PATRÍCIA WINTER
O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA COMO MECANISMO DE TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Três Passos (RS) 2012
PATRÍCIA WINTER
O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA COMO MECANISMO DE TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Lizelia Tissiani Ramos
Três Passos (RS) 2012
In Memorian:
Ao meu pai, que em todos os momentos difíceis de minha vida, têm intercedido junto a DEUS, pelo meu sucesso e felicidade.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por ter me ajudado a suportar os momentos difíceis, mostrando que seu amor sempre vem ao encontro de nossas necessidades.
A minha família, pela fé e confiança demonstrada.
Em especial, a minha mãe pela paciência e amor incondicional, manifestando que sempre acreditou no meu sucesso.
Ao meu noivo, por muitas vezes ter sido usado como escudo em momentos que despejei minhas frustrações, mas o amor sempre foi maior.
Aos meus amigos, pelo apoio incondicional. Aos professores, pelo simples fato de estarem dispostos a ensinar.
Aos orientadores pela paciência demonstrada no decorrer do trabalho.
Enfim a todos que de alguma forma tornaram este caminho mais fácil de ser percorrido.
“A injustiça em qualquer lugar é uma ameaça à justiça por toda parte.”
RESUMO
O presente trabalho visa analisar a proteção social na perspectiva da Assistência Social, principalmente o benefício assistencial de prestação continuada (BPC). Nesse sentido, identifica a função e a finalidade da Seguridade Social, cujas normas jurídicas visam assegurar o direito à saúde, à assistência social e à Previdência Social, conforme previsão constitucional. No que tange a temática central da pesquisa analisa o contexto legal que determina a concessão do BPC discorrendo sobre importantes aspectos da interpretação da Lei 8.742 de 7 de dezembro de 1993 denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS). Estuda de forma específica e detalhada a forma de concessão e os requisitos necessários para a concessão do referido benefício, bem como verifica a posição do judiciário na análise de casos concretos. Discorre sobre o papel do BPC no enfrentamento da pobreza e na garantia do respeito da dignidade da pessoa humana. Por fim, enfrenta algumas questões processuais de suma importância para a compreensão da temática, especialmente quanto a definição dos legitimados a postular em juízo o beneficio de prestação continuada.
Palavras-chave: Seguridade Social. Assistência Social. BPC. Benefício Assistencial. Idoso. Portador de Deficiência.
RESUMEN
Este estudio tiene como objetivo analizar la perspectiva de la protección social en el bienestar, en especial la prestación continua de asistencia beneficio (BPC). En este sentido, identifica la función y el propósito de la Seguridad Social, cuyas normas jurídicas destinadas a garantizar el derecho a la seguridad de la salud, el bienestar y Social, como norma constitucional. En cuanto al tema central de la investigación se analiza el marco legal que determina el BPC discutir aspectos importantes de la interpretación de la Ley 8742 del 7 de diciembre de 1993 llamado la Ley Orgánica de Asistencia Social (LOAS). Estudio de una forma específica y detallada de subvención y los requisitos para la concesión de dicha prestación, así como verificar la posición del poder judicial en los casos concretos. Analiza el papel de la BPC en la lucha contra la pobreza y garantizar el respeto de la dignidad humana. Finalmente, uno se enfrenta a algunos problemas de procedimiento de suma importancia para la comprensión del tema, sobre todo porque la definición de legítimo postular en los tribunales beneficio de prestación continua.
Palabras clave: Seguridad Social. Bienestar. BPC. Asistencia Social. Personas Mayores. Personas con discapacidad.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 09
1 A ASSISTÊNCIA SOCIAL SUA HISTÓRIA E SEUS FUNDAMENTOS... 1.1 A organização da assistência social... 1.2 O financiamento da assistência social... 1.3 A delimitação legal dos destinatários dos benefícios da assistência social...
11 17 19 21 2 O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA E A TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA... 2.1 Caracterização do BPC e requisitos legais para sua concessão... 2.2 A legitimidade passiva nas ações que visam a concessão do BPC...
26 27 38
CONCLUSÃO... 41 REFERÊNCIAS... 43
INTRODUÇÃO
A pesquisa aqui proposta inicia sua análise demonstrando alguns dos antecedentes históricos da Assistência Social, atualmente inserida no contexto da proteção social mantida e garantida pelos programas desenvolvidos pela seguridade social, cuja formatação é definida pela constitucionalmente e engloba os direitos relativos à saúde, à assistência social e à Previdência Social.
A proteção social dos indivíduos, prestada pelo Estado, está relacionada a uma discussão histórica, sobre quais seriam as funções exercidas pelos órgãos estatais e quais caberiam a população. Com o desenvolvimento da sociedade, houve um avanço considerável a respeito da proteção social, e com isso o reconhecimento de que toda a sociedade deve ser solidária com os incapazes.
Assim ao compreender a assistência social, analisa-se a norma jurídica que definiu em patamar infraconstitucional as regras relativas à concessão do benefício assistencial de prestação continuada (BPC) aos idosos e aos portadores de deficiência. Verifica-se que para que seja alcançado o deferimento do beneficio é necessário que a renda familiar não ultrapasse o mínimo legalmente estipulado que é inferior a ¼ do salário mínimo, ainda que decisões judiciais possam conceder o benefício mesmo quando o valor ultrapasse este limite de renda, desde que o indivíduo demonstre estar em situação de miserabilidade, como demonstra a jurisprudência citada na pesquisa.
O beneficio de prestação continuada visa atender as necessidades básicas de indivíduos realmente necessitados, pois ao disponibilizar renda mensal de um salário mínimo, está tutelando a dignidade humana do beneficiário.
A pesquisa avança e além de tratar de todos os requisitos legais exigidos para a concessão do benefício, aborda também aspectos processuais, como a legitimidade passiva das ações judiciais em face de benefícios indeferidos administrativamente pelo Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS. Nesse sentido, verifica-se que a União delega a função de concessão e fiscalização dos benefícios ao INSS, dessa forma, cabe a ao INSS a legitimidade passiva nas respectivas ações que versem sobre o benefício de prestação continuada.
1 A ASSISTÈNCIA SOCIAL SUA HISTÓRIA E SEUS FUNDAMENTOS
Primeiramente será explicado o funcionamento da Seguridade Social para melhor entendimento dos fundamentos da Assistência Social, já que esta é parte integrante daquela. A Seguridade Social é disciplinada constitucionalmente pela ordem social e visa a efetivação dos fundamentos de bem estar e justiças sociais.
Muito antes da criação da Assistência Social, houve o que era chamado de Justiça Social que foi uma forma de manifestação da preocupação da sociedade com os indivíduos em situações de vulnerabilidade, isso aconteceu no final do século XIX. Dessa forma, segundo Castro, Lazzari (2011), as primeiras manifestações de proteção aos cidadãos tiveram início somente a partir do final do século XIX, com a criação da chamada Justiça Social, que é a forma primeira de exteriorizar a preocupação da sociedade com os sujeitos em situação de vulnerabilidade.
A proteção social é algo que foi previsto e garantido a pouco tempo, embora antigamente se havia uma preocupação com as condições dos indivíduos, não existia nenhuma forma organizada para enfrentar condições de miserabilidade, deixando assim tais problemas sem solução. Essas pessoas acabavam tendo que depender da caridade de sujeitos, podendo ser individuais ou prestada por grupos. Forma esta que leciona Castro, Lazzari (2011, p. 37):
Em períodos passados, anteriormente ao surgimento das primeiras leis de proteção social, a defesa do trabalhador quanto aos riscos no trabalho e perda da condição de subsistência se dava pela assistência caritativa individual ou pela reunião de pessoas.
Em 1601, houve a primeira manifestação que solicitava uma garantia de proteção coletiva, a qual aconteceu na Inglaterra e tinha como objetivo regular uma simplicidade de contribuições sociais, para que assim pudesse propor caridade com fins assistenciais, dessa forma leciona Marcus Orione Gonçalves Correia e Érica Paula Bancha Correia, (2012, p. 17):
Em 1601, fora editado o Poor Law Act, que, dentre outras medidas, previa o pagamento de pequenos valores, de caráter mais paliativo, a desempregados doentes e de idade avançada. Trata-se de medida editada mais exatamente em 19 de dezembro de 1601, no reinado da primeira rainha, Isabel I, da Inglaterra, filha de Henrique VIII.
Mas somente no século XIX, é que surge uma organização preventiva, a qual previa um seguro para ser utilizado caso houvesse incapacidade do trabalhador ou garantindo uma velhice assistida.
No Brasil somente em 1977 houve uma manifestação sobre Assistência Social, a qual se deu pela lei 6.439 que dispunha sobre a Legião Brasileira de Assistência e em seu artigo 9º garantia programas de atendimento à população carente e programas de desenvolvimento social.
A Seguridade Social teve sua primeira norma orgânica com a implantação de um plano chamado Breveridge.Ao longo da história surgia a obrigatoriedade da participação do custeio, o qual foi o modo mais adequado para a solução e aperfeiçoamento dos serviços de Previdência Social e Assistência Social, assim leciona Correia, Correia, (2012, p. 17):
Ao largo da história da seguridade social, surgida do aprimoramento do instituto da Previdência Social e prestação de serviços de assistência social, percebe-se que a obrigatoriedade da participação no custeio do sistema foi o modo mais adequado a que se chegou para uma solução possível e racional de sua operacionalização.
Dessa forma podemos citar a Assistência que era prestada aos pobres naquela época, a qual era uma obrigação instituída na Idade Média por Carlos Magno. Outra contribuição que houve na antiguidade foi a criada por Robert Owen, que foi destinada aos seus operários a fim de melhorar sua alimentação com instalação de refeitórios na fábrica que possuía, e além disso construiu residências para os que necessitavam, cuidou de funcionários que ficaram inválidos como também dos doentes. Após isso houve a criação das cooperativas as quais se espelharam na criação de Robert.
A Lei Le Chapelier encerrou todas as associações criadas até então pelas classes de profissionais, explicando assim que compete ao Estado proporcionar emprego aos que precisam e prestar assistência aos doentes, como nos mostra Correia, Correia, (2012, p. 18):
Posteriormente a Lei Le Chapelier aboliu as corporações e associações de classe ou profissionais de toda a espécie, sob a justificativa de que compete à nação proporcionar trabalho aos que dele precisam e dar socorro aos doentes.
O plano Beveridge foi publicado em dezembro de 1942, e teve cinco principais problemas a serem solucionados, a necessidade, ignorância, doença, carência e desemprego,
tal plano seria constituído com a cooperação do Estado e o indivíduo, dessa forma os indivíduos realizariam as contribuições e o Estado proveria a Seguridade Social.
No Brasil na constituição de 1891, se fazia uma breve referência do tema e dispondo somente em seu artigo 75 a uma aposentadoria concedida, sem que houvesse qualquer tipo de contribuição por parte do segurado, e esta modalidade era oferecida somente aos funcionários públicos, caso ficassem inválidos.
Em 1934 a Constituição dispunha que competia a União criar regras de assistência social, tendo como responsabilidade os Estados-Membros, cuidar da saúde e prestar assistências públicas. Já a constituição de 1937, limitou-se à instituição de seguros em caso de invalidez, velhice e acidente de trabalho. Em 1946 a constituição sistematizou o que havia sido disposto anteriormente e citou a matéria previdenciária no artigo 157, o qual também versava sobre direito do trabalho.
A matéria da Constituição de 1967, pouco acrescentou da anterior, somente em sua Emenda n. 1 de 1969 dispôs um pouco mais minuciosamente sobre os benefícios previdenciários. Para Correia, Correia (2012, p. 26):
A Constituição de 1967 e sua Emenda n.1, de 1969, pouco acrescentaram à matéria em face do disposto na anterior Constituição de 1946. A Emenda apenas teria disposto de forma um pouco mais minuciosa a respeito de vários benefícios previdenciários (salário-familia, proteção a gestante após o parto, proteção à velhice, invalidez, em casos de morte e desemprego etc).
A promulgação da Constituição Federal de 1988 foi um marco nas bases que fundamentam a Justiça Social no Brasil. Dessa forma, o art. 193 da Carta Magna dispõe, “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
A Seguridade Social possuiu um sistema autônomo comparado com os demais ramos da ciência jurídica, durante muitos anos entendia-se o direito previdenciário como dependente do direito do trabalho. Há que se lembrar que direito previdenciário não se confunde com a seguridade social, sendo que está constituída por normas de assistência social e saúde. Com isso é evidente que tais direitos vivem independentes de relações de emprego, estando assim afastado do direito do trabalho, dessa forma Correia, Correia (2012, p. 55) lecionam que:
Primeiro, o direito da seguridade social, como visto, não se confunde com o direito previdenciário, encontrando-se constituído, ainda, por normas de saúde e de assistência social. Ora, a saúde, e mesmo a assistência social, vive independentemente de qualquer noção existente no direito do trabalho, que cuida especificamente das relações de emprego. Portanto, normas referentes à saúde e à assistência social não extraem do direito do trabalho qualquer substrato para a sua existência, não se justificando, pois, a Mafalda dependência do direito da seguridade social em relação àquele.
A partir disso a legislação infraconstitucional garantiu tal efetivação com a criação da Lei Orgânica da Assistência Social – Lei n. 8742/93, a qual tem em seu conteúdo a previsão do benefício assistencial que recebeu o nome de Benefício de Prestação Continuada (BPC), que estabelece bases legais para proteção dos sujeitos com a transferência de renda mensal aos beneficiários.
Assistência Social é um conjunto de princípios, instituições e regras que se destina a estabelecer uma política social aos indivíduos hipossuficientes, que se da por meio de atividades estatais e particulares, visando dessa forma a concessão de benefícios e serviços que independem de contribuição previdenciária. Assistência social é uma das espécies da Seguridade Social. Dessa forma, leciona Martinez (2001, p. 220) definindo assistência social como:
o conjunto de atividades particulares e estatais vocacionadas para o atendimento de hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em prestações mínimas em dinheiros, serviços de saúde, fornecimento de alimentos e outras atenções conforme a capacidade do gestor.
O conceito da Seguridade Social é fornecido pelo artigo 194 da Constituição Federal:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e
rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão
quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
É garantida pela Seguridade Social a proteção social que compreende a Assistência Social, a Previdência Social e o direito á saúde. A Seguridade Social tem o objetivo de prover condições de sustento quando o indivíduo for vítima de algum risco social, os quais podem ser o desemprego, doença, invalidez ou qualquer outra causa listada pela Previdência Social. O requisito para receber atendimento, por meio da concessão de benefícios e serviços da Previdência Social, é a realização de contribuição mensal para o sistema, é a contribuição que garante a condição de segurado para o indivíduo, pois se trata de uma política social contributiva. Às pessoas que não são contribuintes da Previdência Social o Estado oferece políticas de proteção social assistencial, sempre mediante o preenchimento de requisitos de acesso, e também políticas de saúde pública, cujo acesso é universal. Segundo Marisa Ferreira dos Santos (2009, p. 2):
[...] Se for segurado da previdência social, a proteção social será efetivada na forma de pagamento do benefício correspondente à contingência-necessidade que o atingiu. Terá, ainda, direito a serviços de assistência a saúde. Se não for segurado de nenhum regime previdenciário, e se preencher os requisitos legais, terá direito a benefícios e serviços de assistência social e de assistência a saúde.
A Seguridade Social tem como objetivo garantir o mínimo necessário à sobrevivência do individuo, é também um redutor de desigualdades causadas pela falta de condições financeiras, trata-se de um instrumento de justiça social. A Seguridade Social é baseada em um tripé formado pela Assistência Social, Previdência Social e direito à saúde. A previdência é reservada apenas para contribuinte, a assistência atende aos necessitados e hipossuficientes e a saúde pública possui acesso universal, nos termos da Constituição Federal (CF/88).
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
É uma característica dos direitos sociais, a universalidade que funciona como um redutor das desigualdades, nesse sentido, por meio da seguridade social todas as pessoas alcançam alguma forma de proteção, independente de sua condição econômica.
A Assistência Social é um conjunto de princípios que destina a estabelecer uma política social para ajudar os hipossuficientes, visando à concessão de benefícios e serviços, independente de contribuição à previdência social.
Para um bom entendimento sobre o assunto, torna-se necessário transcrever o texto constitucional que rege a matéria. O artigo 203 da CF/88 define o que é a Assistência Social e quais os seus objetivos, ao dispor:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção
de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Como descrito no artigo acima, os incisos I a V, asseguram a assistência social com prestação de serviços e benefícios.
A Assistência Social será prestada a quem necessitar, e visa cumprir objetivos constitucionais. Na lição de Marisa Ferreira dos Santos (2009, p. 225):
São objetivos da Assistência Social (art. 203 da CF): a proteção à família, à maternidade, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios para prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
A Assistência Social, conforme explicado não é meramente assistencialista, pois não é uma ajuda provisória ao necessitado. A Constituição Federal pretende com seus dispositivos que a Assistência Social seja um fator de transformação social. Pois promove a integração e a inclusão do beneficiário na vida comunitária, fazendo com que, após o início dos recebimentos das prestações assistenciais, possa esta ter sua dignidade garantida e possa exercer o que for necessário para sua subsistência. Como descreve Marisa Ferreira dos Santos (2009, p. 226):
Provê os mínimos sociais, ou seja, deve garantir ao assistido o necessário para a sua existência com dignidade. Destina-se ao enfrentamento da pobreza, ao provimento de condições para atender contingências sociais e à universalização dos direito dos sociais. Realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade (art.2º, parágrafo único, da LOAS).
As ONG’s como forma de participação da sociedade, ajudam na organização de assistência social, atendendo as demandas especificas da comunidade carente, conforme o artigo 3º da Lei 8.742/93, senão vejamos,
Art. 3º. Consideram-se entidades e organizações de assistência social aquelas sem
fins lucrativos que, isolada ou cumulativamente, prestam atendimento e assessoramento aos beneficiários abrangidos por esta Lei, bem como as que atuam na defesa e garantia de direitos.
A partir da CF/88, foi instituído o sistema de seguridade social, o qual é caracterizado e traz a marca da proteção social dos hipossuficientes, proporcionando mediante várias medidas públicas a amenização da privação econômica e social.
Os serviços assistenciais são atividades continuadas que visam a melhoria de vida da população, e suas ações são voltadas as necessidades básicas, observando os princípios e diretrizes estabelecidos pela Lei n. 8.742/93. Na organização dos serviços da Assistência Social, são criados programas de ajuda e amparo à adolescentes e crianças em situação de risco pessoal e social e a pessoas que vivem na rua em condições de miséria.
A Assistência Social é parte integrante da Seguridade Social e, como tal, por meio de um conjunto de princípios, regras e instituições, desenvolve um importante programa de política social que tem como público alvo as pessoas mais necessitadas. Isto se dá por meio de atividades estatais e particulares, que visa conceder benefícios e serviços que independem de contribuição do interessado.
1.1 A organização da assistência social
A Assistência Social é um sistema descentralizado e participativo, constituído por entidades e organizações, formado por um conjunto de instâncias deliberativas que compõe vários setores, assim prevê o artigo 6º da Lei n. 8742/93, qual seja Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS):
Art. 6º. A gestão das ações na área de assistência social fica organizada sob a forma
de sistema descentralizado e participativo, denominado Sistema Único de Assistência Social (Suas), com os seguintes objetivos:
I - consolidar a gestão compartilhada, o cofinanciamento e a cooperação técnica entre os entes federativos que, de modo articulado, operam a proteção social não contributiva;
II - integrar a rede pública e privada de serviços, programas, projetos e benefícios de assistência social, na forma do art. 6o-C;
III - estabelecer as responsabilidades dos entes federativos na organização, regulação, manutenção e expansão das ações de assistência social;
IV - definir os níveis de gestão, respeitadas as diversidades regionais e municipais; V - implementar a gestão do trabalho e a educação permanente na assistência social; VI - estabelecer a gestão integrada de serviços e benefícios;
VII - afiançar a vigilância socioassistencial e a garantia de direitos.
§ 1o As ações ofertadas no âmbito do Suas têm por objetivo a proteção à família, à
maternidade, à infância, à adolescência e à velhice e, como base de organização, o território.
§ 2o O Suas é integrado pelos entes federativos, pelos respectivos conselhos de assistência social e pelas entidades e organizações de assistência social abrangidas por esta Lei.
§ 3o A instância coordenadora da Política Nacional de Assistência Social é o
Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome.
A descentralização foi descrita pelo artigo 11 da LOAS, o qual coloca que as ações governamentais serão articuladas, e a coordenação e execução dos programas sociais cabem ao Município, Estado e Distrito Federal. Nos artigos 12 a 15 da LOAS, pode-se encontrar as competências de cada esfera de governo. Como nos diz Marisa Ferreira dos Santos (2009, p. 229):
São instâncias deliberativas do sistema descentralizado e participativo da assistência social o Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS, os Conselhos Estaduais de Assistência Social - CEAS, o Conselho de Assistência Social do Distrito Federal - CASDF e os Conselhos Municipais de Assistência Social - CMAS, todos com caráter permanente e composição paritária entre governo e sociedade civil.
O Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) é um dos mais importantes, possuindo status de órgão superior de deliberação colegiada, está ligado ao Ministério da Assistência e Promoção Social, como descreve o artigo 17 da LOAS e sua composição está disposta no § 1º:
Art. 17. Fica instituído o Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), órgão
superior de deliberação colegiada, vinculado à estrutura do órgão da Administração Pública Federal responsável pela coordenação da Política Nacional de Assistência Social, cujos membros, nomeados pelo Presidente da República, têm mandato de 2 (dois) anos, permitida uma única recondução por igual período.
§ 1º. O Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) é composto por 18
(dezoito) membros e respectivos suplentes, cujos nomes são indicados ao órgão da Administração Pública Federal responsável pela coordenação da Política Nacional de Assistência Social, de acordo com os critérios seguintes:
[...].
Destaca-se como competências do CNAS, aprovar a Política Nacional de Assistência Social, como também normatizar e regular a prestação de serviços de forma publica e privada
no campo da assistência social, as entidades filantrópicas que prestam serviços e assessoramento à assistência social. Cabe também ao CNAS conceder atestado de registro de fins filantrópicos, como também é de competência dos Conselhos Estaduais de Assistência Social, zelar pela efetivação do sistema descentralizado e participativo (art. 18 da LOAS).
Cabe à União, responder pela concessão e manutenção dos benefícios conforme artigo 203 da Constituição Federal, ajudar e financiar os serviços, programas e projetos de enfrentamento da pobreza e atender conjuntamente com os Estados, Distrito Federal e Municípios às ações assistenciais.
Compete aos Estados, liberar recursos aos Municípios como participação no custeio para pagamento de auxílio natalidade, apoiar financeiramente e tecnicamente os programas e projetos de enfrentamento da pobreza, atender em conjunto com os Municípios os projetos e ações assistenciais, apoiar as associações municipais de assistência social e por fim prestar serviços assistenciais.
Ao Distrito Federal e aos Municípios, cabe destinar recursos para o pagamento dos auxílios natalidade, executar projetos de diminuição da pobreza, atender ações assistenciais, prestar serviços assistenciais, coordenar os cadastros de entidades de assistência social, expedir atos normativos para a gestão do Fundo Nacional de Assistência Social e elaborar ao CNAS os programas anuais e plurianuais dos recursos a serem aplicados pelo Fundo Nacional de Assistência Social (FNSA).
A Assistência Social terá o custeio realizado com recursos do orçamento da seguridade social, sendo assim um encargo de toda a sociedade de uma forma direta ou indireta. Pode-se dizer também que a isenção de impostos praticada em favor das entidades filantrópicas é uma forma indireta de custeio, pois estas instituições prestam serviços de assistência social para os necessitados.
1.2 O financiamento da assistência social
O custeio é característica imprescindível e que no caso da Assistência Social possui peculiaridades as quais há distingue da Previdência Social. Os benefícios pagos pela
assistência social são custeados pela população e dessa forma são responsabilidade de toda sociedade. Nesse sentido, Correia, Correia (2012, p. 34) destaca que:
O custeio é outra característica fundamental e que na assistência social reveste-se de uma peculiaridade que a distingue da Previdência Social, em que o sistema é diretamente contributivo. Os benefícios assistenciais e os de saúde são custeados por toda população e, portanto, de responsabilidade geral de toda a sociedade.
Os benefícios de Assistência Social são qualificados como não contributivos, desta forma basta a ocorrência da contingência para que o indivíduo seja beneficiário.
A CF/88 estabelece em seu artigo 204, que o financiamento da Assistência Social deve ser realizado com recursos do orçamento da seguridade social, os quais estão previstos no artigo 195 da CF/88. Além dos recursos disciplinados pelo art. 195 da CF/88, outras fontes colaboram com a manutenção dos programas assistenciais, senão vejamos:
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas
com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no Art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas
gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;
II - participação da população, por meio de organizações representativas, na
formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.
Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular ao
programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de:
I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - serviço da dívida;
III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos
ou ações apoiados.
Após a promulgação do decreto n. 91.970 de 22 de novembro de 1985, foi instituído o Fundo de Ação Comunitária (FUNAC), o que foi mais tarde transformado em Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS), conforme dispõe o artigo 27 da LOAS.
O financiamento das prestações assistências é realizado com recursos do FNAS, das contribuições previstas no art.195 da Constituição Federal, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Conforme forem realizando as receitas da União devem ser repassados automaticamente ao FNAS. Sergio Pinto Martins (2002, p. 492), destaca:
Poderão os recursos de responsabilidade da União destinados ao financiamento dos benefícios de prestação continuada ser repassados pelo Ministério da Previdência e Assistência Social diretamente ao INSS, órgão responsável por sua execução e manutenção.
Cada esfera de governo deve instituir um Conselho de Assistência Social, para que sejam repassadas as receitas, a composição desses conselhos devem ser paritária o que quer dizer que o governo e a sociedade civil devem participar, leciona assim Marisa Ferreira dos Santos (2009, p. 227): “[...] A partir de 1999, devem comprovar a existência, nos respectivos orçamentos, de previsão dos recursos próprios destinados à Assistência Social, alocados em seus respectivos Fundos de Assistência Social (artigo 30 da LOAS) [...].”
Com a emenda constitucional n. 42 de 19 de dezembro de 2003, foi inserido ao artigo 204 da CF/88 o parágrafo único, o qual dispõe que é facultado aos Estados e ao Distrito Federal, vincular até cinco décimos por cento da sua receita líquida a programas de inclusão e promoção social. O mesmo dispositivo constitucional vetou a utilização de tais recursos para pagamento de despesas com encargos sociais e pessoal, serviços da dívida ou qualquer outra despesa que não seja diretamente ligada aos investimentos e serviços apoiados.
Os serviços assistenciais são atividades que visam à melhoria de vida da população e suas ações são voltadas para as necessidades básicas do cidadão. É prioritário para a Assistência Social o desenvolvimento de políticas que visem a proteção da infância e da adolescência, objetivando cumprir o disposto no artigo 227 da CF/88.
1.3 A delimitação legal dos destinatários dos benefícios da assistência social
O direito a Seguridade Social está compreendida como o conjunto de normas que abrangem à saúde, à assistência e à Previdência Social, no caso da última há que realizar contribuição para ter o direito de uma contraprestação estatal em caso de necessidade.
Tendo como característica da Seguridade Social a abrangência a todo e qualquer cidadão, está incluída a Assistência Social e a saúde, a aplicação de ambas compreende-se a toda população, de acordo com a necessidade individual de cada cidadão. Vendo o ser humano com igualdade e tendo a possibilidade de ter suas necessidades satisfeitas pelo sistema, dessa forma leciona Correia, Correia (2012, p.32):
Tomando-se como base a evolução do conceito de seguridade social exposta anteriormente, dentro do qual se verifica o da assistência social e da saúde, o campo da aplicação de ambas estende-se a toda população, de acordo com a necessidade de cada individuo, e tendo-se em vista o ser humano, indistintamente de sua categoria e condição, e a possibilidade de execução pratica propiciada pelo sistema.
Dessa forma o beneficiário do sistema pode ser qualquer cidadão que esteja em estado de necessidade, o qual se difere da Previdência Social, que disponibiliza amparo somente aos que realizam contribuições.
São considerados destinatários da política de Assistência Social os excluídos involuntariamente das oportunidades de trabalho, das políticas sociais básicas e a de bens e serviços. Considera-se vulnerabilidade do ciclo de vida propriamente dito, crianças de zero a três anos e idosos acima de sessenta e cinco anos. Da mesma forma são condições de desvantagem pessoal, uma incapacidade resultante de uma deficiência que impede o desempenho de atividades normais, desempenhadas por todos os indivíduos.
Entende-se por benefício, um determinado valor em dinheiro destinado a tratar de necessidades do homem. Na saúde e assistência social, destina-se não só a recuperação de pessoas em estado de vulnerabilidade, mas também em prevenção. Esta forma de intervenção é feita por meio de serviços (consulta médica e assistência social), prestações em dinheiro e utilidade, leciona assim Correa, Correa (2012, p. 34):
A forma de recuperação, seja ela recuperadora ou remediadora, na assistência social, dá-se por meio de:
- serviços, tais como assistência social, consulta médica;
- prestações em dinheiro, como por exemplo, a renda mínima ou, em sua versão mais recente, “alocação universal”.
- utilidade, distribuição de remédios, leite, etc.
Na Assistência Social há a ocorrência de uma contingência, a qual não se vincula à uma contribuição, está vinculada ao salário, na assistência basta que esteja comprovada a ocorrência do estado de necessidade do individuo, o que pode ter como cobertura uma prestação de serviços ou uma prestação pecuniária.
Há que se mencionar o direito adquirido em face da Assistência Social, que é considerado a partir de duas formas diferentes, aquele que é referente á sua origem e o referente à pertinência ligado com o interesse do indivíduo. Considera-se direito adquirido aquele que decorre de um fato que produz um direito em virtude de lei, no tempo em que este
fato esta inserido, ou um fato ocorrido sob a vigência de lei em que houve a aquisição do direito e que este passou a incorporar o patrimônio jurídico.
Como evoluímos para um Estado Democrático de Direito, os direitos sociais passaram a ser fundamentais para a efetivação da democracia, dessa forma há a releitura dos dispostos na Constituição Federal, pois podemos interpretar assim a evolução fundamental para consolidação dos direitos à Assistência Social. Assim o direito adquirido passa a ser visto em outro ângulo, não podendo uma lei ser maior que a Constituição e deixando a possibilidade do sistema jurídico fazer a interpretação conforme a Constituição, favorecendo dessa forma os beneficiários das medidas assistenciais.
Ora no nosso ordenamento, o direito adquirido é uma noção que emana do direito constitucional, e não do direito civil, por exemplo. Logo, deve ser analisada sob a metodologia da interpretação típica da Constituição, com a necessidade de um conceito que derrame sua corolários sobre todo e qualquer ramo do direito infraconstitucional. Caso contrario, haveria possibilidade de que o conceito viesse a ser diminuído no âmbito das leis hierarquicamente inferiores á Constituição Federal, retirando-se assim a presença da forla normativa da Constituição. A analise do conceito de direito adquirido a partir do texto constitucional faz com que todo o sistema jurídico se prepare para o que os doutrinadores chama de interpretação conforme a Constituição [...].
A Seguridade Social possui em seu conceito o princípio da universalidade que se divide em universalidade subjetiva e objetiva. A universalidade objetiva é aquela que se dá a todos os cidadãos situados em todo o território nacional, tenham ou não vínculo de emprego, dessa forma a universalidade propõe proteção social a todos. Já na universalidade objetiva, dispõe que na Previdência Social somente garante cobertura a riscos anteriormente determinados, e na seguridade social há a proteção tanto na necessidade predeterminada, como naquele ocorrida sem previsão, e ainda nas necessidades coletivas.
Dessa forma podemos entender que no paralelo entre Previdência Social e seguridade social, há de se afirmar que no primeiro temos uma universalidade limitada, e no segundo há uma universalidade praticamente ilimitada.
A proteção social atende a todos não só como recuperação para que o individuo possa retornar a uma situação confortável, mas também como forma de prevenção para não haver futuras contingências. Correia, Correia (2012, p. 111) destacam:
Igualmente, a seguridade social não só atende à reparação como também de destina a métodos de prevenção e recuperação para que possa o sujeito retornar à situação que se achava anteriormente ao estado de necessidade.
Os benefícios percebidos pela Seguridade Social possuem uma característica una, isso quer dizer que serão concedidos de uma forma uniforme e tendo como base o mínimo nacional, para que sejam satisfeitas as condições econômicas para que o beneficiário tenha uma vida digna. Assim leciona Correia, Correia (2012, p. 112), [...] os benefícios concedidos segundo uma taxa uniforme e que corresponda ao “mínimo nacional que as exigências da vida imponham e as condições da economia permitam” [...].
Há que se descrever o princípio da seletividade, o qual é objeto do presente trabalho, este princípio nos da a possibilidade de selecionar grupos com contingências diferentes e quais serão beneficiários da Assistência Social. Dessa forma cabe somente a Constituição fazer tal seleção e indicar os casos em que ocorrerá certa prestação social, tendo assim garantido em seu artigo 203, inciso V, a garantia de um salário mínimo ao portador de deficiência e ao idoso, aos quais suas famílias não possuem meios de prover sua subsistência. Sobre o tema, Correia, Correia (2012, p. 115) referem:
Aliás, entendemos que o único referencial da seletividade é a própria Constituição, sendo que somente a esta cabe indicar os casos em que ocorrerá a seleção de grupos específicos para atendimento de certa prestação social.
O princípio da universalidade é principal, o reagente e decorre do principio da igualdade da dignidade da pessoa humana, como forma prioritária de proteção social, todos são iguais perante a lei, a escolha de grupos se da como um desdobramento igualdade material, sendo que serão satisfeitas pelo Estado as necessidades de cada grupo, com suas peculiaridades.
O inciso III do artigo 4º da LOAS descreve a respeito da dignidade do cidadão, à sua autonomia e direito a benefícios e prestação de serviços de qualidade. O legislador dispõe que a Assistência Social não seja imposta, mas sim prestada em razão da vontade do necessitado, quando a suas condições financeiras e pessoais não o permitem sobreviver com dignidade. A assistência deve representar um instrumento para a redução das desigualdades sociais.
A CF/88 em seu artigo 203 dispõe que o portador de deficiência ou o idoso, que comprovem não possuir meios para seu sustento, terão garantidos, na forma de beneficio assistencial um salário mínimo mensal, este benefício é denominado como benefício de prestação continuada (BPC), sobre este benefício Martins (2002, p. 496), refere:
A renda mensal vitalícia é uma prestação de assistência social prevista no inciso V, do art. 203 da Constituição. Referido comando legal dispõe sobre a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovar não possuir meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família, nos termos da lei.
Trata-se de um benefício pago de forma continuada, devido mensalmente e os beneficiários serão os idosos ou portadores de deficiência quem comprovarem renda familiar per capita igual ou inferior à ¼ do salário mínimo, o beneficiário não precisa ter realizado contribuições para a Seguridade Social.
Neste contexto, podemos observar que o sistema constitucional possui uma posição clara e defende os direitos sociais como direitos fundamentais. Há uma busca profunda para garantir os direitos fundamentais individuais, preservando assim no texto constitucional a manutenção do direito à assistência e á saúde.
2 O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA E A TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A partir de dado momento o Estado capitalista viu-se diante da latente necessidade de reestruturação, nesse sentido, deu-se início a construção da estrutura estatal de bem-estar social, a qual por meio da arrecadação de tributos desenvolveu meios de atender o interesse e as necessidades das classes menos favorecidas. Correia, Correia (2012, p. 35) destacam:
Mantendo o modo de produção capitalista, o Estado de bem-estar social busca, especialmente por meio de uma política fiscal severa, arrecadar meios para o atendimento dos interesses e necessidades das classes trabalhadoras.[...].
Para entender melhor o direito do individuo que deve ser tutelado pelo Estado, deve-se partir da Constituição e não dos atos normativos infraconstitucionais e nem mesmo dos atos administrativos, os quais no primeiro instante parecem ter efeitos normativos. Em matéria previdenciária mais especificamente, quando de discute a tutela da dignidade da pessoa humana não se pode partir apenas do disposto nas instruções normativas, nas portarias e atos administrativos. O direito a segurança social, principalmente assistência e saúde, impõe uma leitura minuciosa do texto constitucional.
A partir da promulgação da CF/88 o sistema de segurança social se encontra originariamente em sede constitucional. A segurança social do individuo passou a ser uma segurança normativa, assim lecionam Correia, Correia (2012, p. 73):
Aqui, obviamente, há que se adiantar o seguinte: o sistema de segurança social é um sistema que se encontra, a partir de 1988, originariamente em sede constitucional. A segurança social passou a ser segurança normativa e, mais, segurança normativo-constitucional. Obviamente, o melhor ambiente para o estudo de um conceito de segurança social é o âmbito da Constituição Federal.
A interpretação da Constituição nada mais é que uma interpretação de princípios, tendo assim uma dosagem de ciência normativa com a ciência da realidade, dessa forma o conceito de dignidade humana disposta pela Constituição, deve ser sempre reavaliado. Tendo, que se analisar a dignidade a luz da Constituição real e não somente de uma Constituição formal. Correia, Correia (2012, p. 75), destacam: “[...] A idéia de que uma dignidade humana
em 1988 é diferente daquela de 2004, 2005 ou 2006, não significando que nunca se tenha perseguido o ideal de dignidade humana conforme previsão constitucional [...].”
Registra-se dessa forma a posição dos direitos sociais como direitos fundamentais conforme o artigo 6º da CF/88:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Neste contexto, toda a interpretação histórica dos direitos fundamentais e dos direitos sociais deve ser colocado a disposição de um sistema de segurança social. Dessa forma, não basta acreditar que somente garantias e direitos individuais são fundamentais, mas sim devendo construir um sistema de segurança social, como segurança individual e social.
A Assistência Social é caracterizada por princípios, regras e instituições, destinada a proporcionar uma política social aos indivíduos em situação de miserabilidade, ou ainda aqueles que temporariamente estão em estado de hipossuficiência. É prestada assistência a quem necessitar independente de contribuição a Seguridade Social. Portanto há necessidade de um custeio do Estado para o pagamento de pequenos benefícios que irão melhorar a qualidade de vida do individuo necessitado. Observa-se dessa forma que além dos atos normativos que regem sobre essa garantia, a Constituição está intimamente ligada a tais concessões, pois há garantia do direito fundamental individual, como dignidade da pessoa humana.
O disposto no artigo 203 inciso V da Constituição Federal garante ao idoso e ao portador de deficiência a garantia de um salário mínimo para prover sua subsistência, sempre que esta esteja em risco.
2.1 Caracterização do BPC e requisitos legais para sua concessão
Entre os benefícios e serviços oferecidos à população pela Assistência Social, a pesquisa aqui proposta debruça sua análise no benefício de prestação continuada (BPC), especialmente pela importância e extensão do mesmo sobre as camadas menos favorecidas da população. Trata-se de um benefício assistencial, de pagamento mensal e que visa atingir
pessoas portadoras de deficiência e idosos que não possuem renda capaz de garantir uma subsistência digna. Referido benefício possui previsão constitucional e é tratado pela Lei 8.742/93 (LOAS) e pelo Decreto 6.214/07, como a seguir será tratado.
Inicialmente, sobre as pessoas legitimadas a obter o BPC importa destacar que são elas os idosos e os portadores de deficiência. Sobre a idade a partir da qual a pessoa poderá ser enquadrada na condição de idoso para fins de obtenção do benefício, importa destacar que, de 1º de janeiro do ano 1996 a 31 de dezembro do ano 1997, estava vigente a redação original do artigo 38 da Lei n. 8.742/93, que lecionava que a idade mínima para a concessão do benefício assistencial ao idoso era setenta anos, após 1º de janeiro de 1998, passou a vigorar que a idade mínima seria sessenta e sete anos, e por fim a Lei nº 10.741 de 1º de outubro de 2003 estabelece em seu artigo 34 que a idade mínima exigida ao idoso que não possui condições de manter sua subsistência e de não poder tê-la provida por sua família é de sessenta e cinco anos.
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios
para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.
Sobre o requisito etário a jurisprudência do TRF da 4º Região dispõe:
EMENTA: BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE.
1. Afastada a preliminar de carência de ação por ausência de anterior pedido na via administrativa, já que o acionado contestou o mérito da ação, patenteando resistência à pretensão vestibular.
2. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condição com as demais pessoas) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
3. A condição de idosa da autora foi comprovada por meio de documento de identidade, o qual demonstra que, na data do ajuizamento da ação (07-01-2010), já contava 65 anos de idade, pois nasceu em 24-03-1930.
4. In casu, as circunstâncias constatadas no estudo socioeconômico demonstram estar preenchido o requisito da situação de hipossuficiência econômica.
5. Comprovado o preenchimento dos requisitos legais, deve ser concedido o benefício em favor da parte autora, desde o ajuizamento da ação.
6. Preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC - verossimilhança do direito alegado e fundado receio de dano irreparável -, é cabível a antecipação dos efeitos da tutela. (TRF4, REGIÃO SUL, 2012)
Trata-se de uma apelação cível publicada em 15 de outubro de 2012, em que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, não conformado com a decisão de primeiro grau interpôs recurso. A apelada além de comprovar a idade necessária, comprovou viver em estado de miserabilidade, pois foi realizado estudo social, restando demonstrado que não somente a idosa vivia em risco social, mas que seus familiares não possuíam condições de mantê-la em situações dignas.
Tal ementa é um exemplo de que mesmo sendo necessário que a renda per capita da família seja igual ou inferior a ¼ do salário mínimo vigente, temos muitos casos que o judiciário concede o beneficio de prestação continuada, mesmo quando o valor ultrapassa a regra, levando-se muito em consideração o risco social sofrido pelo indivíduo que pleiteia o benefício assistencial.
Existem algumas decisões que não computam na renda familiar, o valor de um salário mínimo recebido por algum dos elencados no grupo familiar, mesmo que a renda percebida seja de natureza previdenciária. Entende-se que o valor mínimo seria unicamente para a subsistência daquela pessoa recebedora.
Assim temos o exemplo da jurisprudência do TRF da 4º Região:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA VIDA INDEPENDENTE E ESTADO DE MISERABILIDADE COMPROVADOS. SENTENÇA REFORMADA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Comprovado ser a parte autora incapaz para o trabalho e para a vida independente e o estado de miserabilidade, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício assistencial, desde a data da cessação administrativa. 2. Para fins de composição da renda mensal familiar, entendo que não pode ser computada a renda decorrente do benefício aposentadoria por invalidez, percebido pelo pai da autora, no valor de um salário mínimo (Aplicação por analogia do parágrafo único do art. 34 da Lei n° 10.741/2003). 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentençastricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, REGIÃO SUL, 2012)
Nesse sentido pode-se observar que o legislador vem buscando garantir a subsistência digna das pessoas. Dessa forma preservando a renda mínima auferida pelo idoso, seja ela de caráter assistencial ou previdenciária.
Vejamos dessa forma, para fins de concessão do beneficio de prestação continuada (BPC), é excluída na contagem da renda familiar, outro beneficio assistencial recebido por algum membro do grupo familiar. Seria ilógico que fosse computado, caso o valor mínimo recebido fosse de natureza previdenciária.
Assim, as decisões vêm no sentido de excluir do cálculo de renda per capita o valor auferido de natureza assistencial, como também o de benefício previdenciário de renda mínima.
Caso o idoso seja estrangeiro, mas naturalizado e domiciliado no Brasil, será necessário a apresentação de um dos seguintes documentos, título declaratório de nacionalidade brasileira, certidão de nascimento, certidão de casamento, passaporte, certidão ou guia de inscrição consular ou certidão de desembarque devidamente autenticada, CTPS emitida a mais de cinco anos, carteira de identidade e certidão de inscrição eleitoral.
Com relação a conceituação de pessoa com deficiência, a LOAS, em seu artigo 20 § 2º deu as definições para concessão do beneficio.
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo
mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência
aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Nem todas as pessoas portadoras de deficiência são incapazes, o que confunde no art. 20, § 2º, pois isso iria contra todas as campanhas de inclusão social existente. O que ocorre frequentemente é que muitos pais impedem seus filhos portadores de deficiência, de estudar e se qualificar, para não perderem o direito ao benefício.
A condição de deficiente está relacionada ao indivíduo que se encontra incapacitado para a inserção no mercado de trabalho e para a vida independente. Diz-se assim que são sujeitos que possuem impedimentos de longo prazo de natureza mental, física, intelectual ou sensorial, deficiências as que impeçam de participar efetivamente na sociedade em igualdade de condições com os demais indivíduos.
O que se vê nas decisões jurisprudenciais é que prevalece o entendimento que a deficiência e a incapacidade são confundidas. Bastando tão somente o requisito incapacidade para vida independente, como leciona Sergio Pinto Martins (2009, p. 135):
Considera-se pessoa portadora de deficiência a incapacitada para a vida independente e para o trabalho, em razão de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênita adquirida, que impeçam o desempenho das atividades da vida diária e do trabalho.
O requerente ao solicitar o benefício, será submetido a avaliação da deficiência realizada por peritos médicos, e sendo feito conjuntamente um estudo social para comprovar a baixa renda, como dispõe o parágrafo 6 do artigo 20 da LOAS: “Art. 20, § 6º. A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS”, dessa forma leciona Castro, Lazzari (2011, p. 709):
A respeito da prova de miserabilidade, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais aprovou o Enunciado nº 50, com o seguinte teor: “A comprovação da condição sócio-econômica do autor pode ser feita por laudo técnico confeccionado por assistente social, por auto de constatação lavrado por oficial de Justiça através da oitiva de testemunhas”.
No que pese a incapacidade parcial do requerente a TNU (Turma Nacional de Uniformização), firmou o entendimento que cabe a concessão do benefício se as condições do indivíduo forem desfavoráveis à inserção no mercado de trabalho. Em relação aos menores de dezesseis anos a perícia médica deverá apenas verificar a existência da deficiência, já que é presumida a incapacidade para a vida independente e para o trabalhado pela terna idade.
EMENTA: BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA A VIDA INDEPENDENTE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
1. Agravo retido improvido. 2. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condição com as demais pessoas) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 3. A incapacidade para o trabalho e para a vida independente restou comprovada por meio de sentença de interdição. 4. A situação de desamparo necessária à concessão do benefício assistencial é presumida quando a renda familiar per capita for inferior ao valor de ¼ (um quarto) do salário mínimo. 5. Não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos, filhos ou enteados maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios. 6. Comprovado o preenchimento dos requisitos legais, deve ser concedido o benefício em favor da parte autora, desde o indeferimento administrativo. 7. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte. 8. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art. 461 do CPC. (TRF4, REGIÃO SUL, 2012)
Como disposto na jurisprudência, pode-se notar que a definição de pessoa portadora de deficiência é muito ampla, quando a Constituição Federal em seu artigo 203, inciso V, garantiu um salário mínimo ao idoso e ao portador de deficiência, conforme dispuser a lei, delegou a uma lei específica para definir tal situação.
No momento da criação da LOAS, no seu artigo 20, § 2º, houve a definição de portador de deficiência, mas no momento que o individuo requere o benefício de prestação continuada, deve este passar por uma pericia médica para verificação de sua deficiência.
Nesse momento há divergências, no caso descrito acima, pode-se identificar que no pedido administrativo, houve o indeferimento pela pericia médica, pois o médico perito verificou que a requerente possuía meios de realizar atividades do cotidiano, tais como, comer sozinha, ir ao banheiro, fazer sua higiene, etc.
A Constituição instituiu o benefício e remeteu a regulação à lei específica, ao analisar a norma constitucional, fica claro que a assistência será prestada a quem dela necessitar, não precisando dessa forma o indivíduo estar em estado vegetativo para ter a concessão do benefício, mas sim demonstrar não ter condições, em decorrência de sua
deficiência para ingressar no mercado de trabalho, e da mesma forma não ter seu sustento custeado por sua família.
O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal ao idoso com sessenta e cinco anos ou mais e ao portador de deficiência, sendo necessária a comprovação de não possuir meios para sua subsistência e nem tê-la provida pela sua família. Entende-se como membros do grupo familiar, o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais ou na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, sendo que todos devem viver na mesma residência. A renda familiar não poderá ultrapassar ¼ do salário mínimo vigente, sendo este um requisito essencial para a concessão do beneficio: “Art. 20, § 3º. Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.”
Para a concessão do benefício assistencial (BPC), é analisada a família de uma forma conjunta, usa-se com isso a mesma forma do conceito previdenciário como mostra o artigo 16 do PBPS (Plano de Benefícios da Previdência Social), entende-se que só os que vivem sobre o mesmo teto contribuem para o sustento do grupo.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na Condição de
dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer
condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos
ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§ 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do
direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do
segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada,
mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a
das demais deve ser comprovada.
Para comprovação de que a renda familiar não ultrapassa os mínimos legais serão apresentados os seguintes documentos: CTPS, contracheque de pagamento e contrato de trabalho, carnês de contribuição do INSS, extrato de pagamento de benefício fornecido pelas
agências do INSS, caso seja outro regime de previdência social pública ou privada será necessário apresentação de certidão fornecida pelo órgão competente e por fim declaração da entidade, autoridade ou profissional de assistência social.
Ao portador de deficiência e ao idoso não basta somente comprovar tal situação, e sim demonstrar que não tem condições de prover sua subsistência nem tê-la provida por sua família. Dessa forma leciona Martins (2009, p.136):
Dois requisitos básicos são necessários para a concessão da renda mensal vitalícia: que a pessoa comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de não tê-la provida por familiares.
Com relação ao valor do benefício, a CF/88 estabelece que este deverá corresponder ao salário mínimo, valor este que se entende ser necessário para o indivíduo assegurar o mínimo necessário de subsistência. Observa-se, ainda, que para este benefício não é exigido carência, e não possui cálculo de renda mensal, pois o valor benefício é fixado em um salário mínimo, invariavelmente.
Sobre o valor recebido mensalmente, dispõe a jurisprudência do TRF da 4º Região:
EMENTA: BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA.
Instituído pelo art. 203, inciso V, da Constituição Federal, o benefício assistencial, de prestação continuada, correspondente a um salário mínimo mensal, pressupõe o implemento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente) ou idoso (desde 1º de janeiro de 2004, pelo menos 65 anos de idade); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo), ou seja, não possuir meios para prover a própria subsistência, nem tê-la provida por sua família. É devida a concessão do benefício assistencial quando comprovada a condição de deficiente e a situação de risco social. (TRF4, REGIÃO SUL, 2012)
Ao requerer o benefício assistencial (BPC), e após feita todas as análises necessárias para sua concessão, será pago ao beneficiário o valor mensal de um salário mínimo, pois há garantia constitucional de remuneração mínima, para satisfazer as necessidades básicas do indivíduo, pois se fosse pago um valor inferior atentaria contra o principio da dignidade da pessoa humana.
Não podendo dessa forma haver descontos, caso o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, tenha pago valores não devidos, não poderá descontar do valor mensal do
