LUCAS HEUSNER SILVEIRA
O DESVIO DE FUNÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO: SEU CONTROLE E AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS
Ijuí (RS) 2010
LUCAS HEUSNER SILVEIRA
O DESVIO DE FUNÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO: SEU CONTROLE E AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. Aldemir Berwig
Ijuí (RS) 2010
Dedicatória
Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica, principalmente meus pais, pois sem eles não conseguiria chegar até aqui.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem e a Jesus, meu Senhor.
A minha família pelo amor, carinho e afeto em todos os momentos, principalmente aos meus pais, Valdir e Leonora, pelo despreendimento pessoal a meu favor e por sempre acreditarem que eu seria capaz de conquistar essa vitória.
A minha namorada Daniele pela paciência em ter que ser privada muitas vezes de minha atenção pelo escasso tempo que passamos juntos em virtude dos estudos.
Ao meu orientador Aldemir Berwig, que me surpreendeu pela sua dedicação e rápida disponibilidade em atender-me quando necessário.
Aos colegas de trabalho do Setor de Fiscalização da Prefeitura Municipal de Panambi, pela luta conjunta por um serviço público eficiente.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meus sinceros agradecimentos!
“Porque ao homem que usa bem o que lhe dão, será dado mais, e terá grande quantidade. Mas do homem que é infiel, até mesmo a pouca responsabilidade que tem será tirada.”
Jesus Cristo,
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise do que é, e de como ocorre o desvio de função no serviço público. Aborda brevemente os aspectos teóricos sobre cargos e funções públicas e de como se dá o ingresso no serviço público. A partir da definição do que é o desvio de função, apresenta quais são as formas do controle dessa ilegalidade e quem pode usar dos mecanismos apresentados. Ao final, apresenta algumas das mais recentes decisões jurídicas sobre o tema, apontando como pensam e decidem os magistrados nacionais e regionais e quais são as tendências que regularão o serviço e a administração pública brasileira.
Palavras-Chave: Direito Administrativo. Desvio de Função. Controle Administrativo. Controle Judicial.
ABSTRACT
This term paper analyses what it is and how the deviation of public functions take place. It briefly considers the theoretical aspects of public positions and functions and how the admission to public service is done. Starting with the definition of what the deviation from function is, it states the forms of control of this illegal situation and who can use the mechanisms presented. At the end it shows some recent legal decisions about the subject, pointing out how the national and regional judges think and make decisions and what the tendencies that will regulate Brazilian public management and service are.
Keywords: Management law. Deviation from function. Management control. Legal control.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1 ASPECTOS TEÓRICOS DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO E DO CARGO PÚBLICO...11
1.1 Definição de cargo e função pública... 11
1.2 Aspectos procedimentais para a investidura em cargo público...14
1.2.1 Concurso público...14
1.2.2 Livre nomeação...16
1.3 O desvio de função...17
1.4 Motivos que levam ao desvio de função...20
2 O CONTROLE DO DESVIO DE FUNÇÃO...22
2.1 A autotutela na Administração Pública...22
2.2 Controle pelo Tribunal de Contas...26
2.3 Controle pelo Judiciário...28
3 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO DESVIO DE FUNÇÃO...32
3.1 Análise da jurisprudência no TJ/RS...32
3.2 Análise de jurisprudência no STJ...36
CONCLUSÃO ... ...41
INTRODUÇÃO
O serviço público é muito importante para o Estado gerir as suas atividades e prestá-las à população, que depende do exercício estatal para que o ambiente social possa ser organizado, harmonioso e que atenda ao bem comum, sendo sempre agradável a todos.
O Estado, porém, é uma criação jurídica e estática, ou seja, por si só não pode prestar os serviços, necessitando de pessoas que ajam em nome dele. Essas pessoas físicas que exercem um múnus público são denominadas genericamente de funcionários ou servidores públicos. Para ingressarem como agentes do Estado, são necessários alguns requisitos, sendo um exemplo o ingresso através de concurso público, procedimento que seleciona as pessoas mais capacitadas para exercerem as funções públicas.
Ao ingressar no serviço público, cada servidor recebe atribuições próprias, que são descritas em lei, sendo que podem exercer aquelas funções decorrentes de seus cargos. Acontece, porém, que o que ocorre na prática não funciona de forma perfeita como na teoria. O que vemos no serviço público, em especial no nosso estado brasileiro, que é a área geográfica abrangida pelo presente trabalho, é um constante desvio do previsto em lei, isso não só no tema constante dessa monografia como em várias outras áreas em nosso Estado, como as políticas sociais. Tudo isso acaba gerando assim uma incerteza jurídica, responsável por afetar às pessoas diretamente envolvidas e como consequência toda a população que indiretamente acaba sendo prejudicada pela má prestação do serviço público, que deve sempre buscar a qualidade e a excelência.
Daí a necessidade de tratar o tema com bastante propriedade e cuidado, para que possa ser diagnosticado os desvios de funções existentes no serviço público e atacá-los com as soluções jurídicas existentes e disponíveis, não só ao alcance dos poderosos, mas , pelo contrário, ao alcance do mais simples cidadão.
Na presente análise e estruturação do tema, foi realizada uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, de forma a garantir a logicidade da pesquisa, que se divide em três capítulos.
No primeiro capítulo, são discutidos os aspectos teóricos que envolvem o exercício da função e do cargo público, buscando a definição dos conceitos jurídicos que os envolvem, explicando como se dá o acesso aos cargos públicos, quais as regras legais que os regulam, como são verificadas as atribuições de cada servidor e quando é que ocorre o desvio de função.
Seguindo o tema, o segundo capítulo aborda as três formas de como pode ser feito o controle do desvio de função, atacando diretamente o problema encontrado. Esse controle, como se verá, pode ser feito através da própria administração, denominado de autotutela; através dos Tribunais de Contas e também pelo próprio Poder Judiciário, que dentre todos é o mais procurado para tratar do tema em questão, principalmente quando o servidor público que está no desvio de função quer receber pecuniariamente aquilo que lhe é devido legalmente, agora pacificado em súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Por último, são analisadas no terceiro capítulo algumas jurisprudências, que são decisões dos Tribunais, tanto do STJ como do Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul (TJ/RS), onde veremos o que está sendo levado a juízo e quais as soluções propostas por nossos juízes.
1 ASPECTOS TEÓRICOS DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO E DO CARGO PÚBLICO
O Estado para funcionar necessita de pessoas, agentes, que realizem as atividades estatais, afinal o “Estado” em si é uma criação jurídica que não tem vida própria. Essas pessoas que representam o Estado e que trabalham para que as funções legais conferidas a ele sejam cumpridas, são os chamados agentes públicos. Mas não é qualquer pessoa que pode tomar para si a prerrogativa de exercer atividades em nome da Administração Pública. Para poder agir é necessário que determinada pessoa física seja investida na função de servidor público e para que isso ocorra ela precisa passar por uma seleção, conhecida como concurso público ou ser nomeada pelos agentes políticos que detém determinada competência.
1.1 Definição de cargo e função pública
A Administração Pública constitui-se em um conceito jurídico que, somente pode agir e produzir efeitos concretos na vida da população, através de pessoas físicas, que agirão em nome do Estado.
No entanto, há que se ter claro que a administração pública pressupõe bem mais do que um simples amontoado de pessoas. Para Marçal Justen Filho (2006, p. 578), a administração pública tem natureza institucional, o que pressupõe sim, um conjunto de pessoas, no entanto, estas pessoas devem estar atuando de modo organizado, permanente e contínuo, seguindo regras específicas e comprometidas com a promoção de valores fundamentais. Tal estrutura tem no conceito de função um dos seus pilares de organização.
De acordo com Creuz et al. (2010, p. 1), a análise da origem do termo função pode ajudar a esclarecer o seu significado. Para os autores, o conceito de função vem do latim (functionem), derivado de functio (radical function), que significa função, execução, cumprimento, atividade, e de functus, que é particípio passado de
A idéia de função, assim, envolve atividade, ação. Consequentemente, “função pode ser entendida, também, como a delimitação da natureza e do raio de ação (ou execução) de tarefas por parte do prestador de serviços (empregado, funcionário, servidor público, etc.).” (CREUZ et al., 2010, p. 1).
Ademais do próprio significado do termo, no Direito Administrativo, função sempre é ligada “ao conjunto de atividades a serem desempenhadas pelo servidor público, que deverão estar explicitadas, ordenadas, especializadas e coordenadas, de modo a suprirem a necessidades operativas do serviço público.” (MOREIRA NETO, 2006, p. 288, grifo do autor).
Partindo da definição de função, passamos a analisar a categoria daqueles que exercem as funções públicas e são investidos nos cargos públicos. Nesse sentido, Moreira Neto (2006, p. 283), define que
São servidores públicos, no sentido amplo, todos os indivíduos que estão a serviço remunerado das pessoas jurídicas de direito público: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios, estes, quando existentes, e das respectivas autarquias, incluídas as fundações públicas com natureza autárquica.
Já para Justen Filho (2006, p. 582), servidor público pode ser uma expressão utilizada em acepção ampla, que costuma ser aplicada para os agentes relacionados com o Estado por vínculo jurídico de direito público, neste caso, seu conceito irá abranger tanto os servidores públicos civis, quanto os militares.
O mesmo autor define que,
Os servidores públicos estatutários ou com cargo público são aqueles cuja relação jurídica com o Estado é subordinada a regime jurídico de direito público, caracterizado pela ausência de consensualidade para sua instauração tal como para a determinação de direitos e deveres. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 591).
Dessa forma, depreende-se, de forma simplificada que servidores públicos são aqueles que exercem cargos ou funções dentro das estruturas da administração pública, ou, como define Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p. 433), “são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao
Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos”.
Nesse sentido, importante destacar a contribuição do professor Hely Lopes Meirelles (2000, p. 386-387), para quem a função pública exercida pelo servidor pertence ao Estado, e não àquele que a exerce. Por esta razão, o Estado tem liberdade para suprimir ou alterar cargos e funções, sem que isso represente nenhuma ofensa aos direitos de seus titulares. O mesmo raciocínio pode ser implementado quando falamos de cargos públicos.
A idéia de cargo público está ligada à idéia de lugar, significando o lugar que deverá ser ocupado pelo servidor na administração pública. Esses lugares são criados e determinados por lei, com denominação, funções e remunerações próprias. (MOREIRA NETO, 2006, p. 288).
A Lei 8.112 de 1990, Estatuto dos Servidores Público Federais define, no seu art. 3º, cargo público como, o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas à um servidor.
No mesmo sentido, para Justen Filho (2006, p. 593),
Cargo público é uma posição jurídica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurídico de direito público peculiar, caracterizado por mutabilidade, por determinação unilateral do estado e por inúmeras garantias em prol do ocupante.
Quanto a esta questão, o cargo público caracteriza-se por possuir natureza do vínculo jurídico estatutário, ou seja, como define Mello (2010, p.256-257)
[...] o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Então, benefícios e vantagens, dantes previstos, podem ser ulteriormente suprimidos.
Tomando em vista o regime jurídico da investidura do indivíduo, se podem diferenciar duas espécies de cargos públicos. Há os cargos de provimento efetivo,
cujo ingresso se dá mediante concurso, e existem os cargos em comissão, que são definidos como de livre nomeação e exoneração.
Justen Filho (2006, p. 596-597) muito bem estabelece que, cargo público de provimento efetivo é “aquele sujeito a regime jurídico próprio no tocante à exoneração e futura inativação, cujo provimento é condicionado ao preenchimento de requisitos objetivos, usualmente avaliados mediante concurso público”.
Nesse sentido, passamos a analisar de forma mais aprofundada a forma de investidura em cargos públicos de servidores públicos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo.
1.2 Aspectos procedimentais para a investidura em cargo público
Segundo Justen Filho (2006), a função pública consiste em um conjunto de atribuições e responsabilidades, e poderá ser exercida de duas formas:
a) por servidores contratados temporariamente para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público conforme estabelece o art. 37, IX da Constituição Federal de 1988 (CF/88);
b) por servidores ocupantes de cargo efetivo para exercer funções de natureza permanente de confiança, as quais se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, V da CF/88.
Passaremos a ver como ambas a formas são tratadas pela doutrina, dividindo o ingresso no serviço público através de concurso e a partir da livre nomeação.
1.2.1 Concurso público
Como decorrência do regime jurídico de provimento efetivo, a CF/88 condicionou a investidura em cargo efetivo ao pressuposto do concurso público, composto por provas ou por provas e títulos.
Portanto, a investidura em cargo ou emprego público de provimento efetivo depende de aprovação prévia em concurso público, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. Tal disposição está consta do artigo 37 da CF/88, que trata da Administração Pública, e que assim dispõe:
Art. 37 [...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 19, de 1998).
O concurso público objetiva assegurar que a seleção dos titulares de cargos de provimento efetivo oriente-se pelo princípio da impessoalidade. A escolha, segundo Moreira Neto, refletirá as virtudes e capacidades individuais revelados na avaliação objetiva, segundo critérios predeterminados de virtuosidade física e capacidade intelectual, definindo como a “institucionalização do sistema de mérito e a sacralização da impessoalidade na administração de servidores públicos.” (MOREIRA NETO, 2006, p. 293).
Justen Filho (2006, p. 598), ao refletir sobre concurso público, define tal instituto como:
Concurso público é um procedimento conduzido por autoridade especifica, especializada e imparcial, subordinado a um ato administrativo prévio, norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da legalidade, da publicidade e do controle público, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo
ou em emprego público.
Nesse sentido o concurso público, formalmente considerado, vem a ser um procedimento declaratório de habilitação individual à investidura. Tal procedimento deve obedecer, como bem lembra Justen Filho (2006, p. 601), a um ato inicial de convocação de interessados, o edital, ao qual irão se vincular todos os atos posteriores do certame, e se consuma através da realização de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e com a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista na lei. Importante destacar que não é permitido ao regulamento, ao
edital ou a qualquer ato administrativo criar outras condições de acesso que não estas definidas em lei.
Diante dessas situações, Di Pietro (2003, p. 442), observa que fica explicada a razão de ter o constituinte, no artigo 37, II da CF/88 exigido concurso público só para a investidura em cargo ou emprego de provimento efetivo. Nos casos de função, a exigência não existe porque os que a exercem ou são contratados temporariamente para atender às necessidades emergentes da Administração, ou são ocupantes de funções de confiança, para as quais não se exige concurso público.
1.2.2 Livre nomeação
Além dos cargos públicos de provimento efetivo, existem os servidores públicos que exercem as denominadas funções de confiança, e os cargos em comissão.
Como se pode verificar, a CF/88 tomou por princípio a investidura dos agentes por meio de concurso público. Como exceção, a mesma Constituição Federal estabeleceu que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, conforme determina o art. 37, V da CF/88.
Dessa forma, é claro que constitui-se em regra, a contratação após aprovação em concurso público, sendo a instituição de cargos comissionados e funções de confiança são exceções, limitadas ao exercício de atribuições que efetivamente exijam relação de confiança entre o agente e o Chefe do Poder contratante.
Mello (2010, p. 305-306, grifo do autor), para distinguir cargos em comissão de cargos de provimento efetivo, define a primeira categoria da seguinte forma: “aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de
confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente quem os esteja titularizando”.
De acordo com Moreira Neto (2006, p. 294), os cargos em comissão existem na Administração Pública sendo providos por livre nomeação, podendo ser providos por qualquer pessoa que cumpra com os requisitos legais. Esses cargos devem ter a função de chefia, direção e assessoramento, assim como também as funções de confiança. A diferença entre eles é que essas só podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo.
Nos dois casos, é o Chefe do Executivo ou dirigente de entidade constitucional ou legalmente autônoma quem possui a competência de prover os cargos em caráter discricionário, temporário e precário.
1.3 O desvio de função
Definidas as categorias de servidor público, função, cargo e formas de provimento, passa-se a analisar de forma mais aprofundada o desvio de função, tema deste trabalho.
Pode-se definir, de acordo com Creuz et al. (2010, p. 2), desvio funcional, como
a majoração in pejus da prestação de serviço do trabalhador (público ou privado), o qual se vê obrigado a suportar serviços além dos contratados; ou seja, o prestador de serviços assume função diversa da pactuada sujeitando-se, contudo, à percepção da mesma renda salarial. Temos, pois, que o desvio funcional não pode ser tido como prática regular, sendo condenável.
Nestes termos, pode-se considerar também que, o servidor público que atua de modo diverso das funções constantes da descrição de seu cargo, por exigência ou ordens diretamente advindas de sua chefia, deve perceber a remuneração devida pelas funções exercidas.
Em síntese, pode-se considerar que o chamado desvio de função, ou “disfunção”, é a atribuição ao servidor de outros serviços que não os inerentes ao
seu cargo, bem como a ocupação de um posto de trabalho diferente daquele que havia sido objeto de contratação. No caso específico dos servidores públicos, das mais diversas esferas, pode-se afirmar que um número muito grande de situações que caracterizam desvio de função existem dentro das esferas e estruturas administrativas. (VICTORIO et al., 2010, p. 1).
Importante destacar que o tratamento diferenciado dado a alguns servidores, através do exercício de função diversa daquela para a qual foi admitido caracteriza grave violação aos princípios constitucionais da administração pública. Claro é que todos têm o direito de receber da Administração Pública o mesmo tratamento, se iguais. Se iguais, nada pode, em tese, discriminá-los, nem privilegiá-los. Impõe-se aos iguais, um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. Princípio este norteador dos atos e comportamentos da Administração Pública. (VICTORIO et al., 2010, p. 1).
Conforme depreende-se da leitura do art. 37, II da CF/88, a regra constitucional é que o servidor público exerça as funções que são inerentes ao seu cargo ou emprego, ou seja, aquelas que estejam presentes na descrição de atribuições, e que seu acesso se dê mediante regular processo de concurso público. Portanto, lícito concluir que a prática do desvio de função é proibida no serviço público, uma vez que o agente público só pode fazer o que está previsto em lei e normas dela decorrentes, estando seus atos vinculados ao que dispõem o estatuto e atribuições do cargo que ocupa.
Esta afirmação vem fundamentada no princípio da legalidade administrativa, que é composto da lei, da moralidade e do interesse público, esses princípios dos quais a Administração Pública é obrigada a observar, sob pena de se não fazê-lo contrariar a CF/88.
Sobre o principio da legalidade, Meirelles (2000, p. 82, grifo do autor) estabelece que,
A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se
pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
Persistindo na análise dos princípios administrativos, cabe destacar nesse sentido, o princípio da moralidade dos atos praticados pela administração. Posto que o ato deve não só obedecer à lei mas está imbuído da própria moral, entende-se que nem tudo que é legal é moralmente justo.
Segundo o conceito de Meirelles (2000, p. 84, grifo do autor):
A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bom administrador”, que, [...] usando de sua competência legal, se determina, não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum. Há que se
conhecer, assim, as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto [...].
Já de acordo com Mello (2010, p. 119, grifo do autor):
[...] a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé, [...].
A partir da análise dos princípios administrativos acima identificados, têm-se claro que o desvio de função vai de encontro ao objetivos que os mesmos tem para o exercício das funções públicas.
Sobre a questão do desvio de função, a Lei 8.112/90 estabelece no seu Título IV – do Regime Disciplinar, Capítulo II, Das Proibições, art. 117, incisos XVII e XVIII, algumas questões relevantes à análise:
CAPÍTULO II Das Proibições
Art. 117 Ao servidor é proibido: [...]
XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho.
Do que se infere do artigo legal citado, chega-se a conclusão que a autoridade que delega aos seus subordinados atividades não compatíveis com os seus cargos, precisam ser responsabilizadas de forma clara e objetiva. (VICTORIO et al., 2010, p. 2).
1.4 Motivos que levam ao desvio de função
O Estado, como órgão maior da nossa organização social, deveria ser o primeiro a não empregar no seu dia a dia, práticas condenáveis no campo de seus servidores, como o desvio de função, zelando, inclusive, por uma empregabilidade socialmente justa, que pressupõe com condições de emprego ou de um emprego em condições. A Administração Pública deveria colocar em prática preceitos basilares, como o da garantia de estabilidade a seus servidores, baseado num contrato válido e sólido, que compreenda as devidas garantias de formação adequada aos funcionários, remunerado de acordo com a vida real do país que governa motivante e estimulante. (COSTA; BITTENCOURT, 2010, p. 6).
Sabendo o que é o desvio de função, a investigação de suas causas requer um estudo e uma análise mais profunda do tema. Para Costa e Bittencourt (2010, p. 7), uma das causas notáveis pelo desvio da função é o descontentamento daqueles que, desviados de suas funções almejam no novo posto, além do status diferenciado, salários melhores, o que normativamente não ocorre, por outro lado, frustrando o servidor que recebe como colega o “desviado da função” e que, consequentemente, não passou pelo crivo do concurso público para exercer àquelas novas atribuições.
Pode ser motivo do desvio de função, além do exposto acima, pressões exercidas pelo administrador público, tanto por interesses pessoais como também por interesses políticos. Sabe-se que no serviço público muitas vezes o servidor não possui os mesmos ideais partidários do Administrador público, que é escolhido através do sufrágio popular. Não é raro que sofra em algumas ocasiões perseguições, e uma das atitudes do Administrador é fazer com que o servidor atue fora da área de sua competência, geralmente em serviços que não digam diretamente a importantes áreas de interesses administrativas, onde o funcionário
não tenha poder de decisão ou mando, como por exemplo, fazer com que um contador realize apenas serviços administrativos, não atuando diretamente na contabilidade do ente público.
Outro caso em que com frequência ocorre o desvio de função é diante da necessidade de diminuir os custos da Administração. Um exemplo muito claro é o seguinte: a Administração precisa de um engenheiro para fazer projetos, mas há a necessidade de realizar concurso público para que seja contratado o profissional. Como os gastos com a realização de concurso público são altos e o salário de um engenheiro é elevado, a Administração resolve achar outro servidor que realize tal tarefa. Após muito analisar, descobre-se que existe um rapaz, servidor público concursado no cargo de Assistente Administrativo que há pouco concluiu o curso superior de Engenharia. Por que não transferí-lo para o setor de Engenharia e colocá-lo a fazer os projetos necessários? O próprio servidor poderá ficar contente, afinal poderá praticar o que aprendeu na universidade, além da Administração, que contará com os serviços de um profissional habilitado e precisará pagar apenas o salário de um Assistente Administrativo, muito aquém do salário de engenheiro. Porém, há claro desvio de função, agindo o ente público na ilegalidade.
Por fim, cabe aqui ressaltar mais um exemplo constante na prática do serviço público. O servidor é concursado no cargo de Operário e realiza trabalhos externos, muitos deles considerados pesados e que exige muito esforço físico. Como é correligionário do Prefeito Municipal, consegue uma “vaguinha” no setor de Compras da Prefeitura. Outro abuso claro de ilegalidade administrativa, onde ambas as partes ficam contentes: uma por passar a exercer serviços considerados leves e a outra por não precisar pagar um salário mais alto, contratando um Comprador para o setor referido. Além dessas, várias outras situações fáticas poderiam ser descritas e exemplos dados sobre desvio de função, porém os colacionados já são suficientes para exemplificar o assunto.
2 O CONTROLE DO DESVIO DE FUNÇÃO
A Administração Pública sempre deve realizar seus atos pautados no interesse público, levando em conta os critérios da legitimidade e da legalidade. Tudo o que fugir desses critérios merece ser corrigido ou anulado, conforme cada situação. O controle administrativo pode ser feito de várias formas, entre elas o controle pela própria administração, também conhecido como autotutela, o controle pelo Tribunal de Contas, que não pode ser confundido pelo controle legislativo e, ainda, o controle pelos órgãos do Poder Judiciário. Neste capítulo abordaremos esses três tipos de controle e suas aplicações.
2.1 A autotutela na Administração Pública
A Administração Pública tem não só o poder como o dever de controlar os próprios atos quando eivados de ilegalidade ou abuso de poder, qual seja, por exemplo, no caso do desvio de função, assunto tratado aqui. Esse tipo de controle exercido pela própria Administração faz parte do que a doutrina denomina de controle interno, sendo diferente das demais formas de controle que serão analisadas, que já fazem parte do tipo de controle externo, ou seja, aqueles exercidos pelo Tribunal de Contas ou pelo Poder Judiciário. A importância que esse tipo de controle tem no serviço público e, em decorrência disso, na sociedade, é retratado de forma clara por Odete Medauar (2009, p. 388) que afirma
O controle interno visa ao cumprimento do princípio da legalidade, à observância dos preceitos da “boa administração”, a estimular a ação dos órgãos, a verificar a conveniência e a oportunidade de medidas e decisões no atendimento do interesse público (controle de mérito), a verificar a proporção custo-benefício na realização das atividades e a verificar a eficácias de medidas na solução de problemas.
Justen Filho (2006, p. 754) define esse controle administrativo interno como a “verificação, desenvolvida no âmbito do próprio Poder, da legalidade e da oportunidade dos atos administrativos produzidos pelos seus órgãos e autoridades.” Da mesma maneira, Diógenes Gasparini (2008, p. 948) entende que
é o exercício pelo Executivo e por órgãos de administração do Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias atividades administrativas, visando
confirmá-las ou desfazê-las, conforme sejam, ou não, legais, convenientes, oportunas e eficientes [...] Ademais, realiza-se para avaliar a legalidade e o mérito dessas atividades.
O controle pode ser exercido tanto pela própria autoridade que praticou o ato ou medida como pelos seus superiores que tomarem conhecimento da ilegalidade. O primeiro caso é classificado doutrinariamente como autocontrole, sendo que
Ocorre espontaneamente ou mediante provocação, neste último caso em decorrência de recurso administrativo – pedido de reconsideração – ou abaixo-assinado, denúncia de ilegalidade etc. Como efeito imediato do autocontrole advêm ou a manutenção da medida, ou a revogação, a anulação, e, no caso de operações materiais anunciadas ou realizadas, novas medidas visando a suspendê-las ou a corrigir efeitos danosos que tenham causado. (MEDAUAR, 2009, p. 394).
Porém nem sempre esse controle será exercido pela própria autoridade que deu causa a ilegalidade em questão, pelo contrário, se ela já exerceu sua competência de modo arbitrário, não será quem apontará o erro e buscará corrigí-lo. Isso ocorre com frequência nos exemplos dos casos em que um chefe de setor utiliza servidor público em funções diferentes das investidas na nomeação. É claro que não será o próprio mandante que regularizará a situação. Tem-se então aí o segundo tipo de controle, denominado de hierárquico. No desvio de função ele é exercido posteriormente, quando o agente público já está realizando a atividade que não a legal. Na prática, os superiores não se preocupam se algum ou alguns dos servidores estão nessa situação, mesmo quando noticiados pelos próprios servidores que reclamam que estão sofrendo coação no livre exercício de suas funções, apenas cumprindo o seu dever de fiscalização hierárquica quando os fatos são noticiados na imprensa ou trazidos à tona pela população. Por isso, muito importante são os movimentos que lutam pela moralização do serviço público e a cobrança aos agentes políticos eleitos pelo sufrágio popular.
Mesmo com o pensamento de que não irá resolver a situação, todo o agente administrativo que tiver conhecimento do exercício do desvio de função, caso não tenha competência para desfazer o ato ilegal, tem a responsabilidade de levar ao conhecimento da autoridade hierarquicamente superior os fatos verificados para que seja tomada a devida providência, qual seja a determinação para que o servidor retorne às funções de origens e desempenhe o seu cargo de forma legal (JUSTEN
FILHO, 2006, p. 756). Moreira Neto (2006, p. 565, grifo do autor) acrescenta ainda que
No que concerne à ação dos servidores públicos, no desempenho de seus respectivos cometimentos, esse dever está implícito em sua investidura, obrigando-os não somente a agir de acordo com a lei, como a atuar obrigatoriamente no controle da legalidade de sua aplicação, apontando sua violação, onde e quando for o caso, e corrigindo-a quando competentes para fazê-lo.
Esse controle interno tem uma grande importância na esfera do poder em que ocorre. Ele pode ser exercido de forma prévia, contemporânea ou posterior aos atos administrativos (JUSTEN FILHO, 2006), porém nunca pode deixar de haver a referida fiscalização. Por mais que pareça estar em ordem as relações funcionais dentro de determinado órgão, nunca é demais o cuidado em verificar se os servidores estão realmente desempenhando as funções que lhe são atribuídas no Estatuto ao qual estão subordinados. Quando o controle for permanente, os desvios diminuirão consideravelmente e por esse motivo a Constituição Federal de 1988 previu a criação de órgãos dentro dos próprios Poderes ao determinar
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
[...]
II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
[...]
Cada poder cria então um órgão de controle interno responsável por estar constantemente verificando as situações em que ocorrem irregularidades, auxiliando os gestores públicos fazendo apontamentos e levando os casos ao conhecimento da autoridade então capacitada para regularizar a situação.
Justen Filho (2006, p. 756) pormenoriza a função imposta aos determinados órgãos ao afirmar que
Nesse caso, o órgão dotado de competência específica realiza uma tarefa de fiscalização permanente e contínua, para detectar eventuais irregularidades e prevenir desvios ou ilegalidades. Esses órgãos não são investidos de superioridade hierárquica sobre os demais, o que significa ausência de competência para, em nome próprio, desfazer atos reputados como viciados. Esses órgãos são investidos de poder de representar às
autoridades competentes (inclusive àquelas externas à Administração Pública) sobre a ocorrência de ações ou omissões reputadas viciadas. A autoridade competente então terá o dever de consertar os vícios verificados, buscando sempre retornar o servidor ao estado anterior legalmente válido, para que o Estado cumpra com o princípio da legalidade imposto pela nossa Carta Magna, em seu art. 37.
Um questionamento pode ser feito: se o servidor público souber que está agindo em desvio de função, como pode fazer para ter a sua situação regularizada dentro da administração? Qual o instrumento que utilizará para ter os seus direito respeitados?
Um deles é o direito de petição. O art. 5º, inc. XXXIV, da CF/88, dispõe: São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; [...].
Depreende-se do texto constitucional que qualquer pessoa pode representar e peticionar aos Poderes Públicos, independentemente se tem ou não interesse na causa. Esse direito tem o seu nascimento na Inglaterra, em plena Idade Média, e nas palavras de Gasparini (2008, p. 949) “é o direito que toda pessoa tem, perante a autoridade administrativa competente de qualquer dos Poderes, de defender seus direitos ou o interesse coletivo”.
No caso do servidor público em desvio de função, ele simplesmente traz ao conhecimento da autoridade superior que está agindo fora de suas atribuições, pedindo que o seu direito seja respeitado. Formalmente, não se exige nenhum requisito especial para fazer esse pedido, devendo porém ser de forma escrita, assinada e dirigida à autoridade competente para tomar conhecimento do abuso que lhe está sendo cometido.
Doutrinariamente esse direito é dotado de eficácia, e a autoridade à que foi peticionado deverá respondê-lo, pois “a negativa em fornecer informações à sociedade sobre a condução das atividades administrativas e políticas apenas pode
ser justificada como exceção absolutamente extraordinária.” (JUSTEN FILHO, 2006, p. 757).
No seu silêncio caberá mandado de segurança, controle esse realizado pelo judiciário, que será analisado adiante e poderá ensejar
[...] responsabilização política e jurídica, configurando conduta abusiva, violadora do sistema democrático, constituindo-se em sério indício de irregularidade. Afinal, o administrador que atua de modo compatível com o direito não tem motivos para deixar de prestar contas de seus atos nem de responder a qualquer pleito que perante si seja apresentado. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 758).
Se mesmo reclamando administrativamente, o servidor público não ter o seu requerimento atendido, poderá levar o seu pleito ao conhecimento judicial, buscando através desse controle externo a solução para a sua lide e o ressarcimento financeiro das atividades desviantes porventura exercidas.
2.2 Controle pelo Tribunal de Contas
Um dos controles que a Administração Pública sofre externamente é o exercido pelo Tribunal de Contas, que pode ser em âmbito federal, estadual e municipal, sendo que no último caso, os Tribunais de Contas Municipais, só existem em solo nacional nas cidades-capitais de São Paulo e Rio de Janeiro. (MEIRELLES, 2000, p. 647).
Primeiramente traremos a definição legal e doutrinária sobre os Tribunais de Contas e posteriormente quais as suas atribuições e como pode controlar o desvio de função no serviço público.
Nossa Carta Magna traz em seu art. 70, no capítulo I do título IV, que trata do Poder Legislativo, em seção destinada à fiscalização contábil, financeira e orçamentária, que essa fiscalização será exercida pelo Congresso Nacional. O art. 71 e seus incisos afirmam que o Congresso contará com o auxílio do Tribunal de Contas da União discriminando quais as competências exercidas por ele. Os Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e municípios dispõem das mesmas prerrogativas a atribuições, por força do art. 75 da CF/88.
Apesar de serem tratados na Constituição dentro do capítulo do Poder Legislativo e estruturados de maneira semelhante ao Poder Judiciário, os Tribunais de Contas são órgãos independentes e autônomos. Justen Filho (2006, p. 763) afirma que “não há qualquer vínculo de dependência hierárquica ou funcional entre o Tribunal de Contas e qualquer outro Poder”. Isso ocorre para evitar que outros Poderes venham a interferir nos serviços e organização dos Tribunais de Contas, que tem a missão precípua de exercer o controle externo, na modalidade de fiscalização, nos próprios órgãos executivos, legislativos e judiciários, não podendo estes intervir na existência, desempenho e atribuições daqueles. Essa fiscalização externa diz respeito, conforme o art. 70 da Constituição, “à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncias de receitas”.
Como atribuições, os incisos do art. 71 da CF/88 arrolam como competência do Tribunal de Contas: I – apreciação de contas anuais do presidente da República; II – julgar as contas dos administradores públicos; III – apreciar a legalidade dos atos de admissão de pessoal e concessões de aposentadoria; IV – realizar inspeções e auditorias; V – fiscalizar as contas nacioanais de empresas supranacionais; VI – fiscalizar a aplicação de recursos; VII – prestar informações solicitadas pelo Congresso Nacional; VIII – aplicar sanções em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidades de contas; IX – assinar prazo para sanar ilegalidades; X – sustar a execução de ato impugnado; XI – representar sobre irregularidades ou abusos apurados.
Os seus membros serão nomeados dentre brasileiros que tenham mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; com idoneidade moral e reputação ilibada; com notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública e mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos acima descritos.
Os Tribunais de Contas podem receber denúncias, seja de qual pessoa for, ou de partido político, sindicato ou associação de quando existir algum tipo de desvio de função. Podem fiscalizar a realização de concursos públicos e de como estão sendo feitas as nomeações dos servidores e se os mesmos estão sendo
inseridos nas funções e exercendo as atribuições que lhe são devidas. Como descreve Justen Filho (2006, p. 766):
O Tribunal de Contas exercita competência extremamente relevante a propósito da admissão, a qualquer título, de pessoal na Administração direta e indireta (ressalvado o provimento de cargos em comissão). Cabe-lhe examinar a regularidade dos atos de admissão.
Quando verificado que realmente ocorre o desvio de função, tem o Tribunal de Contas a atribuição de apontar o erro e dar prazo para que a autoridade competente corrija a situação:
O Tribunal de Contas dispõe do poder de assinar prazo para as autoridades administrativas corrigirem defeitos de ilegalidade. Se, no prazo estipulado, não forem adotadas as soluções cabíveis, o Tribunal de Contas poderá determinar a sustação de seus efeitos – se não se tratar de contrato. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 766).
Assim, a Administração está submetida a esse controle realizado pelos Tribunais de Contas, podendo até mesmo sofrer sanções pelas ilegalidades cometidas.
2.3 Controle pelo Judiciário
O outro tipo de controle da administração pública é aquele realizado pelo Poder Judiciário. Primeiramente, cabe deixarmos claro o caráter de inércia desse Poder, ou seja, o Judiciário só age quando for provocado, não podendo instaurar um processo de ofício mesmo que para analisar a validade ou não de algum ato administrativo.
Diógenes Gasparini (2008, p. 967) conceitua o controle jurisdicional da Administração Pública como sendo:
[...] o controle de legalidade das atividades e atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Judiciário por órgão dotado do poder de solucionar, em caráter definitivo, os conflitos de direito que lhe são submetidos.
Como se pode deduzir, o Judiciário só conhece da causa quando ela lhe for submetida por algum interessado juridicamente. Diferente do controle próprio da
administração ou daquele exercido pelos Tribunais de Contas, o controle jurisdicional tem caráter repressivo, agindo quando algum ato já produziu ou ainda está produzindo os seus efeitos, qual seja no caso em tela, quando o desvio de função está sendo exercido pelo servidor público. Quem solucionará o problema, quando invocado, serão os juízes e Tribunais do Poder Judiciário, que “desempenha atividade de fiscalização propriamente jurídica, na acepção de que se trata de verificar a compatibilidade dos atos administrativos com as normas jurídicas.” (JUSTEN FILHO, 2006, p. 761).
Esse controle é limitado ao exame de legalidade do ato ou da atividade administrativa. O servidor que está sendo prejudicado invoca então o Poder Judiciário para que examine a causa e verifique se realmente existe ilegalidade, sendo que a decisão tomada por esse órgão reverstir-se-á de caráter definitivo, aplicando o direito à situação concreta, tornando julgada a coisa.
Doutrinariamente, pode-se dividir o controle jurisdicional em controle abstrato e controle concreto. O controle em abstrato seria aquele previsto na nossa Constituição destinado às hipóteses de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o que não nos cabe detalhar nesse trabalho. Por outro lado, o controle em concreto “é aquele destinado a compor um conflito de interesses, envolvendo pretensão exercitada por determinado sujeito e resistida ou não satisfeita por outrem.” (JUSTEN FILHO, 2006, p. 768).
Justen Filho (2006, p. 768, grifo nosso) segue classificando o controle em concreto, agora em duas outras modalidades fundamentais: o controle atinente ao direito subjetivo e o relacionado com o interesse jurídico. Este se concretiza de modo independente da existência ou não de algum tipo de relação jurídica entre as partes conquanto aquele
[...] trata-se da invocação da tutela jurisdicional para proteger faculdades
determinadas e precisas, asseguradas ao sujeito por participar de uma relação jurídica específica e que representam uma vantagem (usualmente patrimonial) em seu benefício.
E é aí que se insere o desvio de função, vez que a relação jurídica é específica, tratando-se de uma relação entre a Administração e seu servidor, legal, por haver previsão de suas atribuições em lei e por fim patrimonial, pois envolve retribuição pecuniária pelo serviço prestado, como veremos mais pormenorizado no próximo capítulo, que tratará do exame de casos concretos de desvio de função já decididos por nossos Tribunais.
A CF/88, em seu art. 5º, inc. XXXV dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Esse princípio “assegura a proteção judiciária como garantia dos direitos reconhecidos pelo ordenamento e como garantia contra a ameaça de lesão de direitos.” (MEDAUAR, 2009, p. 404). Vemos aí que o Judiciário tem o dever de apreciar as causas que são levadas até sua presença, sendo esse princípio importante para a existência de um Estado Democrático de Direito.
A questão que podemos extrair do princípio e do texto legal acima citado, é se há a necessidade ou não de esgotamento da via administrativa antes de ingressar com a causa em juízo. Medauar (2009, p. 404) pacifica a questão da seguinte maneira:
Uma das conseqüências extraídas do princípio da proteção judiciária situa-se na regar da não exigência de exaustão prévia da via administrativa para que se possa ingressar em juízo. Assim, quem sofrer lesão a direito ou estiver sob ameaça de lesão a direito, advinda de atividade da Administração, não é obrigado a interpor recurso administrativo primeiro, para depois, decidindo este, ajuizar uma ação.
Colocando no caso prático: quando o servidor público se encontrar em desvio de função e, exercendo o direito de petição, levar a sua causa à autoridade administrativa superior, não há a necessidade de se esgotar os recursos administrativos ou esperar a boa vontade do administrador em apreciar o pedido para que ingresse em juízo, levando ao judiciário a sua pretensão.
O controle jurisdicional pode trazer várias conseqüências para a administração, podendo citar como mais comuns (MEDAUAR, 2009, p. 408): a)
suspensão de atos ou atividades; b) anulação; c) imposição de fazer; d) imposição de se abster de algo; e) imposição de pagar e f) imposição de indenizar ou ressarcir.
Para o servidor que exerce sua função em desvio, o reconhecimento de sua pretensão poderá trazer como visto acima: a) suspensão de suas atividades no cargo desviante; b) anulação de algum ato que porventura tenha exercido na função; c) reintegrar-se ao cargo ao qual foi investido; d) abstenção de exercer a função desviante; e) receber as diferenças de vencimentos (como veremos adiante); e f) receber indenização ou ressarcimento por exercer outras funções.
3. ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO DESVIO DE FUNÇÃO
Nossos Tribunais já vem há tempos decidindo causas e mais causas relacionadas ao desvio de função no serviço público. O direito está em constante mutação, aperfeiçoando-se para dirimir os conflitos sociais da melhor forma possível e de tanto ser provocada a jurisdição e de várias mudanças ocorrerem no tempo, o Superior Tribunal de Justiça acabou lançando recentemente a Súmula 378 que dispõem sobre o assunto em comento. Nesse capítulo, analisaremos a referida súmula e o que levou a essa decisão, como também como o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS) vem tratando o desvio de função no serviço público.
3.1 Análise de jurisprudência no TJ/RS
A Quarta Câmara Cível do TJ/RS vem julgando os casos de desvio de função dos servidores públicos e vem dando recentes decisões sobre o assunto. Para entendermos quais os fundamentos jurídicos e legais que embasam os acórdãos, faremos a análise de dois deles que foram decididos muito recentemente, sendo que o primeiro é a Apelação Cível nº 70034926873 que teve o seu julgamento no dia quinze de setembro de dois mil e dez e o segundo a Apelação Cível nº 70033060914 que teve o julgamento datado em vinte e dois de setembro do mesmo ano.
O primeiro acórdão versa sobre recursos de apelação que foram interpostos pelo servidor público e pelo Município de Marau. O servidor ingressou na justiça de primeiro grau com uma ação em desfavor do município, fazendo além de outros pedidos, o de receber diferenças salariais que lhe seriam devidas por ter exercido os cargos de motorista, telefonista e auxiliar de administração, enquanto que o cargo no qual foi concursado seria o de auxiliar de serviços gerais. A ementa do acórdão é a seguinte:
APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MARAU. (...) APELO DO RÉU. (...)
MÉRITO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DO CARGO DE
TELEFONISTA EM DESVIO DE FUNÇÃO. (...) EXERCÍCIO DO CARGO DE MOTORISTA EM DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. (...) EXERCÍCIO DO CARGO DE
AUXILIAR DE ADMINISTRAÇÃO EM DESVIO DE FUNÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. Comprovado o exercício de atividades de maior complexidade que o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, faz jus, o servidor, a diferenças salariais. (...)
APELO DO AUTOR. CEDÊNCIA DO DEMANDANTE NO CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS PARA O INSS. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. (...)
REJEITARAM AS PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO APELO DO MUNICÍPIO E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2010a, grifos do autor).
A relatora foi a eminente desembargadora Agathe Elsa Schmidt da Silva, que em seu relatório descreveu parte da sentença de primeiro grau que assim decidiu:
Ante o exposto julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido ajuizado por [...] em face de MUNICÍPIO DE MARAU, para condenar o requerido no pagamento ao autor de:
[...]
d- diferenças salariais entre os cargos de auxiliar de serviços gerais e motorista, com reflexos em férias com 1/3 e décimo terceiro salário, no período de 01/06/2001 a 31/12/2002.
[...]
f- diferenças salariais entre os cargos de auxiliar de serviços gerais e auxiliar de administração, com reflexos em férias com 1/3 e décimo terceiro salário, no período de 01/01/2003 a 31/05/2005.
[...]
(RIO GRANDE DO SUL, 2010a, grifos do autor).
Referiu ainda em seu relatório (Rio Grande do Sul, 2010a) que o autor da ação em suas razões de apelação pediu a reforma parcial da sentença para receber as “diferenças salariais referentes ao 1º período laborado no cargo de auxiliar de administração junto ao INSS”, enquanto que o município réu também em suas razões de apelação sustentou no mérito que não foi comprovado que o servidor trabalhou na atividade de telefonista e ainda que “as atividades exercidas no Centro Municipal de Saúde se coadunaram com a função de auxiliar de serviços gerais para a qual é concursado, não havendo desvio de função, conforme testemunho [...]”.
No voto, a relatora explanou de forma clara qual deve ser a forma de agir da Administração, corroborando o que já se disse acima sobre o desvio de função:
De início, cumpre ressaltar que a atuação da administração pública deve pautar-se pelo disposto em lei, não podendo dela se afastar, sob pena de responsabilização administrativa, civil e penal por conceder direitos sem amparo legal. (RIO GRANDE DO SUL, 2010a).
Assim, deu prosseguimento ao exame do mérito pelo qual apelou o Município, que não se contentou com a decisão de primeiro grau quanto ao reconhecimento do exercício do cargo de telefonista pelo servidor em desvio de função; contra a condenação às diferenças salariais entre os cargos de auxiliar de serviços gerais e motorista e contra a condenação às diferenças salariais entre os cargos de auxiliar de serviços gerais e auxiliar de administração, dentre outros. (Rio Grande do Sul, 2010a).
A relatora deduziu que não existiam razões ao recorrente tendo em vista as vastas provas testemunhais e documentais que afirmaram que o servidor realmente atuou em desvio de função, ratificando que
Portanto deve ser mantida a sentença no que diz com a condenação do réu às diferenças salariais entre os cargos de auxiliar de serviços gerais e motorista, com reflexos em férias com 1/3 e décimo terceiro salário, no período [...] (RIO GRANDE DO SUL, 2010a).
Para fundamentar a sua decisão, a eminente desembargadora se utilizou da Lei Municipal do Município de Marau que trata das classificações de cargos e funções para dirimir as dúvidas existentes entre as atribuições que eram devidas ao servidor e as que ele realmente exerceu, confirmando que ele executou trabalhos estranhos à sua função, em cargos que exigiam maiores especialidades, dando inclusive padrões de vencimentos superiores ao cargo em que era concursado, afirmando:
[...] resta comprovado que o demandante exercia atividades de maior complexidade relativamente ao cargo de auxiliar de serviços gerais que prevê atividades simples de escritório, entrega de correspondências, caracterizando o desvio de função como bem consignado pelo Juízo de primeiro grau. (RIO GRANDE DO SUL, 2010a).
Os demais desembargadores que participaram do julgamento, Alexandre Mussoi Moreira e José Luiz Reis de Azambuja, seguiram o voto da relatora.
Já o segundo acórdão referido acima, também julgado pela Quarta Câmara Cível, possui em sua ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. POSSIBILIDADE.
(...)
O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se
gerar locupletamento indevido pela Administração. Entendimento
modificado de acordo com a Súmula 378 do STJ.
Deram parcial provimento ao apelo. Unânime. (RIO GRANDE DO SUL,
2010b, grifos do autor).
Como se pode perceber, o TJ/RS corrobora o entendimento de que quando há o desvio de função, são devidas ao servidor as diferenças salariais decorrentes, mas não é possível o reenquadramento do servidor ao cargo em qual exerceu a função desviante. Para entender melhor a decisão prolatada acima, passemos a relatar o que se buscava na apelação cível referida.
O acórdão traz como apelante o servidor público e como apelado o Estado do Rio Grande do Sul, referindo-se a uma ação de cobrança que foi julgada improcedente. O servidor ingressou na função pública no cargo de agente penitenciário e alegou que passou a exercer o assessoramento na área jurídica para a Susepe em vários presídios do estado do RS, nesse modo em desvio de função, pedindo a condenação do réu a nomeá-lo ao cargo de monitor penitenciário e a pagar os reajustes salariais. Em primeiro grau, o próprio Ministério Público, após ser negado o direito ao autor, se manifestou “a fim de que seja reformada a sentença e deferido o pleito de diferenças salariais decorrentes do exercício do desvio de função, não devendo ser acolhido o pedido de nomeação ao cargo de monitor.” (Rio Grande do Sul, 2010b, p. 2).
No relatório, o desembargador relator Alexandre Mussoi Moreira, se manifestou de forma clara, referindo qual a posição adotada pelo TJ/RS, nas seguintes palavras:
Seguindo a orientação dos Tribunais Superiores, com o objetivo de dar maior efetividade às decisões judiciais, e, tendo em vista a Súmula 378, do STJ, configurado o desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais.
Esta Câmara vinha reiteradamente decidindo que o servidor não tinha direito ao recebimento de diferenças remuneratórias, tendo em vista que o desvio de função não gera qualquer direito ao servidor que trabalha nessa condição.
Todavia, consoante entendimento pacífico do STJ e com a Edição da Súmula 378, na hipótese de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito à sdiferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado. (RIO GRANDE DO SUL, 2010b).
No mérito, o relator mostra que restaram comprovados através de documentos que o autor realmente exerceu durante oito anos a função de Monitor Penitenciário, transcrevendo as atividades precípuas ao cargo que estão arroladas na Lei Estadual nº 9.228/91 e reconhecendo que foram essas as atividades praticadas pelo servidor, finalizando o relator que “...não restam dúvidas no sentido de que o Ente Público organizou quadro de servidores públicos em desvio de função, sendo que o autor participou de tal grupo.” (Rio Grande do Sul, 2010b, p. 8).
O voto do desembargador relator foi seguido pelos votos dos desembargadores Ricardo Moreira Lins Pastl e Agathe Elsa Schmidt da Silva, nos seguintes termos:
Assim, verificado o efetivo desvio de função, são devidas as diferenças entre as remunerações de Agente Penitenciário (cargo para o qual o demandante foi nomeado) e o cargo de Monitor Penitenciário, observada a prescrição qüinqüenal, restando desacolhido o pedido de nomeação ao cargo de monitor.
[...] para o fim de condenar o réu ao pagamento em favor do autor das diferenças salariais existentes entre os cargos de Agente Penitenciário (cargo para o qual o demandante foi nomeado) e o cargo de Monitor Penitenciário, por todo o período em que laborou em desvio de função [...]. (RIO GRANDE DO SUL, 2010b).
Como referido no relatório do desembargador presidente, o TJ/RS vem decidindo conforme as Cortes superiores para que haja uniformização de jurisprudência. Veremos a seguir e para finalizar o presente trabalho, o que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu recentemente sobre o assunto e como chegou a tal decisão.
3.2 Análise de jurisprudência no STJ
O STJ editou no dia vinte e dois de abril do ano de dois mil e nove, a Súmula 378, julgada pela Terceira Seção. A referida súmula dispõe que: “Reconhecido o
desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” (Brasil, 2010a).
Para chegar a essa súmula, o STJ teve várias decisões anteriores que acabaram virando julgamentos precedentes, culminando com a pacificação do assunto. Dentre esses julgamentos estão os Recursos Especiais nº 759.802 – RS (2005/0099310-9) julgado no dia seis de setembro de dois mil e sete e o de nº 1.091.539 – AP (2008/0216186-9), julgado no dia vinte e seis de novembro de dois mil e oito, dos quais passaremos a análise.
O primeiro Recurso Especial teve como recorrente a União e como recorrido a servidora pública. Sua Ementa prescreve:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS.
[...]
3. Nas ações em que o servidor busca o pagamento de diferenças devidas a título de desvio funcional, enquanto não negado o direito, prescrevem apenas as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos da súmula 85/STJ.
4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes [...] (BRASIL, 2010b).
No seu relatório, o Ministro Arnaldo Esteves Lima colou o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que já havia ementado:
[...] 4. Comprovado o desvio funcional, pelo qual a servidora titular do cargo de agente administrativo desempenhou atribuições inerentes ao cargo de assistente social, são devidas as diferenças remuneratórias, por todo o período do desvio, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública [...] (BRASIL, 2010b).
O Tribunal manteve a sentença de primeiro grau que julgou procedente a ação em que a recorrida, servidora pública federal vinculada ao Ministério da Saúde buscava o pagamento das diferenças de vencimentos entre o cargo de Agente Administrativo, da qual ela era titular, e o de Assistente Social, que exerceu em desvio de função de janeiro de 1988 até a sua redistribuição para o Ministério da previdência, em janeiro de 2001 (BRASIL, 2010b).
Segundo o relator, restou provado testemunhal e documentalmente pelo juízo de origem que a servidora realmente exerceu suas atividades em função desviante, sendo que o próprio Tribunal de origem confirmou a decisão e o STJ não pode mudá-la pois “infirmar tais fundamentos demandaria reexame do conjunto probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.” (BRASIL, 2010b). No seu voto, o Ministro relator utilizando de decisões anteriores do STJ e colacionando jurisprudências já afirmava que a Corte havia firmado o entendimento de que quando reconhecido o desvio de função, o servidor tinha direito às diferenças salariais. Notamos que realmente não demoraria muito para que esse entendimento fosse sumulado, o que ocorreu dois anos mais tarde que o Recurso Especial ora analisado. Os outros Ministros que participaram do julgamento, Srs. Napoleão Nunes Maia Filho, Jane Silva, Feliz Fischer e Laurita Vaz, acompanharam o voto do Ministro relator.
No segundo Recurso Especial, de nº 1.091.539 – AP (2008/0216186-9), recorrentes e recorridos foram o Estado do Amapá e a servidora pública, esta última autora da ação inicial.
A servidora era concursada no estado do Amapá no Cargo de Professora Classe A, cuja atribuição era ministrar aulas para as turmas de alunos de 1ª a 4ª séries. Ocorre que em alguns períodos entre os anos de 1996 e 2001, desempenhou funções típicas de Professora Classe B, cuja atribuição é lecionar para turmas de alunos de 5ª a 8ª séries. Buscou então na justiça o pagamento das diferenças salariais que não recebeu do Estado e ao mesmo tempo pediu para que fosse reenquadrada no Cargo de Professor Classe B.
No relatório (BRASIL, 2010c), a Ministra Maria Thereza de Assis Moura mencionou que o Juízo de primeiro grau condenou o Estado do Amapá a pagar à autora as diferenças de vencimentos entre as Classes A e B, com reflexos em férias e respectivo adicional, gratificação natalina e outras verbas devidas por força de lei, porém. O próprio Tribunal Federal após as partes recorrerem, manteve a sentença de primeiro grau em relação às diferenças salariais, porém não reconheceu a progressão de padrões e o enquadramento da servidora em outro cargo.
