UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
LUANA VANESSA DE JESUS
A FALÁCIA DO ARGUMENTO DA ORDEM PÚBLICA NO DECRETO DA PRISÃO PREVENTIVA
Ijuí (RS) 2015
LUANA VANESSA DE JESUS
A FALÁCIA DO ARGUMENTO DA ORDEM PÚBLICA NO DECRETO DA PRISÃO PREVENTIVA
Monografia final apresentada ao curso de Graduação em Direito, objetivando a aprova-ção no componente curricular Monografia. UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Patrícia Marques Oliveski
Ijuí (RS) 2015
Dedico este estudo a todos que me apoiaram e me incentivaram durante esta jornada acadêmica, acreditando sempre em resultados positivos.
AGRADECIMENTOS
À minha mãe, que não mediu esforços para me auxiliar, abdicando de suas próprias tarefas para que eu pudesse realizar as minhas. Agradeço o amor, carinho, paciência, apoio, incentivo e “colo” nos dias difíceis, deixando sempre aquela palavra doce de que “tudo daria certo”.
À minha irmã, pelo amor, atenção e apoio incondicional, por me incentivar e me repreender pelos atrasos. Você executou funções que eram minhas para que eu conseguisse realizar este trabalho.
À minha madrinha, Marlice, que se dispôs a ler o trabalho e apontar sugestões.
À minha orientadora, Patrícia Oliveski, pela atenção dedicada, por me receber em seu escritório particular e dispor de uma tarde para darmos início ao trabalho, bem como por atender as inúmeras ligações e e-mails desesperados. Agradeço a correção minuciosa, o empréstimo de livros, as alterações e correções e, principalmente, o conhecimento que me transmitiu.
"Nenhum valor ou princípio pode se
satisfazer sem custos. Tais custos o sistema penal deve estar disposto a pagar se quer salvaguardar sua razão de ser."
RESUMO
O presente estudo versa sobre a falácia do argumento da ordem pública no decreto da prisão preventiva, tendo em vista o fato de que existe uma considerável resistência à concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, bem como à concessão de medidas alternativas diversas da prisão. Na prática jurídica ainda tem se decretado a prisão preventiva sob o falacioso argumento da ordem pública, mesmo que essa seja a última das medidas que deveriam ser impostas, conforme prevê o princípio da excepcionalidade. Assim, busca-se demonstrar que o Judiciário ainda elege como primeira medida o decreto da prisão preventiva sob a falácia da ordem pública, em detrimento das demais medidas cautelares e alternativas à prisão. O tema proposto é de relevante importância na questão do problema dessa aplicação desmedida decorrente de uma tentativa infrutífera de abranger o conceito de ordem pública em uma dimensão inconcebível. O referido conceito abrange questões que não condizem com a gravidade da medida, causando danos às partes e uma afronta às normas de direito processual penal. As medidas cautelares não possuem caráter de pena, e foram aperfeiçoadas pelo advento da Lei 12.403/11, que trouxe modificações significativas ao tema processual das cautelares diversas da prisão, as quais deveriam ser usadas como regra, e vêm sendo sufocadas pela falácia da ordem pública.
Palavras-chave: Prisões cautelares. Princípio do Estado de Inocência. Ordem pública. Prisão preventiva. Liberdade provisória.
ABSTRACT
This study deals with the fallacy of public order argument in the decree of probation. It brings as a hypothesis the fact that there is considerable resistance to the granting of bail, with or without bail, and the allocation of a number of alternatives to imprisonment, considering that the legal practice still has decreed preventive detention under the fallacious argument of public order, even if this is the last of the measures to be imposed against the principle of exceptionality. The aim is precisely to show that the judiciary also elect as a first step the decree of preventive detention, even under the fallacy of public policy at the expense of other alternatives precautionary measures to prison. The main justification for the proposed theme is the importance of the issue about the problem that excessive application due to an unsuccessful attempt to encompass the concept of public policy in an inconceivable dimension. That concept covers issues that do not match the severity of the measure, damaging the parts and an affront the rules of criminal procedural law. Precautionary measures do not have penalty character, and have been enhanced by the enactment of Law 12.403/11, which brought significant changes to the procedural issue of the various precautionary prison, which should be used as a rule, and have been suffocated by the fallacy of public order.
Key words: Prisons provisional. State of Innocence of principle. Public order. Preventive detention. Provisional freedom.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 O GARANTISMO PENAL E AS PRISÕES PROVISÓRIAS ... 10
1.1 Entendendo o garantismo penal e a função do direito penal ... 10
1.2 Prisões provisórias ... 12
1.2.1 Prisão em flagrante ... 13
1.2.2 Prisão temporária ... 14
1.2.3 Prisão preventiva ... 16
1.2.4 A exceção ao princípio do Estado de Inocência nas medidas cautelares... 20
1.3 Origem das prisões cautelares e principais alterações advindas da Lei 12.403/2011 ... 23
2 A ORDEM PÚBLICA NA PRISÃO PREVENTIVA E A CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA ... 29
2.1 Alternativas ao decreto da prisão preventiva, das opções das Medidas Cautelares diversas da prisão ... 30
2.2 Requisitos e pressupostos da prisão preventiva – uma questão de ordem pública ... 35
2.3 A falácia da ordem pública e a resistência do judiciário na concessão de liberdade provisória ... 41
CONCLUSÃO ... 49
INTRODUÇÃO
O decreto da prisão preventiva fundamentado no argumento da ordem pública é caracterizado como uma falácia, tendo em vista que não há um conceito definido no Código de Processo Penal, com exceção daqueles construídos de modo genérico, que não salvaguardam a sua verdadeira função. Para compreender a ideia de que o argumento é falacioso foi necessário trabalhar o garantismo penal, sua relação com as cautelares, bem como as medidas provisórias em espécie, como as prisões em flagrante, temporária, preventiva e as medidas diversas da prisão.
O tema é aprofundado com as especificações dos requisitos e pressupostos da prisão preventiva sob o argumento da ordem pública, as alternativas ao decreto e as opções de medidas cautelares diversas da prisão e, por fim, esclarecer a falácia da ordem pública sob todos esses aspectos.
O primeiro capítulo do trabalho versa sobre a relação entre o garantismo penal com o direito penal material e processual, explicando que o sistema garantista é um modelo que visa controlar a racionalidade, a justiça e a legitimidade da intervenção punitiva. Não deixa, contudo, o agente infrator em uma situação vulnerável de possível decisão arbitrária ou ilegal, associando a função do direito penal no sentido de diminuir a violência e ampliar ao máximo a liberdade.
A partir daí se faz uma correlação com as modalidades das prisões cautelares, explicando o conceito, procedimento, legislação aplicável e requisitos de cada uma. Segue-se tratando do princípio da presunção do estado de inocência, auferindo que admite excepcionalmente o decreto das prisões sem suprir o estado de inocência, ou seja, demonstra que é relativizado, mas não infringido.
O segundo capítulo aborda diretamente o tema central do trabalho, para demonstrar que o uso do argumento da ordem pública é realizado de modo falacioso. Inicia tratando das medidas alternativas à prisão, de modo a ir criando a ideia de que a segregação é medida extremamente excepcional, podendo ser decretada após esgotadas as análises dos requisitos e das condições que viabilizam as medidas alternativas. Prossegue falando diretamente da decretação da prisão preventiva e do quão fundamental é analisar os requisitos legais exigidos, não podendo ser decidida meramente pela convicção do magistrado, e aprofunda trazendo os inúmeros conceitos errôneos e frágeis de ordem pública, a demonstrar que, de fato, são falaciosos. Finaliza analisando a resistência à concessão de liberdade provisória e evidenciando que as prisões cautelares ainda são mantidas, na prática, como regra, e não exceção que deveriam ser, após o advento da Lei 12.403/11.
Para a elaboração deste estudo foram realizadas pesquisas bibliográficas e em meio eletrônico, focando sempre na análise das previsões legais da Constituição Federal, Código de Processo Penal e, principalmente, nas alterações advindas da Lei 12.403/11, que foram essenciais para fundamentar o referido assunto. A pesquisa serviu para auxiliar na ampliação da convicção sobre o tema, trazer diversas conceituações e referências com o intuito de corroborar com o esclarecimento.
1 O GARANTISMO PENAL E AS PRISÕES PROVISÓRIAS
O decreto da prisão preventiva sob o argumento falacioso da ordem pública caracteriza uma resistência jurídica, na prática, à manutenção ou concessão da liberdade provisória. E para se entender melhor o porquê de o argumento ser falacioso é necessário fazer uma análise sobre o garantismo penal e suas funções, das espécies de prisões provisórias, sua origem, finalidade e as que ainda estão vigentes, bem como compreender a sistemática de aplicação dessas prisões cautelares.
Norberto Bobbio (2006, p. 785), em sua obra Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, leciona que:
Vimos como o modelo penal garantista, recebido na Constituição italiana, como em outras Constituições, como um parâmetro de racionalidade, justiça e de legitimidade da intervenção punitiva, é, na prática, largamente estendido: seja ao se considerar a legislação penal ordinária, seja ao se considerar a jurisdição, ou pior ainda, as práticas administrativas e policialescas.
Frente a isso, denota-se que o garantismo é um modo de controlar a racionalidade, justiça e legitimidade da intervenção punitiva, não deixando a liberdade, direito fundamental do cidadão, a mercê de uma intervenção arbitrária, o que está intimamente ligado à decretação da prisão preventiva.
Para decretação de qualquer das modalidades de prisão provisória se necessita, antes de qualquer coisa, estar dentro dos limites do garantismo penal, para que seja decretada de maneira justa e só em casos excepcionais, que cumpra os requisitos de adequação e necessidade e os pressupostos garantistas.
1.1 Entendendo o garantismo penal e a função do direito penal
O modelo garantista é moderno, oriundo do iluminismo e do liberalismo, regido por princípios como o da legalidade, materialidade, lesividade dos diretores, responsabilidade pessoal, contraditório, presunção de inocência, dentre outros.
É um sistema que visa garantias às partes, de modo que nenhum direito fundamental seja violado, conforme conceituação de Luigi Ferrajoli (2006, p. 785-786, grifo nosso):
Segundo um primeiro significado, “garantismo” designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É, consequentemente, ‘garantista’ todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente.
Conforme menciona o autor, o modelo garantista visa minimizar a violência e maximizar a liberdade e isso deve ser aplicado a todo o sistema penal e processual penal, inclusive na decretação das prisões cautelares, que não podem ser decididas a partir de um argumento construído sob um conceito simples e com uma abrangência absurda.
A função do direito penal, ao contrário do que o senso comum pensa, não é punir quem infringe uma norma, é muito mais expansivo e digno, faz referência a intimidade coletiva, à prevenção, à proteção e à sociedade como um tudo. Relevante a colocação de Fernando Capez (2011, p. 19) em seu Curso de Direito Penal – parte geral, que menciona:
A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sansão penal, mas sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consigna o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça.
Ora, se tão importante a função do direito penal, ela deve ser vista com mais respeito pelos atuantes na área, em especial quando se trata de privação de liberdade. Ou seja, para a decretação de qualquer das segregações cautelares é necessário que se atente, não apenas as referências do Código de Processo Penal e a Carta Magna, mas também a construção penal feita ao longo desses anos pós-iluminismo. E, também, se reporte à sociedade e ao cidadão individual como ser
humano, pensando sempre no garantismo que rege o princípio da dignidade da pessoa humana.
O Estado Democrático de Direito previsto no art. 1º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) é aquele que além de resguardar o Estado de Direito, assegura a igualdade formal entre todos os cidadãos. E esta consagração Constitucional diz respeito ao princípio da dignidade, como cita Capez (2011, p. 25):
Podemos, então, afirmar que do Estado Democrático de Direito parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a formação do Direito Penal. Qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana, será materialmente inconstitucional, posto que atentatório ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.
Assim, fica evidente que uma norma penal não pode violar a dignidade da pessoa humana, tampouco a prática jurídica poderá vir a fazê-lo, sendo imprescindível que ao decretar uma medida cautelar referido princípio venha como sendo basilar para a decisão.
1.2 Prisões provisórias
Atualmente existem três espécies de prisões cautelares ou provisórias: em flagrante delito, preventiva, e temporária. Todas são medidas cautelares com suas especificidades e com previsão no Código de Processo Penal ou em legislação específica, como é o caso da prisão temporária.
Essas prisões são chamadas de medidas cautelares de natureza excepcional, mas não violam o princípio constitucional de presunção de inocência. Assim, para que se determine a prisão de alguém é necessário que ele se enquadre nas exceções trazidas no Código de Processo Penal. Isso porque o sistema brasileiro acusatório de garantias é regido pela presunção de inocência, que garante que ninguém será privado de sua liberdade antes de eventual condenação, transitada em julgado. Passa-se, a seguir, a analisar cada uma delas.
1.2.1 Prisão em flagrante
A prisão em flagrante, conforme ensina Norberto Avena (2013, p. 887, grifos doautor):
O flagrante é forma de prisão autorizada expressamente pela Constituição Federal (art. 5º, XI). Rege-se pela causalidade, pois o flagrado é surpreendido no decorrer da prática da infração ou momentos depois. Inicialmente, funciona como ato administrativo, dispensando autorização judicial. Portanto, apenas se converte em ato judicial no momento em que ocorre a sua comunicação ao Poder Judiciário, a fim de que seja analisada a legalidade da detenção e adotas as providencias determinadas no art. 310 do CPP.
Segundo o art. 302 do Código de Processo Penal, a referida prisão pode ser própria, efetuada quando o agente está cometendo o crime ou acaba de cometê-lo; imprópria, quando o agente é perseguido logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que o faça presumir autor da infração; ou presumida, quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Essa modalidade de prisão é vista, conforme Avena (2013), como uma pré-cautelar, ou seja, uma preparatória para uma pré-cautelar, qual seja a prisão preventiva, o que representa que, sozinha não tem efeito no tempo. É uma medida precária pois não visa o final do processo, tanto que pode ser decretada por qualquer pessoa do povo.
Além disso, o próprio Código de Processo Penal menciona em seu art. 310, que o juiz, no momento em que recebe o auto de prisão em flagrante, possui três alternativas, devendo sempre priorizar as medidas alternativas à prisão. É o aludido artigo:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Ou seja, deverá o magistrado analisar se a prisão em flagrante foi legal e se existem os requisitos para homologá-la em prisão preventiva, e, em não estando presentes as condições necessárias, deverá conceder liberdade provisória ou aplicar as medidas alternativas à prisão.
Em regra, deve-se conceder a liberdade provisória, em função da presunção do estado de inocência, constitucionalmente previsto, ou, em não sendo possível, analisar as medidas alternativas à prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, e, em também não sendo adequada, analisar os requisitos e decretar a prisão preventiva.
A prisão em flagrante é explicada pela necessidade e urgência, quando realizada, analisada pelo magistrado e cumprindo os requisitos, precisa ser homologada judicialmente em preventiva, de modo que se analise criteriosamente os requisitos para decretação, para que ninguém tenha privada sua liberdade por um flagrante que talvez represente algo diferente do que realmente é. Nesse sentido, Aury Lopes Jr., (2011, p. 37-38) explica:
A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora preventiva) ou não.
Assim, evidente a precariedade da prisão em flagrante e da necessidade de ter uma duração razoavelmente curta, justificando-se a ilegalidade de uma prisão em flagrante que perdure por dias, eis que não analisados os requisitos para sua homologação e decretação em preventiva, ou revogação e concessão de liberdade provisória.
1.2.2 Prisão temporária
Outra modalidade de prisão provisória é a prisão temporária, que se conceitua, nas palavras de Avena (2013, p. 968) como:
A prisão temporária está regulamentada na Lei 7.960/1989, a qual, no art. 1º, prevê as seguintes hipóteses de cabimento: I- quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II- quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III- quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado, nos crimes de homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água potável ou alimentos ou medicamentos com resultado morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas e nos crimes contra o sistema financeiro.
Essa modalidade de prisão, além de prevista em lei esparsa, também é condicionada às regras do art. 282 do Código de Processo Penal, sendo necessária, para sua decretação, a análise dos requisitos e pressupostos.
A referida lei foi implantada logo após a promulgação da CF/88, frente à pressão política e judiciária originária de um ordenamento abusivo, onde a prisão era decretada para qualquer mera averiguação. Como leciona Lopes Jr. (2011, p. 144), na obra O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas:
A prisão temporária está prevista na Lei 7.960/89 e nasce logo após a promulgação da Constituição de 1988, atendendo à imensa pressão da polícia judiciária brasileira, que teria ficado “enfraquecida” no novo contexto constitucional diante da perda de alguns importantes poderes, entre eles o de prender para “averiguações” ou “identificação” dos suspeitos. Há que se considerar que a cultura policial vigente naquele momento, em que as prisões policiais e até a busca e apreensão eram feitas sem a intervenção jurisdicional, não concebia uma investigação policial sem que o suspeito estivesse completamente à disposição da polícia. A pobreza dos meios de investigação (da época) fazia com que o suspeito fosse o principal “objeto de prova”. Daí por que o que representava um grande avanço democrático foi interpretado pelos policiais como uma castração de suas funções. A pressão foi tão grande que o Presidente José Sarney cedeu e, em 21/12/1989, foi institucionalizada a prisão para averiguações, agora com o nome de “prisão temporária” (como se existisse prisão perpétua...).
A promulgação da lei foi uma clara afronta a própria Carta Magna, no sentido de que objetivava burlar uma forma legal, uma premissa suprema, para garantir um poder de polícia e investigações preliminares.
A referida lei traz em seu bojo um prazo máximo para a segregação, por óbvio, referindo-se ao termo que denomina a prisão. O prazo é de até cinco dias prorrogáveis uma vez, por igual período, em caso de extrema e comprovada
necessidade, ou, em se tratando de prisão em função de crime hediondo, 30 dias, do mesmo modo, prorrogáveis, uma vez, por igual período.
Cessada a necessidade da custódia, deve o agente ser posto em liberdade imediatamente, independente de intervenção judicial, ou seja, pela própria autoridade administrativa, que reivindicou a promulgação da lei, ficando o segregado ateado ao entendimento do órgão policial.
Assim, é uma medida agressiva ao agente, com o intuito de investigação preliminar, não do processo, tanto que sequer cabe prisão temporária se já tiver findado a elaboração do inquérito policial. O que é absurdo, tendo em vista que, em um sentido garantista, as peças do inquérito sequer deveriam fazer parte do processo, uma vez que não amparadas pelos princípios consagrado do contraditório e ampla defesa.
Pelo exposto, denota-se que as três modalidades de prisão provisória têm suas peculiaridades, apesar de terem uma mesma consequência, quais sejam, a segregação – se distingue quanto a fatores como o titular para decretar; o tempo de duração; e a precariedade da medida, sendo importante que o julgador conheça as diferenças para que não prive alguém da liberdade baseado em um ato ilegal.
1.2.3 Prisão preventiva
Outra modalidade de prisão cautelar, sendo a que possui maior destaque, tanto na legislação quanto na prática, é a prisão preventiva, assim conceituada por Avena (2013, p. 926): “A prisão preventiva é modalidade de segregação provisória, decretada judicialmente, desde que concorram os pressupostos que a autorizam as hipóteses que a admitem, arts. 312 e 313 do CPP.”
A prisão preventiva é medida que pode ser decretada e mantida, tanto no curso da instrução criminal, quanto durante o processo penal, e inclusive após sentença condenatória recorrível.
É a modalidade com maior previsão e cuidados pelo legislador, servindo de referência às demais, no caso das outras duas serem omissas. Ocorre que, embora vasta previsão, não há indicação no que tange tempo máximo de duração, sendo que deve atender aos pressupostos de necessidade e adequação também para o tempo de segregação.
O fato da prisão preventiva não ter um tempo fixado em lei gera instabilidade no âmbito processual penal, eis que muitas vezes o indivíduo acaba ficando mais tempo segregado do que ficaria com eventual condenação.
Segundo informações retiradas do artigo virtual de Viviane de Freitas Pereira e Ana Carolina Mezzalira (2015), sob o título O Supremo Tribunal Federal e o prazo razoável da prisão preventiva, antes da Reforma Processual de agosto de 2008 e frente a instabilidade que pairava, a jurisprudência tentou solucionar o problema, estabelecendo o prazo de 81 dias para a conclusão da instrução criminal, onde se calculava aproximadamente os dias que levaria cada ato do processo, de modo que, transcorrido esse prazo haveria sentença, momento em que ou se revogava a prisão, ou a tornava definitiva em função da condenação.
Esse prazo, porém, gerava conflitos, pois raramente findava a instrução nos 81 dias, frente aos atrasos nos andamentos, diligências, intimações e afins, dando à defesa chance de alegar constrangimento ilegal por excesso de prazo.
Diante dos inúmeros casos de alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo, houve necessidade, inclusive de se sumular entendimentos no Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, evitando as alegações da defesa, como por exemplo as Súmulas 21, 52 e 64, que referem:
Súmula 21: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. (BRASIL, 1990).
Súmula 52: Encerrada a instrução criminal fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. (BRASIL, 1992a).
Súmula 64: Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa. (BRASIL, 1992b).
Pelos enunciados das Súmulas se percebe a instabilidade que se instaurava, não havendo uma concordância quanto ao cumprimento ou não do prazo. Após a reforma de 2008 houve alteração no procedimento, não havendo mais razão para se aplicar o entendimento de 81 dias, o que deu uma pausa a discussão do excesso de prazo.
Pereira e Mezzalira (2015) ainda mencionam que não houve uma fixação do prazo e não existe até hoje, motivo pelo qual alguns juristas aplicam o princípio da razoabilidade, analisando o crime, o agente, as condições, a duração do processo, dentre outros. O que é extremamente perigoso em um sistema onde há muito volume de processos para poucos julgadores atuantes, onde as instituições penitenciárias são precárias se constituindo uma verdadeira afronta à dignidade da pessoa humana.
No tocante à decretação da prisão preventiva, por ser de natureza mais ampla e rígida, só pode ser decretada por juiz ou tribunal, sob decisão fundamentada, a partir de requerimento do representante do Ministério Público, representação por parte da autoridade policial, provocação do assistente de acusação, ou ainda, em se tratando de ação penal privada, por requerimento do querelante. Além disso, em casos excepcionais, pode ser decretada de ofício, o que é criticado por Lopes Jr. (2011, p. 70) que aduz:
Talvez o maior problema do ativismo judicial é a violação da imparcialidade, uma garantia que corresponde exatamente a essa posição de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como órgão supraordenado às partes ativas e passivas.
Assim, o juiz passa a ter uma postura que não condiz com a exigida pelo sistema acusatório e pelo princípio da imparcialidade do julgador, podendo se manifestar de ofício em situações que deveria ser provocado, já ficando condicionado para uma futura sentença condenatória.
Para a decretação da prisão preventiva é necessário o cumprimento de alguns requisitos, quais sejam fummus boni iuris e o periculum in mora, e dos pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, que visam garantir
a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver justa causa (indícios suficientes de autoria e prova da materialidade).
Lopes Jr. (2011) crítica o modo como a doutrina tradicional trabalha com ambos os requisitos nas cautelares, em especial na preventiva, aduzindo que não podem ser os mesmos do processo civil.
Para o autor é impossível fazer uma analogia, sendo que o processo penal tem suas peculiaridades e precisa que essas sejam respeitadas, principalmente no tocante às medidas cautelares.
Entende-se por fummus boni iuris, conforme ensinamento de Lopes Jr. (2011), como “a fumaça” do bom direito, o que não pode ser interpretado no processo penal, eis que não há como dizer que o delito é a “fumaça” do bom direito, sendo que delito é contrário ao bom direito.
O correto seria a aplicação do fummus comissi delicti, que não versa sobre a probabilidade da existência do direito a acusação, mas sim de um fato, que ao que tudo indica, é punível, ligado diretamente à ideia de justa causa, a junção de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade.
Como já referido, o art. 312 do Código de Processo Penal aduz que as prisões provisórias poderão ser decretadas como garantir da ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria.
O que vem ocorrendo é que, apesar desses requisitos terem um conceito, o da ordem pública é o mais vago, genérico, e erroneamente o mais usado. Por ser um argumento indeterminado e vago, é apavorante o seu uso desmedido, eis que é uma das sustentações preferidas pelos aplicadores no momento da decretação, abrindo a possibilidade de incorrer em um erro que pode trazer prejuízos enormes ao segregado que terá sua liberdade restrita por algo genérico demais para ter alguma eficácia na concretude da aplicação do direito.
Nas palavras de Lopes Jr. (2011, p. 79):
Sempre, qualquer que seja o fundamento da prisão, é imprescindível a existência de prova razoável do alegado periculum libertatis, ou seja, não bastam presunções ou ilações para a decretação da prisão preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve ser real, com um suporte fático e probatório suficientes para legitimar tão gravosa medida.
Desse modo, a essência deste trabalho é entender o quão falacioso é o argumento da ordem pública para decretação da prisão preventiva, uma vez que foge à atenção dos requisitos, dos princípios e ao próprio sistema garantista.
1.2.4 A exceção ao princípio do Estado de Inocência nas medidas cautelares
Pela exposição dos conceitos e esclarecimentos a respeito das cautelares pode-se dizer que são medidas que antecedem a pena, chamadas prisões sem pena, ou seja, são aquelas que não têm por objetivo a sanção penal, mas sim uma custódia processual, eis que não defluem de condenação, não possuem caráter punitivo, não pressupõe culpabilidade, tendo função cautelar e não instrumental, e, principalmente, não violando o princípio do Estado de Inocência.
O ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello no Habeas Corpus nº 80.719/SP, 2ª Turma, em seu voto preconiza que:
a prisão preventiva, que não deve ser confundida com a prisão penal, pois não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas sim atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal, não pode ser decretada com base no estado de comoção social e de eventual indignação popular, isoladamente considerados. (BRASIL, STF, 2001).
Frente a essa colocação, denota-se que não é prisão penal, não ferindo o princípio do Estado de inocência, que segundo Avena (2013, p. 26-27):
[...] trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5º., LVII, da Constituição Federal, preconizando que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória.
Esse princípio, consagrado constitucionalmente é relativizado, ou seja, abrem-se exceções para aplicação das cautelares, sobrepesando a instrumentalidade do processo, mas de forma que ele não seja esquecido, mas meramente relativizado, como se observa nas palavras de Lopes Jr. (2011, p. 12, grifos do autor).
Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiro limite democrático à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção de inocência.
Assim, denota-se que há uma proporcionalidade entre o princípio e a utilização da cautelar no caso concreto, devendo ser avaliado, e não meramente decretado sob argumentos falaciosos.
Compreende-se, desse modo, que as cautelares são medidas importantes para o controle da ordem social, da instrução processual, e que relativizam o princípio do Estado de Inocência, sem lhe tirar sua essência. Mas, que por outro lado, podem ser substituídas por medidas alternativas à prisão, que em muitos casos, teriam o mesmo efeito e seriam menos gravosas ao agente.
A relativização desse princípio não afasta a inclusão de outros, os quais são extremamente importantes na decretação das medidas cautelares, visando sempre à proteção do agente e da sociedade como um todo. São princípios cautelares a jurisdicionalidade, provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e propor-cionalidade.
Jurisdicionalidade ou motivação, segundo Lopes Jr. (2011, p. 19), faz referência à que “toda e qualquer prisão cautelar somente poderá ser decretada por ordem judicial fundamentada”, ou seja, além de ser necessário que haja uma ordem, é preciso que esta seja embasada, fundamentada.
Além disso, essa ordem deve ser dada por representante do Judiciário, e não de delegado, promotor, ou qualquer outra autoridade (conforme previsão do art. 5°,
inciso LXI da CF/88), exceto nos casos de prisão em flagrante que pode ser realizada por qualquer pessoa do povo ou autoridade policial. A fundamentação tem amparo Constitucional e Processual, uma vez que está prevista no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, aduzindo, em síntese, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentados, sob pena de nulidade.
O princípio da provisionalidade, segundo Lopes Jr. (2011), é basilar nas medidas cautelares, eis que para a decretação de uma medida dessa natureza é necessário que haja o periculum libertatis e o fumus comissi delicti. Ocorre que não precisa apenas para a decretação, mas também para a manutenção da medida, e, em caso de desaparecer os requisitos que ensejam a medida, desnecessária se torna a própria, entendendo-se então que ela é provisional.
Deve ser mantida apenas enquanto perdurar a situação de urgência que a justificou. Em não atentando para este princípio, a medida se torna ilegal, não apenas pela falta de fundamento que a legitime, mas também por indevida apropriação do tempo do imputado.
Ainda, no entendimento de Lopes Jr. (2011), o princípio da provisoriedade é bastante confundido com o da provisionalidade em função da grafia dos nomes serem semelhantes, porém seus conceitos são totalmente diferentes, eis que a provisoriedade não tem ligação direta com os requisitos, mas sim com o tempo, sendo que a duração da prisão deve ser curta por não ter caráter de prisão pena, e sim, de mera medida cautelar. Porém, mesmo com a existência do princípio não há um tempo específico para que seja mantida a medida, com exceção da prisão temporária, que tem seu prazo fixado em lei.
Outro princípio importante é o da excepcionalidade que se consagra ao aduzir que as medidas cautelares devem ser a última opção, que devem ser adotadas se não houver outro modo de se garantir o que visa à medida. Este princípio será melhor discutido no segundo capítulo deste estudo.
O princípio da proporcionalidade é, segundo Lopes Jr. (2011, p 31), o princípio dos princípios. Conceitua-o assim porque a adoção das medidas cautelares está entre o respeito a liberdade e a eficácia da repressão dos delitos, onde o juiz
deverá ponderar, usar da proporcionalidade analisando o caso concreto com a gravidade da medida imposta e sua finalidade.
Diante dessas conceituações se pode ter uma ideia de que as prisões cautelares, independente da modalidade, não podem ser decretadas e mantidas livremente, devendo atender a requisitos, e principalmente aos princípios basilares.
1.3 Origem das prisões cautelares e principais alterações advindas da Lei 12.403/2011
A Lei 12.403/11 trouxe alterações significativas às medidas cautelares, e como muito bem colocado por Lopes Jr. (2011, p. 16) em sua obra O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas, enriqueceu o sistema processual penal.
Até o advento da Lei 12.403, de 04 de maio de 2011, o sistema cautelar brasileiro era, morfologicamente, bastante pobre, resumindo-se à prisão cautelar ou liberdade provisória. Diante disso, começaram a surgir decisões que, por exemplo, revogando uma prisão preventiva, impunham “condições” ao imputado, tais como entrega de passaporte, restrição de locomoção, dever de informar viagens, etc. No mais das vezes, tais medidas vinham decretadas a título de “poder geral de cautela”, invocado no art. 798 do CPC.
Com o advento da Lei passaram a existir regras e conceituações para as cautelares, sendo vedado, como no cível, cautelares inominadas, o que seria uma forma mais adequada ao sistema inquisitivo, e não ao acusatório. Ora, inapropriada é a aplicação de medidas desconhecidas ao agente antes da prática do ilícito.
Frente a isso, a Lei 12.403/11 representou mudanças significativas no sentido de introduzir medidas cautelares diversas à prisão, em uma tentativa de não precisar privar o agente, necessariamente, de sua liberdade, para impor a ele a garantia do processo e dos requisitos inerentes a este.
Além da revitalização da fiança, a Lei cria uma poliformia cautelar, que são hipóteses de restrições diversas da prisão, como as previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
Importante frisar, conforme menciona o Lopes Jr. (2015, p. 666) que “não se trata de usar tais medidas quando não estiverem presentes os fundamentos da prisão preventiva, mas sim, quando presente os requisitos, mas a prisão for proporcionalmente agressiva frente ao ato.”
Conforme também leciona Lopes Jr. (2015, p. 660), “A medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.”
Constante o próprio nome conceitua, são medidas alternativas, substitutivas, trazendo a modalidade de prisão preventiva como último instrumento para garantia do andamento processual, da ordem pública, política e econômica. Desse modo, essas medidas não podem ser banalizadas e servir ou para o direito penal intervir sem cuidado na esfera do indivíduo, ou desprezar a gravidade das restrições que ela impõe.
Destarte, pode-se afirmar que no tocante à tutela da prova e da aplicação da lei penal existem outros instrumentos eficazes para garantir os seus efeitos sem gerar um custo social ao agente, principalmente face a uma segregação.
Essas medidas cautelares apresentam graves restrições pessoais e patrimoniais ao indivíduo, pelo que devem ser decretadas em concordância com o princípio da legalidade, tipicidade e demais princípios processuais penais.
Outra alteração advinda da Lei 12.403/11 está relacionada à fase de decretação da prisão preventiva, segundo disposições do art. 311 do Código de Processo Penal. Preconizava o referido artigo antes da reforma:
Art. 311 Código de Processo Penal: Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (BRASIL, 1941).
Art. 311 Código de Processo Penal: Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação de autoridade policial. (BRASIL, 2011).
Após uma primeira observação da redação dos artigos parece que não houve alteração significativa, o que é verdadeiro engano. A substituição das expressões inquérito policial e investigação criminal por investigação policial e processo penal representam modificações na ordem prática e jurídica.
Uma investigação policial significa ampliar a fase de decretação, eis que não se limita à instauração de um inquérito policial, podendo ser decreta a prisão preventiva independente dele, por meio, inclusive, de investigação criminal. Como exemplo pode-se citar aquelas iniciadas por qualquer autoridade que tiver competência para tal, para averiguar infrações penais, como as instauradas pelo Ministério Público, Tribunal, Procurador Geral da Justiça, dentro outros.
Além de expandir a fase, essa mudança traz consequências nos pleitos de revogação da segregação, eis que, antes da reforma se alguém fosse preso sem instauração de inquérito policial a defesa deveria impetrar um habeas corpus, sob o fundamento de que se caracterizava um constrangimento ilegal, o que não se aplica hoje, em função do argumento ser inválido frente a possibilidade de se decretar independente de formal instauração de inquérito policial.
Quanto à modificação das expressões instrução criminal por processo penal também representou a ampliação da fase, uma vez que instrução criminal, segundo o Código de Processo Penal, faz menção à fase probatória, enquanto processo penal diz respeito ao todo. Ou seja, a mera modificação de terminologia representou uma ampliação representativa no que tange a fase da decretação e a defesa para sua revogação, na fase pré-processual, e uma expansão também na fase processual.
Após a promulgação da Lei 12.403/11 foi instituído um modelo polimorfo, o que significa que o juiz terá diversas opções de medidas cautelares, em especial as diversas à prisão, que visam assegurar o efeito da cautelar e não restringir a
liberdade do agente. Alterou também as possibilidades de casos afiançáveis, dispondo que, para concessão deve se analisar a pena máxima em abstrato, não superior a quatro anos, cabendo em crimes que a pena seja, inclusive, de reclusão.
No que se refere às medidas cautelares diversas à prisão, introduziu o legislador nos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal, a prisão domiciliar, que se trata de uma segregação diversa, onde o agente fica detido em sua residência, só podendo sair com autorização judicial.
Lopes Jr. (2015) entende que parece irrisória a medida, mas é uma forma de deter o agente, de privá-lo de sua liberdade, evitando que frequente lugares, sendo onerosa também. Mas, mesmo sendo agressiva ao agente, é menos drástica do que a prisão comum, que sujeita inclusive a falta de dignidade humana pelas condições precárias de manutenção dos presídios brasileiros.
O artigo 319 do CPP traz as modalidades alternativas à prisão, qual sejam:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.” (BRASIL, 2011).
Essas medidas, tais como a decretação da prisão preventiva, podem ser determinadas de ofício, por requerimento do Ministério Público ou por representação da autoridade policial.
No tocante à fiança, antes da entrada em vigor da Lei 12.403/11, só poderia ser concedida em caso de detenção e determinadas somente pelo juiz, agora, pode ser definida pela própria autoridade policial, inclusive em casos de reclusão, abrangendo as possibilidades e limitando o caso de constrangimento a liberdade do agente.
Também surgiram alterações no tocante à liberdade provisória, determinado que, em não havendo requisitos para decretação de prisão preventiva, deve o magistrado conceder liberdade provisória. É uma medida entre a prisão em flagrante e a decretação da preventiva, como ensina Lopes Jr. (2011, p. 155):
É a liberdade provisória uma forma de evitar que o agente preso em flagrante tenha sua detenção convertida em prisão provisória. Daí por que, quando um juiz nega o pedido de liberdade provisória da defesa, homologa a prisão em flagrante e decreta a prisão preventiva atentando o requerimento do Ministério Público, o habeas corpus será impetrado para obter a concessão de liberdade provisória (que deveria ter sido concedida antes, mas não o foi) e não para revogação da prisão preventiva; ou ainda para obter a substituição da prisão preventiva por uma medida cautelar diversa.
Além da inclusão de medidas alternativas à prisão, ampliação da possibilidade de pagamento de fiança, prisão domiciliar e outras inúmeras alterações positivas advindas da Lei 12.403/2011, muita coisa ainda precisa ser revista na legislação, eis que o Código de Processo Penal está ultrapassado, e visto como uma “colcha de retalhos” expressão usada por Lopes Junior (2011), que designa o entendimento de que referido Código vem sendo remendado com alterações, que mesmo significativas não são suficientes para que o garantismo e o princípio da dignidade da pessoa humana sejam respeitados.
Pode-se perceber, sobretudo, o descaso com medidas de suma importância, que além de serem instrumentalmente fundamentais dizem respeito a segregação e direitos fundamentais do agente, e da própria sociedade.
Assim, além da falta de previsão, ainda há resistência jurídica quanto ao que já está disposto, como no caso das medidas alternativas à prisão que deveriam ser regra, mas infelizmente são tratadas como exceção na prática jurídica. A prisão é medida extrema que deve ser usada como última opção, para casos em que, de fato, não exista outro meio para ser substituída.
Em razão do exposto, será abordado no próximo capítulo, de modo enfático, a prisão preventiva, seus requisitos e pressupostos, sob a exegese da ordem pública, as medidas alternativas à prisão em si e, principalmente, o problema da falta de conceituação do argumento da ordem pública para o decreto da prisão preventiva. Em outras palavras, a falácia na prática jurídica, uma vez que há resistência na aplicação de medidas alternativas, o que viola princípios constitucionais e o próprio Código de Processo Penal.
2 A ORDEM PÚBLICA NA PRISÃO PREVENTIVA E A CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
A prisão preventiva é uma modalidade de cautelar prevista no Código de Processo Penal, no Capítulo III, do Título IX, que trata da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória. O referido capítulo traz disposições acerca da fase para sua decretação, os requisitos, as hipóteses em que admite ou veda sua aplicação, bem como trata da revogação da segregação.
No capítulo anterior se conceituou a prisão preventiva, fazendo uma análise geral sobre esta modalidade de prisão, porém, é necessário aprofundar os conhecimentos a respeito, no que tange aos requisitos e pressupostos, às alternativas à prisão, e principalmente ao foco principal deste trabalho que é o requisito da garantia da ordem pública para a decretação da medida.
Conceituar ordem pública é tarefa difícil, tanto que não há unanimidade dentre os doutrinadores. São vários os conceitos, sendo que sua abrangência é ampla, o que deixa evidentes dúvidas no momento da aplicação da medida, condicionando o agente infrator a uma amplitude que pode ser gravosa e infringir garantias fundamentais, tais como a liberdade, a dignidade da pessoa humana, ou ainda princípios basilares da área penal, como, por exemplo, o da presunção do estado de inocência.
Além disso, há uma resistência na prática jurídica à concessão de liberdade provisória ou medidas alternativas à prisão, mesmo após a promulgação da Lei 12.403/2011, a qual instituiu artigos específicos tratando dessas opções diversas à segregação. O argumento principal para a decretação da prisão, e não das medidas é a garantia da ordem pública, que é usado de maneira inconsequente para dar uma solução rápida e objetiva à um problema complexo.
Frente a isso, importante analisar a prisão como medida excepcional, dando prevalência às alternativas à segregação, espécies que serão abordadas adiante.
2.1 Alternativas ao decreto da prisão preventiva, das opções das Medidas Cautelares diversas da prisão
Conforme já narrado, a Lei 12.403/11 trouxe inovações fantásticas ao Código de Processo Penal, sendo uma das mais elementares as alternativas ao decreto da prisão preventiva, o que reforça o princípio da excepcionalidade da cautelar de prisão.
A prisão preventiva é a medida mais extrema, devendo ser decretada com o cumprimento de todos os requisitos e em última possibilidade, o que infelizmente não vem ocorrendo na prática jurídica.
Importante falar sobre o princípio da excepcionalidade, para deixar evidente os equívocos que vêm ocorrendo no decreto das prisões preventivas, face a falta de excepcionalidade na aplicação da medida, e também, na própria análise dos requisitos, em especial o do argumento da ordem pública.
O referido princípio é tão importante que acabou se tornando uma característica das cautelares, após a introdução da Lei 12.403/11 a qual acrescentou ao art. 282 Código de Processo Penal o parágrafo sexto, que refere a excepcionalidade da prisão preventiva: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.” (BRASIL, 2011).
Além da previsão no Código de Processo Penal, importante destacar alguns conceitos trazidos pela doutrina tradicional, como leciona Avena (2013, p. 832):
As medidas cautelares devem ser aplicadas em hipóteses emergenciais, com o objetivo de superar situações de perigo à sociedade, ao resultado prático do processo ou à execução da pena. Portanto, é certo que sua utilização, no curso da investigação ou do processo, deve ocorrer como exceção, mesmo porque implicam, em maior ou menor grau, restrição ao exercício de garantias asseguradas na Constituição Federal.
Lopes Jr. (2011, p. 29), em poucos termos aduz que “prisão preventiva somente quando forem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas
da prisão, aplicadas de forma isolada ou cumulativa.” Ou ainda, conforme ensina Capez (2014, p. 305):
Mesmo nas situações em que a lei a admite e ainda que demonstrada sua imprescindibilidade, a prisão preventiva tornou-se excepcional, pois somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (CPP, art. 282, § 6º), dentre as previstas no art. 319 do CPP. Sendo possível alternativa menos invasiva, a prisão torna-se desnecessária e inadequada, carecendo de justa causa.
Pela previsão processual penal e pelos conceitos doutrinários se pode ter ciência do quão fundamental é a aplicação da excepcionalidade, e se ter a ideia do que ela deveria significar no momento em que o magistrado se propõe a analisar as possibilidades de se decretar uma cautelar restritiva de liberdade.
Importante relacionar a característica da excepcionalidade com a ideia de necessidade e adequação, uma vez que estão intimamente ligadas pelo fato de que esses requisitos amparam a característica, dando ainda, maior relevância à esta.
Sabiamente Capez (2014, p. 351, grifo nosso) conceitua:
Necessidade: qualquer providência de natureza cautelar precisa estar sempre fundada no periculum in mora. Não pode ser imposta exclusivamente com base na gravidade da acusação. Maior gravidade não pode significar menor exigência de provas. Sem a demonstração de sua necessidade para garantia do processo, a prisão será ilegal.
Adequação: a medida deve ser a mais idônea a produzir seus efeitos garantidores do processo. Se a mesma eficácia puder ser alcançada com menor gravame, o recolhimento à prisão será abusivo. O ônus decorrente dessa grave restrição à liberdade deve ser compensado pelos benefícios causados à prestação jurisdicional. Se o gravame for mais rigoroso do que o necessário, se exceder o que era suficiente para a garantia da persecução penal eficiente, haverá violação ao princípio da proporcionalidade.
Pelos conceitos pode-se perceber que a correlação, não só com a característica da excepcionalidade, mas também com princípios, como o da proporcionalidade, deixa evidente que nas cautelares há uma forte ligação entre os normas e princípios, sendo que deveria por óbvio essa ligação se estender aos atuantes da prática jurídica.
O sistema é lógico, não precisa ser um garantista extremo para entender a excepcionalidade no tocante ao decreto da privação de liberdade, basta ser um positivista e já terá que aplicar o decreto de prisão como medida extrema. Mas, além disso, o aplicador precisa conhecer a lei, e o que ela representa, fundar suas convicções, claro, sem fugir à regra posta para criar um sistema arbitrário e injusto ao agente, que é mero suspeito da infração.
Destaca-se que a prisão preventiva tem, na verdade, caráter subsidiário, servindo apenas para os casos em que não couberem a concessão de liberdade provisória ou as medidas alternativas à prisão.
Conhecer essas medidas alternativas é fundamental para se compreender o quanto a Lei 12.403/2011 trouxe benefícios ao sistema processual penal, ao agente, suposto autor do delito, e consequentemente a toda a sociedade. A Lei elencou alternativas que podem garantir a mesma eficácia da segregação, possuindo o mesmo efeito garantidor da ordem pública, econômica, conveniência da instrução e outros requisitos exigidos.
Referida Lei instituiu as disposições do art. 319 do Código de Processo Penal, trazendo nove modalidades de medidas alternativas à prisão. A primeira é o comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar suas atividades. Com essa condição se tem assegurado o dever de o agente estar disponível à justiça, com endereço certo, evitando qualquer problema em casos de citação, intimação ou cumprimento de mandados. Mantem-se assim, a garantia da instrução criminal (AVENA, 2013).
A segunda condição é a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distantes desses locais para evitar o risco de novas infrações. Ou seja, não deixa de ser uma privação ao direito de ir e vir do agente, condiciona ele a evitar o convívio social, a impossibilitar a prática de novos ilícitos, já é medida severa, não necessitando em muitos casos que ocorra a prisão, eis que tal privação já é suficientemente penosa e garantidora da ordem pública (AVENA, 2013).
A terceira possibilidade é a proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. Essa modalidade que impõe uma regra simples é garantidora de quase todos os requisitos para decretação das cautelares. Assegura a proteção à vítima, à sociedade como um todo, à instrução criminal, vez que o agente pode ser privado de manter contato com testemunhas e consequentemente impossibilitado de coagi-las (AVENA, 2013).
Lopes Jr. (2015) leciona que o que importa neste caso é a fiscalização do cumprimento de modo coerente, uma vez que o indiciado precisa continuar trabalhando, frequentando locais que buscará meios de sua subsistência básica, devendo o magistrado sempre atentar a tais obstáculos para não revogar a medida por um ato que não seja da vontade do agente, mas sim, por extrema necessidade (AVENA, 2013).
Outra hipótese alternativa à prisão é a proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução criminal. Tal medida se corrobora com a primeira, no sentido de que visa garantir o bom andamento da instrução criminal, não atrasando atos, tendo o endereço do agente sob custódia, de modo que ele não desapareça evitando o cumprimento dos andamentos ou uma possível suspensão e consequente prescrição da pretensão punitiva (AVENA, 2013).
A quinta alternativa se dá por meio de recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o acusado tenha residência e trabalho fixos. Ou seja, evita que o agente esteja na rua durante a noite, período com menos policiamento, que frequente lugares que possua aglomeração de pessoas e consumo de bebidas alcoólicas, que são ambientes tendenciosos à discussões e práticas de ilícitos (AVENA, 2013).
Outra modalidade é a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. Essa alternativa é uma das mais graves ao agente, que deve ser usada com muita prudência pelo julgador, inclusive porque
há discussões inclusive sobre sua constitucionalidade, uma vez que é uma forma de antecipação de pena. Assim como as demais, mas em especial, a decisão que impõe essa medida precisa ser devidamente fundamentada (AVENA, 2013).
A sétima opção é de internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração, sendo esses requisitos cumulativos, e não meramente alternativos (AVENA, 2013).
Essa é uma tentativa de se estabelecer uma espécie de medida de segurança cautelar, sendo bem gravosa ao agente se decretada. O problema desta medida é a falta de previsão da duração o que pode causar abusos e também antecipação de pena. Além disso, é difícil a execução da perícia frente aos riscos que o exame psicológico pode provocar no agente. Pelo fato das cautelares serem medidas de urgência, não podendo depender de exames técnicos, que geralmente são extensos e demorados.
A penúltima modalidade expressa é a de fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial. É uma alternativa relativa, sendo que não pode ser considerada às pessoas que não possuem condições financeiras de arcar, eis que causaria um tratamento diferenciado, não podendo os menos favorecidos economicamente ficarem condicionados a medida de prisão (AVENA, 2013).
A última modalidade de alternativas à prisão preventiva é a da monitoração eletrônica, onde o agente teria uma espécie de vigia, ficando impossibilitado de fugir, ou praticar outras infrações (AVENA, 2013).
Denota-se que ambas as alternativas trazem limitações a direitos do agente, restrições que podem trazer danos físicos, emocionais, e inclusive financeiros. Porém, ainda são medidas menos gravosas do que a segregação em ambientes prisionais mal estruturados.
Tais medidas, menos gravosas do que a prisão, precisam ser analisadas e fundamentadas quando decididas, imagina-se então o quão mais criteriosa precisa ser a análise para a decretação da prisão preventiva, devendo ser, de fato, excepcional sua implementação.
Mesmo assim, há uma imensa resistência na aplicação de tais medidas, sob argumento de que são ineficazes. Por óbvio, essas medidas precisam ser fiscalizadas por um órgão estatal competente, para que o cumprimento seja o mais eficaz possível, e sustente a garantia da ordem pública, da ordem econômica, da conveniência da instrução criminal, e dê suporte ao agente para que não necessite da segregação. De qualquer modo, por mais restritivas que sejam, ainda são vantajosas frentes à prisão, devendo ser preferenciais.
2.2 Requisitos e pressupostos da prisão preventiva – uma questão de ordem pública
A prisão preventiva prevista no Código de Processo Penal é, segundo Capez (2011, p. 335):
prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorram os motivos autorizadores.
Pelo breve conceito compreende-se a necessidade do cumprimento dos requisitos legais e motivos autorizadores. Esses motivos estão previstos no artigo 313 do Código de Processo Penal, que dispõe:
Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I- nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos; II- se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940- Código Penal; III- se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo, ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Parágrafo único: também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (BRASIL, 2011).
Frente a essas disposições não há dúvidas quanto às hipóteses de cabimento, vez que o rol é taxativo e claro.
O problema central são os requisitos do art. 312, o qual já foi citado e pressupõe que seja decretada para a garantia da ordem púbica, econômica, conveniência da instrução, ou para assegurar a aplicação da lei penal. Ambos os requisitos são vagos, mas o argumento da garantia da ordem pública é o ator principal, o mais utilizado e o que tem maior amplitude, sendo que os juristas o usam como se fosse um princípio fundamental.
O Código de Processo Penal não traz em seu bojo uma conceituação para ordem pública, motivo pelo qual a doutrina tenta criar e uniformizar um conceito, o que infelizmente não ocorre, ficando esse requisito fundamental a mercê das interpretações dos juristas.
Denílson Feitoza trata a ordem pública (2009, p. 854) como sendo:
o estado de paz e de ausência de crimes na sociedade (…). Se, no sentido processual penal, a liberdade de alguém acarreta perigo para a ordem pública, a prisão preventiva é o meio legal para a sua garantia. Há, portanto, uma presunção legal de que o confinamento da pessoa possa evitar o perigo para a ordem pública. A garantia da ordem pública depende da ocorrência de um perigo. No sentido do processo penal, perigo para a ordem pública pode caracterizar-se na perspectiva subjetiva (acusado) ou, como ainda admite a jurisprudência apesar das críticas, na perspectiva objetiva (sociedade). Podemos, então, falar em garantia da ordem pública na perspectiva subjetiva ou individual, ou na perspectiva objetiva ou social.
Segundo entendimento de Avena (2013, p. 936):
Entende-se justificável a prisão preventiva para a garantia da ordem pública quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada periculosidade importar intranquilidade social em razão do justificado receio de que volte a delinquir.
Capez (2011, p. 336-337), por sua vez, leciona que:
Garantia da Ordem Pública: a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinquir, não se podendo aguardar o término do processo para, somente então, retirá-lo do convívio social. Nesse caso, a natural demora da persecução penal põe em risco a sociedade.
