando o Estado de direito, Estado este que visa assegurar a dignidade da pessoa humana, a proteção da liberdade, o desenvolvimento da personalidade e a realização da igualdade. (GIUSTI, 2012, p. 21).
De forma decorrente, como é destacado por Oliveira (2001), a Constituição de 1967 foi praticamente nula quanto ao reconhecimento da saúde com direito fundamental, sendo este tema precariamente abordado no art. 8º, inciso XIV, onde se delegava à União competência para "estabelecer planos nacionais de educação e saúde", e também, como lembrado por Figueiredo (2008), no art. 8°, XVII, "c" (normas gerais sobre a previdência social e proteção da saúde).
Porém, como rememora Giusti (2012), apesar dos anos de ditadura militar vivenciados pelo povo brasileiro, no qual os direitos fundamentais do cidadão deste País foram drasticamente banidos em prol de um governo autoritário, após muita luta e esforço, no ano 1986 foi convocado a Assembleia Nacional Constituinte com o objetivo de elaborar uma nova Constituição, sendo este o passo decisivo que daria origem à Constituição de 1988.
Giusti (2012) afirma que até a promulgação da Carta Magna de 1988 o Poder Legislativo elaborava, modificava e alterava leis, não com o intuito de garantir direitos e liberdades e sim para dar origem a privilégios e liberdades. Este foi um ponto crucial que incentivou o povo desta Nação a criar uma nova ordem política, ordem esta capaz de assegurar direitos e garantias até aquele momento inexistentes. Assim, no dia 5 de outubro de
1988 foi promulgada a nova Constituição brasileira, sendo que sua concepção representou um grande avanço para o País, especialmente na área da extensão dos direitos fundamentais aos cidadãos em geral e às chamadas minorias. Informa-se que:
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direito e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. (MORAES, 2008, p. 31).
De acordo com Figueiredo (2008), a consagração constitucional do direito fundamental à saúde, juntamente com a positivação de vários outros direitos fundamentais sociais, é um dos principais avanços da Constituição de 1988. Antes da promulgação da referida Constituição a proteção do direito à saúde ficava restrita a algumas normas esparsas,
Binenbojm (2002), lembrado por Giusti (2012), ressalta que as últimas décadas do século XX foram marcadas por um movimento de renovação e ampliação da ideia de que o direito é a única via de se assegurar os direitos fundamentais do homem. É neste contexto que se desenvolve em países como Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido e Espanha, dentre outros, uma produtiva geração de juristas que resgatam para o domínio de sua investigação temas como a teoria dos direitos humanos e a teoria da justiça, assuntos estes até então quase que exclusivamente restritos a outros campos do saber, como a sociologia, a ciência política e a filosofia pura.
Campos (2009) vai ao encontro deste ponto de vista ao afirmar que a necessidade da defesa dos direitos humanos é um consenso na atualidade. A nível internacional a proliferação de convenções e tratados, bem como a criação de organismos de defesa de direitos fundamentais demonstram o surgimento de uma consciência mundial quanto à importância da preservação dos direitos humanos como maneira de assegurar uma convivência pacífica entre os povos. O autor destaca que, ao nível interno de cada Estado, os direitos humanos têm recebido proteção principalmente pela via constitucional.
Assim, verifica-se que, a partir da Constituição de 1988 e da legislação infraconstitucional que a seguiu, O Brasil procura manter-se contextualizado com o que há de mais atual em se tratando de direitos fundamentais como a saúde. Entende-se que este ponto é
sobremodo positivo, pois reflete diretamente na dignidade, valorização e respeito do elemento humano.
1.2 A Constituição Federal de 1988 como Fundamento do Direito à Saúde
Dentre os direitos fundamentais destaca-se o direito à saúde, que é de todo necessária para a promoção da vida humana. O Estado brasileiro nunca teve tanta preocupação quanto à saúde de sua população quanto à manifestada na Constituição Federal de 1988, que a fundamentou em diversos de seus artigos.
Esta forma de entendimento é compartilhada por Gandini, Barione e Souza (2007) ao asseverarem que a Constituição de 1988 foi a primeira Constituição brasileira a conferir a devida importância à saúde, tratando-a como direito fundamental. Oliveira (2001) também vai ao encontro desta afirmação ao expor que a expressa referência da Carta Magna à saúde como direito social do trabalhador reflete diretamente na proteção à vida das pessoas, no sentido de sua preservação para uma existência digna.
Para tanto, conforme Carvalho (2003), a Constituição dispõe, dentro da ordem social, os contornos nos quais são englobadas ações destinadas a assegurar o direito à saúde financiadas de forma direta ou indireta por toda a sociedade. As referidas ações são concretizadas através de políticas sociais e econômicas que objetivam a redução do risco de doença e de outros agravos, bem como ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde, organizadas em um sistema integral e descentralizado (Sistema Único de Saúde).
A Carta Magna, como informa Carvalho (2003), incorporou conceitos, princípios e uma nova lógica de organização da saúde, como exposto a seguir: a) o conceito de saúde passa a ser entendido em uma perspectiva de articulação entre políticas econômicas e sociais; b) a saúde passou a ser vista como direito social universal, derivado do exercício da cidadania plena e não mais como direito previdenciário; c) a caracterização dos serviços e ações de saúde foram revestidos de relevância pública; d) houve a criação de um Sistema Único de Saúde (descentralizado e integral, com comando único em cada esfera de governo, havendo participação da comunidade); e e) a área da saúde foi integrada à Seguridade Social.
Figueiredo (2008) evidencia que o texto constitucional aponta o caráter de universalidade do direito à saúde, entendendo-o como direito de todos e de cada um a partir do disposto no art. 5°, caput, da CF. Assim, fica notório o princípio da universalidade no sentido de que o direito à saúde é reconhecido a todos pelo fato de serem pessoas.
Relativamente aos seus destinatários, Figueiredo (2008) informa que o direito à saúde tem como principal sujeito passivo o Estado, fato comum em se tratando dos direitos fundamentais sociais. Desta forma, cabe ao Estado a realização de medidas voltadas à proteção da saúde das pessoas, efetivando o direito quanto a sua dimensão negativa (não interferência na saúde dos indivíduos) e positiva (organizando instituições e procedimentos direcionados à tutela individual e coletiva da saúde, tomando providências relativas ao assunto e, dentre outras ações, fornecendo os bens materiais necessários à prestação da assistência à saúde). Estas medidas encabeçadas pelo Estado não excluem o direito à saúde na esfera das relações entre particulares, o que se manifesta tanto de maneira indireta, mediante a prévia intervenção dos órgãos estatais, quanto de modo direto, como as normas de proteção ao trabalhador.
Gandini, Barione e Souza (2007) relacionam os vários dispositivos constantes na Carta Magna relacionados à saúde, bem como uma seção específica sobre o tema dentro do capítulo destinado à Seguridade Social.
Conforme Gandini, Barione e Souza (2007) o art. 6° informa que a saúde é um direito social. Já no art. 7° há dois incisos tratando da saúde: o inciso IV, que determina que o salário mínimo deverá ser capaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e sua família, inclusive a saúde; e o inciso XXII, que impõe a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança. E no art. 23, inc. II consta que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem competência comum para cuidar da saúde.
Continuando, Gandini, Barione e Souza (2007) esclarecem que o art. 24, inc. XII estabelece que a União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência para legislar sobre a defesa da saúde. Ressalte-se que os Municípios, por força do art. 30, inc. I, também podem legislar sobre a saúde, já que se trata de assunto de inegável interesse local. Em se
tratando do art. 30, inc. VII, este artigo confere aos Municípios a competência para prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população. Artigo 34, inc. VII Por força da Emenda Constitucional 29, de 13/09/2000, foi acrescentada a alínea "e" ao inc. VII do art. 34, dando a possibilidade da União nos Estados e no Distrito Federal intervir no caso de não ser aplicado o mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. De acordo com o art.35, inc. III, a Emenda Constitucional 29/00, modificando o inc. III do art. 35, previu a possibilidade de intervenção dos Estados nos Municípios, na hipótese de não ser aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Gandini, Barione e Souza (2007) destacam ainda que o art. 167, inc. IV, diz que, por força da Emenda Constitucional 29/00 a vinculação de receitas de impostos não se aplica à destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde (art. 167, inc. IV). Já em torno do art. 196, a saúde passou a ser considerada como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. E conforme o art. 197 as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por intermédio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Ressalve-se que o art. 129, inc. II, atribui ao Ministério Público a função de zelar pelo efetivo respeito aos serviços de relevância pública executados com o objetivo de atender aos direitos garantidos na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.
E mais: de acordo com Gandini, Barione e Souza (2007) o art.198 formulou a estrutura geral do sistema único de saúde, considerando-o uma rede regionalizada e hierarquizada, organizada de acordo com as seguintes diretrizes: a) descentralização, com direção única em cada esfera de governo; b) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; e c) participação da comunidade. Esse sistema é financiado com recursos da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes (§1°), ficando previstos recursos mínimos a serem aplicados, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde (§§ 2° e 3°). Por meio do
art. 199 foi facultada à iniciativa privada a assistência à saúde, podendo as instituições privadas participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (§1°), vedando a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos (§2°), bem como a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei (§3°). E o art. 200 enumera as atribuições do sistema único de saúde: a) controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; b) executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; c) ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; d) participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; e) incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; f) fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; g) participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; e h) colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Gandini, Barione e Souza (2007) recordam também o art. 208, inc. VII, que inclui a assistência à saúde entre os programas destinados a suplementar a educação no Ensino Fundamental. No art. 220, §3°, inc. II é prevista a possibilidade de, por meio de lei federal, ser restringida a propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. E no art. 227 consta que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, entre outros, o direito à saúde. O §1° desse artigo prevê a participação de entidades não governamentais na promoção de programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, determinando ainda a aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil (inc. I).
Por fim, conforme Gandini, Barione e Souza (2007), o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias também possui algumas regras tratando da saúde, como a do art. 53, inc. IV, que assegura aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial e seus dependentes a assistência médica e hospitalar gratuita, e outras regras que preveem percentuais mínimos de
alocação de recursos para o setor de saúde (art. 55, 77 e outros) ou tratam do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza, criado pela Emenda Constitucional nº 31, de 14/12/2000, que tem como objetivo viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.
Figueiredo (2008) evidencia que os contornos próprios assumidos pelo direito fundamental à saúde na Constituição de 1988 foram fortemente influenciados pelo Movimento de Reforma Sanitária, em especial pelo resultado das discussões travadas durante a VIII Conferência Nacional de Saúde, realizada em 1986. Desta forma, a explicitação constitucional do direito fundamental à saúde, assim como a criação do Sistema Único de Saúde decorreram em grande parte da evolução dos sistemas de proteção antes instituídos em nível ordinário, como o Sistema Nacional de Saúde, criado pela Lei n° 6.229/1975 e do Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde (SUDS), de 1987.
De acordo com Figueiredo (2008), algumas das principais características do regime jurídico-constitucional do direito à saúde são reflexos do processo anteriormente descrito, tais como:
a) A configuração do conceito constitucional de saúde de acordo com a concepção internacional estabelecida pela Organização Mundial da Saúde (OMS), sendo a saúde compreendida como o estado de completo bem-estar físico, mental e social;
b) o alargamento do âmbito de proteção constitucional concedido ao direito à saúde, onde a noção meramente curativa é ultrapassada passando a abranger também os aspectos protetivos e promocionais da devida tutela;
c) a institucionalização de um sistema único, marcado pela descentralização e regionalização das ações e dos serviços voltados à saúde;
d) a garantia de universalidade das ações e dos serviços do âmbito da saúde, ampliando o acesso até então assegurado somente aos trabalhadores com vínculo formal e respectivos beneficiários;
e) a explicitação da relevância pública das ações e dos serviços de saúde.
Figueiredo (2008) esclarece que o direito à saúde compartilha na ordem jurídico-constitucional brasileira da dupla fundamentalidade formal e material da qual se revestem os direitos e garantias fundamentais em geral. A fundamentalidade em sentido material encontra-se vinculada à relevância do bem jurídico tutelado pela ordem constitucional, que encontra-se evidencia pela importância da saúde como pressuposto à manutenção da vida com dignidade, assim como para a garantia das condições necessárias para o gozo dos demais direitos, quer estes sejam fundamentais ou não.
Por sua vez, conforme explica Figueiredo (2008), a fundamentalidade formal deriva do direito constitucional positivo e desdobra-se em três elementos: a) como parte integrante da Constituição escrita os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico sendo, portanto, normas de superior hierarquia axiológica; b) na condição de normas fundamentais insculpidas na Constituição escrita encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado para modificação dos preceitos constitucionais) e materiais (cláusulas pétreas); e c) nos termos do que dispõe o § 1° do artigo 5° da Carta Magna, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são diretamente aplicáveis, vinculando de forma imediata as entidades estatais e os particulares.
Giusti (2012) esclarece que as cláusulas pétreas têm a finalidade de proteger e preservar os direitos fundamentais impedindo, desta forma, que sejam abolidos ou que a essência dada pelo poder constituinte originário seja modificada.
Figueiredo (2008) explica que, além de ser direito fundamental, a tutela da saúde também é dever fundamental, conforme está disposto no art. 196 da Carta Magna: “a saúde é direito de todos e dever do Estado". Portanto, trata-se de uma hipótese de direito-dever, em que os deveres conexos ou correlatos têm origem e são assim reconhecidos a partir da conformação constitucional do próprio direito fundamental.
Analisando o art. 196 da Constituição Federal Figueiredo (2008) afirma que o termo "recuperação" aí constante vem a ser uma referência à concepção de "saúde curativa", ou seja, à garantia de acesso aos meios que possam trazer a cura da doença, ou pelo menos uma sensível melhora na qualidade de vida. Já as expressões "redução do risco de doença" e "proteção" referem-se à noção de "saúde preventiva", pela realização das ações e políticas de saúde que tenham por objetivo evitar o surgimento da doença ou do dano à saúde, reivindicando a imposição de deveres específicos de proteção decorrentes, dentre outros, da vigência dos princípios da precaução e prevenção. Por fim, o termo "promoção" atrela-se à busca da qualidade de vida por meio de ações que visam melhorar as condições de vida e de saúde das pessoas.
Envolvendo o fato de a Constituição Federal fundamentar o direito à saúde encontra-se a questão de haver um padrão mínimo de prestações materiais destinadas a tutelar a saúde da população brasileira. Esclarece-se que:
A vinculação a um padrão mínimo corresponde ao conjunto de condições materiais indispensáveis à existência humana com dignidade, formando um núcleo sindicável cuja entrega não pode ser obstacularizada sob o argumento da reserva do possível ou da escassez de recursos financeiros. (ABUJAMRA; BAHIA, 2009, p. 68).
Abujamra e Bahia (2009) afirmam que a Constituição de 1988, devido ao fato de ser eminente garantia política de defesa da eficácia jurídica dos direitos sociais, pretende com a norma constante no seu art. 5º, §1º, conferir uma dimensão prestacional do mínimo existencial objetivando a maximização da eficácia dos direitos fundamentais. Contudo os autores questionam sobre qual é a dimensão do dever do Estado, procurando discernir se, considerando o limite da reserva do possível e o acesso universal igualitário, o Poder Público é devedor de um atendimento global na área de saúde, ou podem ser estabelecidos critérios seletivos para o atendimento, criando-se um patamar mínimo de prestações materiais destinadas a camadas da população reconhecidamente pobres.
Neste sentido Sarlet (1998) entende que as prestações devidas podem ser limitadas ao estritamente necessário para a proteção da vida humana. Desta forma a ação exigível vem a ser a ação indispensável e não toda e qualquer ação voltada a práticas de políticas sociais que,
ao mobilizar recursos, ameaça o caráter universal da medida, pois outros necessitados também são credores de tarefas estatais.
Oliveira (2001) afirma que o fato da Constituição brasileira assegurar o direito à saúde não se trata de mero plano de intenções, mas uma afirmativa solene de proteção às pessoas onde há o reconhecimento de que estas possuem direito à saúde e que o Estado tem a obrigação de garantir sua efetividade.
Conforme Figueiredo (2008) os deveres fundamentais relacionados ao direito à saúde podem impor obrigações de caráter original, como no caso das políticas de implementação do Sistema Único de Saúde, da aplicação mínima dos recursos em saúde e do dever geral de respeito à saúde, ou obrigações de tipo derivado, sempre que dependentes da anuência de legislação infraconstitucional reguladora.
Figueiredo (2008) informa que uma das questões mais intricadas a respeito da interpretação das normas constitucionais que asseguram o direito fundamental à saúde se refere à determinação do conteúdo que daí pode ser depreendido e exigido, uma vez que a Carta Magna de 1988 não especifica claramente o que estaria incluído na garantia de proteção e promoção da saúde. Porém, essa circunstância não pode ser utilizada como argumento para afastar a possibilidade de intervenção judicial, embora aponte a relevância de uma adequada concretização por parte do legislador e, no que for cabível, por parte da Administração Pública.
Apesar das controvérsias que ainda persistem sobre o assunto é notório que a Constituição Federal de 1988 fundamenta o direito à saúde como nunca antes visto neste país. Isto representa um grande salto em se tratando da valorização do ser humano, onde aspectos como a saúde e qualidade de vida do homem são devidamente valorizados e protegidos.
1.3 Direito à Saúde na Legislação Infraconstitucional
Carvalho (2003) expõe que a Constituição Federal de 1988 definiu um arcabouço jurídico no sentido de assegurar o direito à saúde a todos, deixando apenas alguns pontos para
serem configurados pela legislação infraconstitucional. Dentre esta legislação destaca-se a Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde).
A referida lei, de 19 de setembro de 1990, dispõe especialmente sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde e a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes. Regula, assim, as ações e serviços de saúde em todo o território nacional. Um aspecto importante da lei em estudo, destacado por Carvalho (2003), é a relação que esta faz entre a saúde e outros fatores demonstrando que o bem-estar físico, mental e social de um povo depende de outras variáveis que não a mera ausência de doença, como exposto em seu art. 3º:
Art. 3º - Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais. Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. (BRASIL, 1990, art. 3º).
Carvalho (2003) evidencia que esse dispositivo torna claro que, para garantir o direito à saúde, torna-se necessário construir uma ampliada visão sobre políticas públicas, que vão desde a implementação primária dos serviços de saúde até a realização de ações relacionadas ao lazer da população.
Observa-se que o art. 2°, §1° da Lei nº 8.080/90 impõe ao Estado o dever de garantir o direito à saúde mediante a formulação e execução de políticas econômicas e sociais que têm por objetivo reduzir os riscos de doenças e de outros agravos, bem como estabelecer condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde. A este respeito pondera-se que: “Estão aí presentes, portanto, os objetivos de um sistema protetivo integrado, que se aparelhe com medidas preventivas, protetivas e recuperatórias, visando a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social". (OLIVEIRA, 2001, p. 44).
Oliveira (2001) lembra que a lei em estudo dispõe sobre o Sistema Único de Saúde (SUS), previsto no art. 198 da Constituição Federal, dando-lhe a necessária implementação para seu funcionamento como sistema garantidor da proteção à saúde.
Outro importante artigo da Lei nº 8.080/90, destacado por Oliveira (2001), é o art. 43, que afirma em termos incisivos a gratuidade da assistência à saúde devida pelo Estado: “Art. 43 - A gratuidade das ações e serviços de saúde fica preservada nos serviços públicos contratados, ressalvando-se as cláusulas dos contratos ou convênios estabelecidos com as entidades privadas”. (BRASIL, 1990, art. 43).
Na esteira da rede protetiva estendida pela Constituição 1988 alinham-se regramentos infraconstitucionais dados pelas Constituições de cada Estado da Federação, como é o caso da Constituição estadual do Rio Grande do Sul, que trata da questão da saúde em seu Capítulo III (Da Saúde e do Saneamento Básico, Seção I, Da Saúde), onde categoricamente afirma que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado e do Município, através de sua promoção, proteção e recuperação”. (RIO GRANDE DO SUL, 1989, art. 241).
Como legislação infraconstitucional acerca a saúde Leocádio (2010) lembra do Código de Processo Civil (art. 461) e do Código de Defesa do Consumidor (art. 84) que, na opinião do autor, se constituem em técnicas processuais aptas e idóneas para a tutela do direito à saúde.
Carvalho (2003) amplia esta lista o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Patentes (Lei nº 9.279/96) e o Código de Trânsito Brasileiro, que possuem vários dos seus artigos voltados à questão da saúde.
Por fim, Oliveira (2001) lista outros diplomas legais relacionados a questões de saúde: a) Lei nº 7.802/89, sobre o controle de agrotóxicos; b) Lei nº 9.273/96, que torna obrigatória a inclusão de dispositivo de segurança para evitar a reutilização das seringas descartáveis; c) Lei nº 9.313/96, sobre distribuição gratuita de medicamentos aos portadores e doentes de AIDS; d) Lei nº 9.431/97, relativa a programas de controle de infecções hospitalares; e) Lei nº 9.434/97, sobre remoção de órgãos e transplantes; f) Lei nº 9.656/98, modificada por medidas provisórias de sucessivas reedições, dispondo sobre atividades suplementares e o ressarcimento de operadoras privadas de saúde; g) Lei nº 9.797/99, estabelecendo obrigatoriedade da cirurgia plástica reparadora da mama pela rede do SUS; e h) Lei nº 9.961/00, que regula a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
2 O DIREITO À SAÚDE E O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO
Com o intuito de dar prosseguimento ao estudo ora apresentado, neste capítulo são abordados aspectos relativos ao direito à saúde e o papel do Poder Judiciário, sendo tratados importantes temas como o Sistema Único de Saúde (SUS), decisões judiciais envolvendo medicamentos e questões relacionadas à saúde pública, como o direito fundamental e a defesa da reserva do possível.
Em referência ao primeiro subtítulo desta etapa do trabalho, ao discorrer sobre o SUS, encontram-se abordados elementos como aspectos histórico conceituais envolvendo o SUS, os problemas enfrentados logo após o seu surgimento, a política de humanização adotada por este sistema em 2003 e a questão do financiamento do referido modelo. Já ao se tratar das decisões judiciais envolvendo o fornecimento de medicamentos gratuitos por parte do Estado, são tratados assuntos como o crescimento das demandas judiciais promovidas por cidadãos em busca de fármacos gratuitos a serem fornecidos pelo Estado, o dilema do Estado frente à obediência do conceito de saúde como direito fundamental e a falta de recursos financeiros para suprimir as demandas por medicamentos sem ônus para o cidadão e, dentre outros relevantes assuntos, a questão do mínimo existencial. Por fim, quanto à saúde pública, apresenta-se um debate sobre o que deveria ser observado quanto aos gastos do Estado relacionados à saúde: o respeito à saúde como direito fundamental e ou a defesa da reserva do possível.
2.1 Do Sistema Único de Saúde (SUS)
Uma grande inovação na área da saúde ocorreu no início da década de 1990, impulsionada pela Constituição de 1988. Trata-se do Sistema Único de Saúde, o SUS.
Teixeira (2011) esclarece que o SUS é um projeto que assume e consagra os princípios da universalidade, equidade e integralidade da atenção à saúde da população brasileira. Este fato remete a um processo de reforma do sistema de saúde capaz de garantir o acesso universal da população a bens e serviços que garantam sua saúde e bem-estar, de forma equitativa e integral. Além disso, o SUS está sedimentado em princípios que se referem à natureza do sistema que se pretende conformar e que dizem respeito a diretrizes políticas, organizativas e operacionais, que norteiam como o sistema deve ser construído. Tais princípios são a descentralização, a regionalização, a hierarquização e a participação social. Evidencia-se que:
O SUS tem como função realizar ações de promoção de saúde, vigilância em saúde, controle de vetores e educação sanitária, além de assegurar a continuidade do cuidado nos níveis primário, ambulatorial especializado e hospitalar. (PAIM et al., 2011, p. 20).
Assim, percebe-se que o SUS está diretamente relacionado aos aspectos que envolvem a saúde da população brasileira. E esta atenção não está somente direcionada à resolução de problemas ou enfermidades, mas age também de forma proativa, antecedendo-se ao surgimento de males.
Fleury e Ouverney (2012) traçam o histórico do sistema de proteção social brasileiro que deu origem ao SUS. Conforme os autores o sistema de proteção social no Brasil, a partir da década de 1930, associou um modelo de seguro social na área previdenciária, no qual os benefícios dependiam da existência de contribuições já recebidas com um modelo assistencial para a população sem vínculos trabalhistas formais, modelo este em que os benefícios não asseguravam a existência de direitos sociais.
Miltre, Andrade e Cotta (2012) lembram que o direito à saúde foi internacionalmente reconhecido em 1948, quando foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Organização das Nações Unidas (ONU). Décadas mais tarde, na Conferência Internacional sobre Cuidados Primários à Saúde, promovida em 1978, a Declaração de Alma-Ata reafirmou a saúde como um direito humano universal.
Fleury e Ouverney (2012) lembram que, em solo brasileiro, no período da democracia populista (1946-1964) a expansão do sistema de seguro social integrou o jogo político de troca de benefícios por legitimação dos governantes, beneficiando de forma diferenciada os grupos de trabalhadores com maior poder de barganha, o que ficou conhecido como massificação de privilégios.
Já no regime burocrático autoritário, ocorrido após 1964, segundo mencionam Fleury e Ouverney (2012), não houve o rompimento com as características anteriormente apontadas, porém, foram mantidas e majoradas a convivência dos modelos de seguro e de assistência em sistemas centralizados, ineficientes, fragmentados, superpostos e submetidos a uma lógica clientelista.
Observa-se que este é um quadro típico do Regime Militar: a centralização dos sistemas, o clientelismo, a inabilidade gerencial e a atração por grandes empreendimentos, como a Transamazônica, bem como o seguro social, fadada ao fracasso devido ao uso de técnicas, instrumentos e projetos ineficientes, além da clara incompetência de seus idealizadores e gestores.
Conforme Fleury (1997), no Brasil da década de 1970, a Reforma Sanitária buscou garantir a saúde como direito individual, manifestada na equidade e no acesso universal a um sistema público de saúde inclusivo e solidário. O autor lembra que, anos mais tarde, a VIII Conferência Nacional de Saúde, realizada em 1986, buscou transformar a estrutura jurídico-institucional do setor da saúde e assegurá-la como direito pertinente a todo cidadão brasileiro. Dois anos depois a nova Constituição da República anunciou as garantias para sistematizar as ações e os serviços de saúde inscritos pela universalidade do acesso, equidade e integralidade da assistência em um Sistema Único de Saúde (SUS). Quanto a este período afirma-se que:
Em 1986, a 8º Conferência Nacional de Saúde aprovou o conceito da saúde como um direito do cidadão e delineou os fundamentos do SUS, com base no desenvolvimento de várias estratégias que permitiram a coordenação, a integração e a transferência de recursos entre as instituições de saúde federais, estaduais e municipais. (PAIM et al., 2011, p. 18).
De acordo com Fleury e Ouverney (2012), com a Carta Magna de 1988 inaugurou-se um novo período, no qual o modelo da seguridade social passou a estruturar a organização e formato da proteção social brasileira buscando a universalização da cidadania. Expõe-se que:
O SUS pode ser entendido, em primeiro lugar, como uma "Política de Estado", materialização de uma decisão adotada pelo Congresso Nacional, em 1988, na chamada Constituição cidadã, de considerar a Saúde como um "Direito de Cidadania e um dever do Estado". (TEIXEIRA, 2011, p. 1).
Assim, foi a Constituição de 1988 que realmente propiciou o surgimento do SUS. Desta forma, pode-se afirmar que este sistema de saúde é fruto dos ideais de democracia, cidadania e outras favoráveis mudanças que a referida Carta Magna trouxe ao povo brasileiro.
Fleury e Ouverney (2012) asseveram que este novo modelo de seguridade social buscou romper com as noções de cobertura restrita a setores inseridos no mercado formal e afrouxar os vínculos entre contribuições e benefícios. Os benefícios passaram a ser concedidos a partir das necessidades do cidadão, o que leva a estender universalmente a cobertura e integrar as estruturas governamentais. A inclusão da saúde, previdência e assistência como pilares da seguridade social promoveram os direitos sociais como parte da condição de cidadania.
Paim et al. (2011) esclarecem que a implementação do SUS teve início em 1990, mesmo ano da posse de Fernando Affonso Collor de Mello como Presidente da Nação, que seguiu uma agenda neoliberal e não se comprometeu com a reforma sanitária. Mesmo assim, naquele ano foi aprovada a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90), que especificava as atribuições e a organização do SUS. O projeto da reforma sanitária foi retomado em 1992, após o impeachment do referido presidente por corrupção. Verificou-se um aumento na descentralização e foi lançado o Programa de Saúde da Família (PSF).
Observa-se que o neoliberalismo, promovido por importantes organismos internacionais vinculados aos mais poderosos países do mundo, como o Banco Mundial, já estava sendo introduzido no Brasil desde os fins da década de 1970, mas foi justamente no início da década de 1990, época do surgimento do SUS, que realmente deflagrou-se no Brasil. Por isso, a implementação do SUS e a aprovação da Lei nº 8.080/90 podem, por si sós, serem consideradas uma vitória, visto irem diretamente de encontro com a política neoliberal.
Fleury e Ouverney (2012) explicam que o novo padrão constitucional da política social caracteriza-se pela universalidade na cobertura, a afirmação do dever do Estado, o reconhecimento dos direitos sociais, a subordinação das práticas privadas à regulação em função da relevância pública das ações e serviços nestas áreas, uma perspectiva publicista de cogestão entre governo e sociedade em um arranjo organizacional descentralizado.
Conforme Miltre, Andrade e Cotta (2012), relativo às questões levantadas por Fleury (1997), o SUS, durante a década de 1990, foi considerado excludente pelos significativos obstáculos impostos para a sua efetivação. Os autores lembram que o acesso aos serviços públicos era difícil, suas instalações e equipamentos eram insuficientes e sucateados, marcados por enormes filas e pelo baixo nível de qualidade e resolubilidade, aspectos herdados do modelo predecessor.
Opina-se que os problemas enfrentados pelo SUS no início de suas atividades é uma situação normal, e quem sabe até mesmo esperada: seria muito difícil um sistema tão amplo e complexo como o SUS alcançar altos níveis de desempenho logo nos primeiros tempos de seu surgimento. Como pontos fracos neste início de operação pode-se elencar alguns fatores, como falta de equipamento apropriado (os sistemas de informática ainda eram muito precários naquela época), o despreparo dos funcionários e a luta entre velhos hábitos do modelo anterior
versus os exigidos pelo novo modelo.
Miltre, Andrade e Cotta (2012) expõem que se tornou imperativo reconstruir o modo de produzir e de operar as ações de saúde no SUS de forma com que se comprometesse com a defesa da vida e com os direitos sociais plenos e, paralelamente, tivesse condições de resolver os problemas identificados no dia a dia do trabalhador, ações voltadas para a autonomia dos usuários e das comunidades. Surge, então, em meados da década de 1990, o movimento de inclusão social em defesa do SUS, um dispositivo capaz de originar reflexões e mudanças na organização dos serviços de saúde, na retomada do acesso universal, no resgate da equipe multiprofissional e na qualificação das relações entre usuários e profissionais de saúde.
Conforme Benevides e Passos (2005) a partir de 2000 o debate em torno do acolhimento se intensificou na perspectiva da humanização da saúde, anunciada pela XI Conferência Nacional de Saúde (CNS), que apontava para as dificuldades enfrentadas pelo
SUS e sua incompatibilidade com o modelo econômico vigente naquela época, caracterizado pelo clientelismo, autoritarismo, exclusão social e dificuldade de organização social com o aumento das iniquidades verificadas nesta área.
Como mencionado por Miltre, Andrade e Cotta (2012) em 2003, em um momento de novas esperanças democráticas, foi realizada a XII CNS, que retomou o debate em torno da universalidade do acesso ao SUS, da valorização dos usuários e dos trabalhadores na participação e na gestão do sistema. Esta é a época do surgimento da Política Nacional de Humanização da Atenção e Gestão do SUS - Humaniza SUS (PNH), que veio para reafirmar a indissociabilidade entre a atenção e a gestão dos processos de produção de saúde, assegurar a inclusão de usuários e trabalhadores na gestão dos serviços de saúde, e impulsionar ações para alavancar processos no plano das políticas públicas para transformar os modelos de atenção e da gestão nesta área.
A humanização em saúde é tema frequente na atualidade. Hospitais, clínicas e demais instituições voltadas à saúde passaram a incorporar a filosofia da humanização, estendendo-a não somente aos processos executados, mas também aos próprios profissionais que atuam na área. Isto exigiu uma radical mudança de mentalidade, onde o paciente deixava de ser um número para se tornar um ser humano, merecedor de todos os direitos que a Constituição lhe assegurava, sendo que este foi um significativo avanço promovido pelo PNH.
Conforme Cordeiro e Souza Júnior (2013) em 13 de janeiro de 2012 foi promulgada a Lei Complementar n° 141, que veio regulamentar os §§ 2° e 3° do art. 198 da Constituição Federal. A mencionada lei prevê em seus arts. 5° a 11º os recursos mínimos que deverão ser empregados nos serviços de saúde pública por todos os entes da federação. O mais interessante nesta lei é que esta exclui do cálculo para fins de apuração dos percentuais mínimos determinados os gastos despendidos na assistência à saúde que não atendam ao princípio do acesso universal (art. 4°, inciso III). Tal fato equivale a dizer que os valores despendidos com a efetivação da saúde por meio de decisão judicial não podem ser contabilizados na soma dos recursos mínimos a serem aplicados.
Cordeiro e Souza Júnior (2013) esclarecem que a previsão constitucional de financiamento do SUS se dá nos arts. 195 e 198, § 1°, a partir de recursos do orçamento da
