CURSO DE DIREITO
Tiago Loeblein
A HOLDING FAMILIAR COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO
PA-TRIMONIAL E PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E TRIBUTÁRIO
Santa Maria, RS
2017
A HOLDING FAMILIAR COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO PATRIMONIAL E PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E TRIBUTÁRIO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM, RS), co-mo requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Marcelo Carlos Zampieri
Santa Maria, RS, Brasil 2017
Agradeço ao meus pais que sempre me proporcionaram tudo na vida e sem-pre acreditaram no meu potencial frente às adversidades.
“Não tenho medo da morte, ela é inevitável. Tenho medo de não ser lembra-da, de não deixar um legado, de não conseguir fazer a diferença na vida das pessoas que mais amo”.
A HOLDING FAMILIAR COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO PATRIMONIAL E PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E TRIBUTÁRIA
AUTOR: Tiago Loeblein
ORIENTADOR: Marcelo Carlos Zampieri
Considerando a atual conjuntura econômica do país, caracterizada pela instabilidade da economia e a elevada carga tributária incidente nas atividades de pessoas e em-presas, é de suma importância a adoção de mecanismos legais que proporcionem caminhos mais vantajosos de prevenção contra as incertezas desse cenário impon-derável. Diante desse contexto, estão inseridas as pessoas físicas dentro dos seus respectivos grupos familiares e as pessoas jurídicas, sociedades constituídas com o propósito empresarial, que, muitas vezes, são administradas por essas famílias. Neste sentido, para promover uma efetiva proteção patrimonial dessas pessoas, planejar a sucessão da administração desse patrimônio, bem como possibilitar uma redução da carga tributária incidente, surge no caso concreto a figura da Holding Familiar, uma sociedade constituída por uma família, protegendo os sócios pessoas físicas considerados mais vulneráveis, que possibilitará efetivamente a realização de um planejamento mais seguro da sucessão familiar dentro da estrutura de uma pes-soa jurídica, prevenindo a ocorrência de eventuais conflitos familiares oriundos do processo convencional de inventário e partilha do respectivo patrimônio, procedi-mento mais moroso e dispendioso em comparação às vantagens que podem ser obtidas com um adequado planejamento pela Holding.
Palavras-chave: Holding Familiar. Proteção Patrimonial. Planejamento Sucessório. Redução da carga tributária.
FAMILY HOLDING AS AN INSTRUMENT OF PATRIMONIAL PROTECTION AND SUCESSION AND TAX PLANNING
AUTHOR: Tiago Loeblein ADVISOR: Marcelo Carlos Zampieri
Considering the current economic situation of the country, characterized by economic instability and high tax burden on the activities of individuals and companies, it is ex-tremely important to adopt legal mechanisms that provide more advantageous ways of preventing against uncertainties of the scenario imponderable. In view of the con-text, they are included as individuals within their respective family groups and as le-gal entities, corporations formed for the purpose of business, which are often admin-istered by these families. In this sense, in order to promote an effective patrimonial and social protection, to plan a success of the administration of this patrimony, as well as to enable a reduction of the tax burden incident, in the concrete case appears the figure of the Family Holding, a society constituted by a family, protecting the indi-viduals who are the most vulnerable members that will effectively enable a safer planning of family succession within the structure of a legal entity, preventing an oc-currence of family conflicts arising from the conventional process of inventory and sharing of assets, procedure more time-consuming and costly compared to the ad-vantages that can be obtained with a Holding company's planning.
Keywords: Family Holding. Patrimonial Protection. Succession Planning. Re-ducing the tax burden
1 INTRODUÇÃO ... 8
2 O CONCEITO DE HOLDING E SUA CONSTITUIÇÃO LEGAL ... 11
2.1 CLASSIFICAÇÃO E TIPOS DE HOLDING ... 13
2.1.2 A HOLDING FAMILIAR ... 15
2.1.3 TIPOS SOCIETÁRIOS E REGIME DE TRIBUTAÇÃO ... 17
2.2 A CONSTITUIÇÃO DA HOLDING FAMILIAR ... 19
2.2.1 SUBSCRIÇÃO E INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL ... 20
2.2.2 SOCIEDADES CONTRATUAIS ... 21
2.2.3 SOCIEDADES POR AÇÕES ... 23
2.3 LIMITES E CONSEQUÊNCIAS DA FORMAÇÃO DA HOLDING ... 26
3 O USO DA HOLDING FAMILIAR PARA PROTEÇÃO PATRIMONIAL E PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E TRIBUTÁRIO ... 33
3.1 PLANEJAMENTO E PROTEÇÃO PATRIMONIAL FAMILIAR ... 33
3.1.1 PROTEÇÃO E CONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA ... 33
3.1.2 ADMINISTRAÇÃO PATRIMONIAL ... 36
3.2 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO ... 38
3.2.1 A DOAÇÃO DE QUOTAS COM RESERVA DE USUFRUTO VITALÍCIO ... 38
3.2.2 CLÁUSULAS RESTRIVAS DE PROTEÇÃO ... 42
3.3 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ... 45
3.3.1 A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO (ITCMD)... 46
3.3.2 O IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) ... 51
3.3.3 A TRIBUTAÇÃO DA RENDA NA HOLDING ... 53
3.4 ANÁLISE DE CASOS ... 57
4 CONCLUSÃO...60
1 INTRODUÇÃO
Atualmente, a elevada carga tributária brasileira consiste em um obstáculo considerável para aqueles que realizam determinadas atividades econômicas por todo o país, para aqueles que possuem renda significativa ou que tenham adquirido um patrimônio vultuoso, bem como para aqueles que necessitam enfrentar a ques-tão dos processos de inventário e partilha de bens. Em virtude da atual conjuntura econômica do país, correspondendo a uma forte instabilidade da economia, a reali-dade do cenário atual acaba acarretando elevadas dificulreali-dades financeiras para mui-tas empresas e grupos familiares. Diante desse cenário, é de suma importância en-contrar caminhos que direcionem para uma melhor proteção frente a essas instabili-dades e intempéries futuras, de modo que tais adversiinstabili-dades não atinjam de forma considerável o patrimônio dessas pessoas, e que não acarretem profundas rupturas nos vínculos concernentes a seus respectivos núcleos familiares.
Na perspectiva dos grupos familiares, além de terem que suportar o forte impacto da incidência tributária na sucessão familiar, é comum que muitos acabem se desintegrando no decorrer do processo sucessório, tendo em vista os inúmeros problemas de cunho financeiro e dos eventuais atritos familiares, o que acarreta não apenas um desgaste nas relações inerentes do núcleo familiar, mas também um pre-juízo considerável no patrimônio da sucessão, tendo em vista que, na maioria dos casos, não é efetuado um planejamento bem estruturado que administre as ques-tões atinentes à sucessão e que promova uma adequada proteção a esse patrimô-nio.
Neste sentido, tratar sobre todas essas questões envolve o ramo do Direito das Sucessões, Direito Tributário e Direito Societário, searas de grande importância para o cenário descrito, uma vez que é necessária uma melhor compreensão dos instrumentos legais relativos a essas disciplinas para uma eficiente aplicação no contexto familiar. Hoje no Brasil, diante de um cenário econômico de constante ins-tabilidade, é muito conveniente adotar um planejamento financeiro por parte dos grupos familiares, em virtude de uma carga tributária elevada, e de enormes custos com todo o processo da sucessão familiar, que acabam afetando não somente a estrutura financeira e patrimonial, mas também as relações afetivas inerentes ao seio familiar.
Diante desse contexto, o caminho que se mostra mais adequado consiste na adoção de um instrumento legal que promova um melhor planejamento em relação à sucessão, bem como uma diminuição de custos fiscais, operacionais e uma maior proteção ao patrimônio familiar no âmbito respectivo. Destarte, é imprescindível a figura de um profissional, seja ele um advogado ou um contador, que tenha um bom conhecimento e experiência necessários para trabalhar de maneira eficaz com ques-tões tão complexas atinentes ao núcleo familiar e com a dinamização dessas rela-ções no âmbito de uma sociedade empresarial.
Neste sentido, o presente trabalho irá abordar a figura da Holding Familiar, instrumento legal que pode ser utilizado pela família, visando ao planejamento da sucessão, proteção do patrimônio familiar e, ainda, um planejamento voltado para os impactos oriundos da incidência da carga tributária, identificando mecanismos que proporcionem uma redução da tributação sobre o patrimônio, obtendo-se relevantes vantagens fiscais.
Diante disso, o objetivo principal do presente trabalho será demonstrar de que forma a constituição da holding familiar com seus principais elementos constitutivos e mecanismos legais pode proporcionar para um grupo familiar vantagens significati-vas relatisignificati-vas à proteção patrimonial, sucessão e redução dos impactos tributários, sempre observando as exigências e os limites da lei.
O trabalho será desenvolvido mediante o método de abordagem dedutivo, ou seja, com base em determinadas deduções acerca da aplicação dos principais ele-mentos do Direito Sucessório, Tributário e Societário no contexto familiar, será pos-sível obter algumas conclusões lógicas, verificando se o planejamento e a proteção do patrimônio familiar pode consistir efetivamente um caminho mais vantajoso. Quanto aos métodos de procedimento, serão utilizados os métodos comparativo, estabelecendo parâmetros entre as vantagens antes e depois da holding, e o méto-do monográfico, com base no entendimento de alguns tribunais.
O primeiro capítulo, em uma primeira análise, irá tratar acerca da contextuali-zação da holding, identificando suas raízes históricas, principais classificações, os tipos societários mais utilizados para a formação da holding e os regimes de tributa-ção mais adequados. Posteriormente, analisar-se-ão os principais elementos da constituição da holding familiar, demonstrando as etapas que devem ser observa-das, quais sejam, a integralização do patrimônio do patriarca ou matriarca para o capital social da holding familiar e a adoção do tipo societário que mais atende aos
interesses familiares, destacando as sociedades limitadas e as sociedades por ações e seus principais aspectos. Por fim, a terceira e última parte do capítulo abor-dará os limites legais que devem ser observados, bem como as consequências ori-undas da constituição da holding, identificando algumas desvantagens e inconveni-ências que podem aparecer no âmbito da holding familiar.
O segundo capítulo, visando alcançar o objetivo pretendido pelo presente tra-balho, abordará a utilização da holding para a proteção do patrimônio familiar, o pla-nejamento da sucessão e ainda, algumas vantagens que podem ser obtidas com o planejamento fiscal da holding. Desse modo, na primeira parte, será feita uma análi-se a respeito da proteção do patrimônio familiar mediante algumas vantagens pro-porcionadas pela estrutura societária da holding, como a concentração administrati-va do patrimônio familiar na holding, a organização da família inserida no espectro da sociedade e a administração das atividades relativas inerentes a ela, também em relação às sociedades coligadas ou controladas.
Posteriormente, sob a perspectiva do planejamento sucessório, será feita uma abordagem a respeito da doação de quotas com usufruto ao patriarca ou matriarca, as cláusulas restritivas da doação e alguns parâmetros em relação ao processo de inventário. Na terceira parte do capítulo, será abordada a figura do planejamento tributário, identificando como incidirá a carga tributária no contexto da holding famili-ar, estabelecendo um parâmetro entre a tributação da pessoa jurídica, a holding, e a pessoa física, de modo que se verifique a possibilidade de haver vantagens fiscais com a constituição da holding.
Por fim, será apresentado um estudo de casos, considerando todo o exposto no segundo capítulo, que irá destacar algumas situações práticas, com base em quadros comparativos, demonstrando as vantagens financeiras que podem ser obti-das com a holding no papel de administradora patrimonial.
2 O CONCEITO DE HOLDING E SUA CONSTITUIÇÃO LEGAL
Inicialmente, antes de adentrarmos nas definições legais do instituto da Hol-ding e os principais aspectos que a constituem, faz-se necessária uma contextuali-zação do termo Holding, abordando suas origens e seus principais fundamentos.
A palavra Holding tem origem inglesa e provém do verbo To Hold que signifi-ca segurar, controlar, manter. A origem das Holding Companies remonta ao final do século XIX em alguns países europeus, na época onde houve um acelerado cresci-mento de indústrias e uma grande concentração de capital na mão de alguns poucos empresários. Em virtude de uma grande concorrência, os pequenos empresários não conseguiam se manter no mercado competitivo, tendo suas empresas incorpo-radas pelas maiores e mais fortes, resultando em uma incorporação que formava grandes indústrias e detinha um monopólio de mercado.
A Holding surge posteriormente aos Cartéis e os Trustes, proibidos no Brasil, mas que eram muito utilizados por empresários que compravam ações de empresas já existentes ao invés de criar novas. Diante desse cenário, os empresários começa-ram a criar novas empresas ou sociedades com o fim de adquirir ações e administrar as indústrias de forma lícita, concentrando esse poder de gestão naquelas novas empresas criadas, as Holdings. (ZAMBONI 2014)
No Brasil, seu surgimento advém da Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas), estando prevista no art. 2º, §3º, nos seguintes ter-mos:
Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de reali-zar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. (BRASIL, 1976)
Desse modo, entende-se que para uma sociedade seja considerada Holding, é necessário que ela tenha determinado controle ou participação em outras socieda-des, seja como acionista ou quotista possuindo personalidade jurídica própria.
Nesse sentido, Roberta Nioac Prado traz um conceito de holding, nos seguin-tes termos:
A Holding, em sentido amplo, é um modelo de sociedade que possui uma participação em outras sociedades, como acionista ou quotista, tendo per-sonalidade jurídica própria, cujo capital social, em todo ou em parte, é cons-tituído e integralizado com participações societárias de outras pessoas físi-cas ou jurídifísi-cas. (PRADO, 2011, p.279).
Ainda, em uma perspectiva diferente e um pouco mais abrangente, lecionam Gladston e Eduarda Mamede sobre o que consiste a Holding:
To hold, em inglês, traduz-se por segurar, deter, sustentar, entre ideias afins. Holding traduz-se não apenas como ato de segurar, deter etc., mas como domínio. A expressão holding company, ou simplesmente holding, serve para designar pessoas jurídicas (sociedades) que atuam como titula-res de bens e direitos, o que pode incluir bens imóveis, móveis, participa-ções societárias, propriedade industrial (patente, marca etc.), investimentos financeiros etc. (MAMEDE E MAMEDE, 2017, pg 28)
Considerando os conceitos acima expostos, verificam-se os principais ele-mentos que constituem a Holding, quais sejam, a personalidade jurídica própria, a participação societária de outras sociedades, e a titularidade de bens e direitos.
Ademais, o doutrinador Modesto Carvalhosa (2009, p.14) traz uma definição mais abrangente da holding que merece destaque, uma vez que trata de sua efetiva utilização e funcionamento, bem como sua relação com as sociedades operacionais coligadas ou controladas pela Holding:
As holdings são sociedades não operacionais que tem seu patrimônio com-posto de ações de outras companhias. São constituídas ou para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras companhi-as, visando nesse caso, constituir a coligação. Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio. Quando exerce o controle, a holding tem uma relação de dominação com as suas controladas, que serão suas subsi-diárias. (CARVALHOSA, 2009, pg 14, apud STEINFELD 2013)
Neste sentido, no que tange às empresas ou sociedades que admitem a par-ticipação da Holding em seu capital social, as chamadas sociedades coligadas ou controladas, a Lei 6.404/76 prevê em seu art. 243, §1º e §2º:
Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimen-tos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.
§ 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.
§2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamen-te ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe as-segurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores (BRASIL, 1976)
Por conseguinte, Edna Pires Lodi e João Bosco Lodi (2011), tendo em vista a participação da holding na atividade empresarial, referem que as empresas operado-ras coligadas ou controladas pela Holding estão envolvidas com as perspectivas do mercado em que atuam e com a concorrência, enquanto que a Holding busca exer-cer uma atividade mais controladora, que possui uma perspectiva voltada ao interior dessas empresas. Dessa forma, a holding se preocupa mais com a produtividade e a rentabilidade delas, do que com o produto que elas disponibilizam no mercado.
Feita a abordagem dos principais elementos concernentes ao conceito da Holding, suas definições legais e sua atividade empresarial, adiante analisaremos os principais tipos de Holding e suas demais classificações conforme sua participação societária e o contexto em que está inserida.
2.1 CLASSIFICAÇÃO E TIPOS DE HOLDING
No tocante à classificação das espécies de Holding conhecidas, a doutrina elenca um rol com várias nomenclaturas diferentes (Holding de participação, admi-nistrativa, de controle, setorial, familiar, etc. No entanto, dentre todas elas, vamos abordar apenas as principais classificações que são mais usuais. (LODI e LODI 2011)
À vista disso, conforme leciona Roberta Nioac Prado (2011, p.280-281), a so-ciedade holding pode ser classificada segundo os seguintes tipos:
Holding Pura: Aquela que tem como único objeto ser titular de participação do capital social, sendo normalmente controladora de uma outra pessoa jurídica. Nas palavras de Edna e João Bosco Lodi: “Costuma ser constituída em casos especiais, como conflitos de sucessão, ausência dos sócios. É constituída, passando a ser de controle puro, sócia do sócio.” (LODI e LODI, 2012, apud PETRIN e RIOS, 2014). Para os autores, esse tipo de holding não é recomendado para questões fiscais, tendo em vista que só participa, não administra, não controla e nem gerencia.
Holding Mista: Aquela em que, além de haver a participação no capital social de outra pessoa jurídica, ela mesma explora atividade com fim lucrativo. Ou seja, ela é constituída com o fim de explorar atividade financeira, industrial, comercial ou de prestação de serviços e outros empreendimentos.
A autora Roberta Nioac Prado (2011) ainda menciona que, tal participação pode configurar apenas uma coligação, no caso da participação de 10% ou mais do capital da outra, sem, no entanto, controla-lá. Tal disposição está prevista no art 243, §1º, da Lei da S.A, conforme ilustrado anteriormente.
Quando se integraliza ações ou cotas de outra sociedade em uma holding, busca-se unificar o controle da(s) sociedade(s)- filha(s). Vale dizer, em geral uma holding, pura ou mista, detém diretamente ou através de outras contro-ladas, direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, prepon-derância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos admi-nistradores (art. 243, § 2º, c/c o art. 116, ambos da Lei das S.A.) (PRADO 2011, p.280)
A Holding Mista é a mais usual, tendo em vista a possibilidade de dispor de mais recursos para o planejamento fiscal, além de outros benefícios como avaliação de novos empreendimentos e um maior dinamismo administrativo. (LODI e LODI, 2011, apud PRADO 2011).
Analisando os dois tipos de holding apresentados acima, verifica-se que tais tipos são preponderantemente mais voltados para o controle de empresas operacio-nais e para a utilização em planejamentos sucessórios de controle de empresas fa-miliares (PRADO 2011, p 281.)
Por outro lado, ainda conforme leciona Roberta Prado, existem outras espé-cies de holding que merecem destaque, além de também exercerem um papel fun-damental para estruturar um planejamento sucessório de patrimônio familiar.
Holding Imobiliária ou Patrimonial: Trata-se da sociedade constituída com o propósito de centralizar e organizar a gestão financeira de bens imóveis ou móveis. Tais espécies de Holding podem ser muito vantajosas em se tratando da hipótese de duas ou mais pessoas físicas serem proprietárias ou herdeiras de vários bens imó-veis, visando centralizar a gestão de ativos referentes aos bens para evitar o con-domínio de bens indivisíveis, situação que acarretaria uma maior dificuldade de ad-ministração do que com uma sociedade constituída. (PRADO 2014, p 282.)
Expostos os principais tipos de Holding e suas características especificas, bem como sua aplicação prática em determinados contextos, adiante serão feitos alguns esclarecimentos necessários a respeito de uma das mais importantes classi-ficações de holding existentes.
2.1.2 A HOLDING FAMILIAR
Ao estudarmos a sociedade Holding e seus principais elementos constitutivos, bem como suas distintas classificações, é importante frisar a necessidade de alguns esclarecimentos básicos a fim de que não ocorram equívocos que possam levar a uma dificuldade na compreensão do assunto abordado.
Nesse sentido, cumpre salientar que antes de adotarmos um conceito sobre a holding familiar, ressalta-se a necessidade de analisar determinados aspectos impor-tantes, com base no ensinamento de alguns saudosos doutrinadores da temática.
Assim, nas palavras de Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede:
[...] a chamada holding familiar não é um tipo específico, mas uma contextu-alização específica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou patrimonial, isso é indiferente. Sua marca característica é o fato de se encartar no âmbito de determinada família e, assim, servir ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando desafios como organização do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal, suces-são hereditária etc. (2013, p.9 apud BARBOSA e BUENO, 2015, p.78).
Ante o exposto, verifica-se que os elementos que definem a Holding Familiar não são aspectos formais societários relacionados a tipos de organização, participa-ção ou atividade, mas sim o âmbito em que está inserida sua atividade: o contexto familiar. Dessa forma, uma Holding Familiar pode ser constituída sobre as variadas formas e objetivos característicos das principais espécies de Holding.
Destarte, adotando o mesmo entendimento dos autores supracitados, Adol-pho Bergamini (2003, p.25 apud BARBOSA e BUENO, 2015, p.79) leciona nos se-guintes termos:
[...] holding familiar para qualificar uma empresa que controla o patrimônio de uma ou mais pessoas físicas, ou seja, ao invés das pessoas físicas pos-suírem bens em seus próprios nomes, possuem através de uma pessoa ju-rídica – a controladora patrimonial, que geralmente se constitui na forma de uma sociedade limitada que, via de regra, tem a seguinte denominação so-cial (nome patronímico, ou outro à escolha) Empreendimentos, ou Participa-ções, Comercial Ltda. (BERGAMINI, 2003, p.25 apud BARBOSA e BUENO, 2015, p.79)
Nesse sentido, conforme entendimento do autor, de uma forma simplificada, a holding familiar pode consistir em uma empresa com o fim de centralizar o ativo de determinada família, concentrando seu patrimônio e elaborando uma forma
adequa-da para efetuar a transmissão desse patrimônio aos herdeiros. (BARBOSA e BUE-NO, p.79)
Ademais, considerando que a holding familiar é muitas vezes constituída para a sucessão familiar empresarial, cumpre trazer à baila algumas definições acerca da chamada empresa familiar que merecem destaque.
Para o autor Renato Bernhoeft (1989, p.35):“(...) empresa familiar é aquela que tem sua origem e sua história vinculadas a uma família; ou ainda, aquela que mantém membros da família na administração dos negócios”.
As empresas familiares, independentemente do seu porte, constituem um tipo de organização predominante em diversos setores de atividade. Elas contribuem significativamente em termos econômicos e sociais, desempenhando papel impor-tante no desenvolvimento do país. (BERNHOEFT, 1989)
Assim, no caso de uma empresa familiar, para se precaver diante de eventu-ais prejuízos no futuro, o patriarca transmite a administração da empresa para seus filhos, que ficarão incumbidos de dar continuidade na administração da empresa após seu falecimento. Esta precaução serve para evitar uma possível sucessão da empresa para com seus herdeiros e evitar também uma possível falência da holding, dependendo da futura administração. (ZAMBONI, 2014)
De outra banda, conforme exposto anteriormente, não obstante a holding fa-miliar ser muito utilizada para a sucessão fafa-miliar de empresas, tal tipo de sociedade pode ser constituída basicamente com o objetivo de administrar o patrimônio de uma determinada família, exercendo, nesse caso, o papel de controladora patrimonial, podendo ser classificada, ainda, como uma Holding patrimonial.
Ainda, os autores Edna e João Bosco Lodi exprimem um simples conceito de holding familiar, desconsiderando seus elementos mais formais, que pode ser facil-mente compreendido por qualquer pessoa: “A holding é o elo entre o empresário e família e seu grupo patrimonial” (LODI e LODI, 2011).
A seguir, será feita uma abordagem em relação aos tipos societários conheci-dos no ramo do Direito Empresarial, identificando aqueles que podem ser adotaconheci-dos para a constituição da holding familiar, bem como os regimes de tributação que me-lhor podem atender às suas finalidades.
2.1.3 TIPOS SOCIETÁRIOS E REGIME DE TRIBUTAÇÃO
Inicialmente, cumpre salientar que, embora as sociedades holdings estejam previstas na Lei 6.404/76 que disciplina as sociedades por ações, nada obsta que sejam constituídas por outros tipos societários previstos no Código Civil de 2002, que passarão a ser analisados mais adiante.
Diante disso, no tocante aos aspectos societários exigidos, importante desta-car o que a doutrina e a legislação admitem como natureza jurídica da sociedade e os tipos societários em que ela pode se constituir. Segundo o direito brasileiro, ape-nas se admite a criação de uma sociedade simples ou de uma sociedade empresá-ria. O artigo 982 do Código Civil Brasileiro de 2002 faz a distinção entre sociedades empresárias e sociedades simples, ressalvando no Parágrafo único a exceção da disposição para as sociedades por ações e sociedades cooperativas:
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a socieda-de que tem por objeto o exercício socieda-de atividasocieda-de própria socieda-de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresá-ria a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa (BRASIL, 2002)
Feita essa distinção, passamos a identificar os principais tipos societários previstos no código civilista que podem ser adotados para a constituição de uma so-ciedade simples ou empresária.
As sociedades simples, podem ser classificadas como: Sociedade simples em sentido estrito; Sociedade em nome coletivo; em comandita simples; Limitada ou Cooperativa. Já em relação às sociedades empresárias, estas podem ser Socieda-des em nome coletivo; em comandita simples; limitada; anônima ou comandita por ações. (MAMEDE e MAMEDE 2017, p.34).
Não obstante a quantidade de tipos societários possíveis, cumpre ressaltar que, em relação a uma holding, muitos doutrinadores defendem que nem todos os tipos são adequados, em virtude das peculiaridades da holding, apontando para os mais recomendados e usuais: A sociedade limitada ou a sociedade por ações.
Nesse sentido, leciona João Alberto Borges Teixeira (2007, p.6), sustentando quais tipos societários, na prática, podem ser mais adequados para a constituição da holding familiar:
O tipo societário deve ser definido tendo em vista os objetivos a serem al-cançados com a constituição da holding. A forma social limitada é a mais adequada quando se pretende impedir que terceiros estranhos à família participem da sociedade, no caso de holding familiar. Na prática, dá-se pre-ferência em constituir uma sociedade empresária, em virtude de maior sim-plicidade e menor custo do registro feito pela Junta Comercial (TEIXEIRA, 2007, p.6)
Em outras palavras, José Henrique Longo (2013, p.2), ao abordar um concei-to de holding faz menção aos tipos societários adequados, mencionando, ainda, a possibilidade recente da constituição de holding na forma de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI):
[...] podendo ser constituída sob a forma de sociedade por ações, de socie-dade limitada, ou, mais recentemente, a partir de 2012, de EIRELI – Empre-sa Individual de ResponEmpre-sabilidade Limitada 1. O tipo societário adotado não altera a sua característica nem compromete a sua finalidade, tampouco dife-rencia o tratamento fiscal da holding. (LONGO, 2013, p.2)
Por outro lado, cabe, ainda, destacar os principais tipos de regime de tributa-ção que podem ser adotados para a Holding, dentre eles, o Lucro Real e o Lucro Presumido.
No Lucro Real, o imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro são determinados a partir do lucro contábil, apurado pela pessoa jurídica, acrescido de ajustes (positivos e negativos) requeridos pela legislação fiscal. No Lucro Presumi-do realiza-se a tributação simplificada Presumi-do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) (GUIA TRIBUTÁRIO, 2013).
À vista disso, no caso de uma holding, muitos estudiosos do assunto enten-dem ser mais vantajoso optar pelo lucro presumido, que pode ser uma opção para sociedades cujo faturamento anual não exceda ao limite da receita bruta do regime, salvo se desempenhar certas atividades previstas no art.14 da Lei 9.717/98. (MEN-DES, 2015)
Ainda, cumpre ressaltar que, em relação ao regime do Simples Nacional, a Lei Complementar 128 de 19/12/2008 prevê, em seu art. 56, a impossibilidade de adoção desse regime nas sociedades holding:
Art. 56 As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de pro-pósito específico nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Execu-tivo federal.
§ 5o A sociedade de propósito específico de que trata este artigo não pode-rá:
III – participar do capital de outra pessoa jurídica; (BRASIL, 2008)
Ante o exposto, conclui-se nesse subcapítulo as principais definições das so-ciedades holding e seus elementos constitutivos, os tipos societários pelos quais podem ser constituídas, bem como os regimes de tributação que podem ser adota-dos, sempre levando em consideração as peculiaridades de cada caso. Desse mo-do, analisando determinado contexto familiar, é possível estabelecer a forma mais adequada para a espécie de holding pretendida.
Adiante, serão analisados alguns aspectos formais relevantes para a consti-tuição da holding, identificando os principais requisitos para a sua formação e as di-versas opções que podem ser utilizadas de acordo com o tipo societário definido, as atividades societárias e o contexto em que o presente trabalho irá abordar: o âmbito familiar.
2.2 A CONSTITUIÇÃO DA HOLDING FAMILIAR
Inicialmente, cumpre ressaltar o que já foi referido no presente trabalho, a respeito do conceito e definição da holding familiar, tendo em vista que não se trata de um tipo específico de holding, mas sim, uma contextualização específica, ou seja, o âmbito familiar que irá definí-la, bem como sua função e seu objetivo. Neste senti-do, destacam Gladston e Eduarda Mamede (2017, p.107) nos seguintes termos:
A holding familiar é caracterizada essencialmente pela sua função, pelo seu objetivo, e não pela natureza jurídica ou pelo tipo societário. Pode ser uma sociedade contratual ou estatutária, pode ser uma sociedade simples ou empresária. Só não poderá ser uma sociedade cooperativa, já que esse tipo societário atende às características essenciais do movimento cooperativo mundial, não se compatibilizando com a ideia de uma Holding familiar. (MAMEDE E MAMEDE, 2017, p.107)
Ainda, conforme mencionam os autores, apesar do tipo societário não ser um fator determinante para a definição da Holding Familiar, é importante fazer uma res-salva quanto à sociedade cooperativa, uma vez que tal tipo societário possui algu-mas peculiaridades específicas, não sendo idôneo para uma holding familiar.
Ademais, observa-se que a holding familiar pode ser constituída por uma sé-rie de tipos societários, sendo importante fazer uma profunda análise do grupo fami-liar que possuiu o interesse em constituir a holding. Tal exercício é de grande rele-vância para se verificar o perfil da família e suas peculiaridades no caso concreto, identificando as possibilidades e vantagens de acordo com os tipos societários ado-tados para a constituição da holding familiar (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p. 107).
Por outro lado, no tocante à natureza jurídica que será adotada pela holding, ela poderá ser uma sociedade simples ou uma sociedade empresária. Não há gran-des distinções entre ambas, tanto que há tipos societários que podem ser tanto de uma sociedade simples quanto de uma empresária: Sociedade em nome coletivo, em comandita simples ou a sociedade limitada.
A sociedade simples é registrada no cartório de Registro Público de Pessoas Jurídicas, onde seus atos registrais estarão submetidos. Além disso, ela não está submetida a Lei 11.101/05 (Lei de Falências), desse modo, não pode formular pedi-do de recuperação judicial ou extrajudicial, estanpedi-do sujeita ao processo de insolvên-cia disciplinado no Código Civil e de Processo Civil. Quanto à empresária, é regis-trada na Junta Comercial e está submetida à Lei Falimentar 11.101/05, podendo postular pedido de recuperação (MAMEDE e MAMEDE 2017).
Ante o exposto, antes de adentrar-se no tema das sociedades contratuais e sociedades por ações, faz-se necessário alguns apontamentos pertinentes no que tange à formação da holding familiar, destacando a seguir uma das mais importantes etapas da constituição dessa sociedade.
2.2.1 A SUBSCRIÇÃO E A INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL
Uma das etapas mais relevantes na formação da holding familiar consiste na subscrição das participações societárias no capital social da pessoa jurídica e na sua integralização. De uma forma simplificada, entende-se por capital social o conjunto de investimentos realizados pelos sócios na pessoa jurídica com o intuito de realizar seu objeto social, estipulando no contrato social os valores efetivos das participa-ções, integralizando-o no patrimônio societário (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p.114).
A subscrição é o ato de assumir um ou mais títulos societários, ou seja, quo-tas ou ações. Esses títulos, contudo, correspondem a parcelas do capital social e, assim, devem ser integralizados, ou seja, é preciso que se transfira
para a sociedade o valor correspondente às quotas ou ações que foram subscritas. Com efeito, a constituição da sociedade implica a destinação de valores para a formação do capital social. (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p.114)
Desse modo, a subscrição consiste em uma etapa inicial fundamental para a constituição da holding, sendo um dever do sócio a sua contribuição para a forma-ção do capital social, o que possibilitará a realizaforma-ção do objeto social da sociedade. Todavia, embora configure uma situação comum no caso das holdings familiares, cabe salientar que não há obrigatoriedade da integralização no ato de constituição da sociedade, sendo permitido que se realize em momento posterior, definindo as parcelas que serão integralizadas (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p.115).
Quanto aos valores integralizados, os autores esclarecem que: “o capital so-cial pode ser integralizado por meio de dinheiro ou pela transferência de bens, direi-tos e crédidirei-tos” (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p. 114). Desse modo, o sócio possui mais opções além de subscrever com valor em dinheiro, podendo integralizar um imóvel para compor o capital social da holding.
Ainda, o autor destaca um ponto importante a ser observado no ato de subs-crição do capital social. Não se trata de um ato personalíssimo, uma vez que é per-mitido que um terceiro realize a integralização pelo sócio, podendo ser um ato inter vivos ou causa mortis (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p. 115).
Diante disso, feito os esclarecimentos imprescindíveis para a compreensão da formação da holding familiar, a seguir será realizada uma abordagem em relação às sociedades contratuais e as sociedades por ações, classificação dada de acordo com o seu regime de constituição e dissolução, destacando suas principais caracte-rísticas e apontando os tipos societários mais utilizados para a formação da holding.
2.2.2 AS SOCIEDADES CONTRATUAIS
O Código Civil disciplina em seu diploma legal as sociedades contratuais, aquelas que possuem um contrato social como ato constitutivo e que podem ser so-ciedades simples ou empresárias. Importante frisar que, em ambos os casos, a par-ticipação de cada sócio no capital social da pessoa jurídica é determinada mediante quotas, razão pela qual também é denominada sociedade por quotas.
As sociedades contratuais podem ser constituídas intuitu pecuniae, sem res-trições à cessão de quotas, ou intuitu personae, hipótese na qual a cessão de quotas para um terceiro dependerá da aprovação pela totalidade dos demais sócios ou, nas sociedades limitadas, por 75% do capital social (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p. 109).
Os autores ainda destacam que dentro das sociedades contratuais, um dos tipos societários mais utilizados para a formação de holdings é a forma limitada. Uma das principais razões para essa preferência reside ao fato de que a responsabi-lidade dos sócios está restrita à integralização do capital social. Assim, como a hol-ding é formada com a participação societária dos sócios e outros bens, a esfera da responsabilidade pessoal está protegida pelo véu da responsabilidade da pessoa jurídica (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p. 111).
Ante o exposto pelos autores, verifica-se que os sócios são responsáveis pela integralização das quotas que subscreveram, sendo responsáveis solidariamente pela integralização total do capital social. Se por ventura houver a necessidade de solvência de débitos sociais, os sócios serão responsabilizados até o limite de suas quotas.
Outra vantagem que pode ser auferida com a tipicidade limitada diz respeito ao aspecto da contratualidade. Nesse sentido, o jurista Fabio Ulhoa Coelho leciona em sua obra sobre a vantagem de se perceber que os sócios possuem uma maior liberdade para manifestarem sua vontade na elaboração das disposições societárias da holding familiar: “As relações entre os sócios podem pautar-se nas disposições de vontade destes, sem os rigores ou balizamentos próprios do regime legal da so-ciedade anônima, por exemplo.” (COELHO, 2008, p.153 apud DONNINI, 2010)
Diante desse cenário, verifica-se que a sociedade limitada, através de seu contrato social, permite aos sócios conferirem à sociedade um perfil mais adequado em conformidade com a sua vontade. Por outro lado, segundo Gladston e Eduarda Mamede (2017), há uma possibilidade na forma limitada que pode ser vislumbrada como uma desvantagem societária:
(...) A proteção legal à alienação de quotas é mais frágil do que nas demais sociedades contratuais, já que as quotas podem ser livremente cedidas de um sócio para outro, alterando um eventual equilíbrio das participações so-cietárias, da mesma maneira que a cessão para terceiros estranhos é facili-tada: basta a anuência de 75% do capital social. De qualquer sorte, ambas as fragilidades podem ser corrigidas por meio de cláusulas dispostas no contrato social: a previsão da necessidade de aprovação unânime para
acessão de quotas, seja para sócios, seja para não sócios. (MAMEDE e MAMEDE, 2017, pg 111)
Neste contexto, não obstante a proteção legal de quotas ser um tanto frágil, tendo em vista a disposição que prevê livre cessão de quotas de um sócio para ou-tro, além da anuência de 75% no caso da cessão à terceiros, atente-se a possibili-dade de estabelecer no contrato social cláusulas que exigem aprovação unânime para a cessão de quotas em quaisquer casos.
À vista disso, considerando o exposto e a possibilidade da disposição de vontade dos sócios, a opção pela constituição da holding familiar na forma de socie-dade limitada de pessoas pode ser muito vantajosa, favorecendo aqueles que dese-jam impedir o ingresso de terceiros estranhos ao quadro societário, mantendo ape-nas membros da família como sócios. No caso de ser um dos objetivos da família, a forma limitada pode alcançá-lo, ao contrário da anônima, conforme aduz Fabio Ulhoa Coelho (2008): “Ao contrário do que se verifica na sociedade anônima típica, em muitas limitadas os sócios se conhecem desde antes da constituição da sociedade, e não raro são amigos ou parentes, freqüentam-se”. (COELHO, 2008, p. 359 apud DONNINI, 2010).
Ante o exposto, verifica-se que o autor estabelece um parâmetro entre a soci-edade limitada e a socisoci-edade anônima, sustentando algumas vantagens da primeira em relação à segunda. No entanto, antes de concluir a exposição e identificar a for-ma for-mais adequada, é necessário abordar a definição da sociedade anônifor-ma, que também pode ser denominada de sociedade por ações, elencando os seus princi-pais aspectos, vantagens e desvantagens de acordo com o perfil da holding familiar.
2.2.3. AS SOCIEDADES POR AÇÕES
Também conhecidas por sociedades institucionais ou sociedades estatutárias, diferentemente das sociedades contratuais, são constituídas por meio de um estatu-to social, que dispõe sobre as regras de funcionamenestatu-to e seus principais elemenestatu-tos constitutivos. O estatuto resulta da ação dos instituidores e acionistas que irão com-por a companhia, aderindo à títulos societários que, nesse caso, será realizado me-diante anotação no Livro de Registro de Ações Nominativas (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p. 112).
Diante disso, os autores identificam algumas vantagens na constituição sob a forma societária por ações, destacando a facilidade de transações com ações e al-ternância de sócios, no caso das companhias abertas, trazendo uma maior dinamici-dade. Todavia, tal vantagem não se vislumbra para o perfil de uma holding familiar, tendo em vista que ela possui a finalidade de conservar o patrimônio familiar entre os herdeiros, evitando a facilidade de entrada de terceiros.
Outra grande vantagem da sociedade por ações é a possibilidade de serem constituídas dois tipos distintos de ações, as ações ordinárias e as ações ais. Dessa forma, o estatuto pode estabelecer que os sócios com ações preferenci-ais não possuam direito a voto, no entanto, recebem primeiro os resultados do exer-cício financeiro da sociedade. Por outro lado, os sócios das ações ordinárias gozari-am de direito a voto, possuindo poder político para deliberações nas decisões da holding (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p. 112-113).
Neste sentido, a título de exemplo prático, com base nos ensinamentos dos autores, uma família que possui herdeiros que trabalhem na empresa da família e outros que não estão inseridos nesse âmbito pode encontrar uma vantagem nesse molde societário para constituir uma holding familiar. Assim, pode-se estabelecer ações ordinárias àqueles herdeiros que estão inseridos no âmbito da empresa fami-liar, que possuem uma maior habilidade na administração e gestão dos negócios da família, enquanto as ações preferenciais podem ser subscritas aos herdeiros que não acompanham o andamento dos negócios da empresa, não tendo capacidade para deliberar sobre quais os melhores caminhos para a administração e continuida-de dos negócios familiares.
Por outro lado, dentre algumas desvantagens identificadas na constituição sob o tipo societário por ações, cumpre destacar o elevado custo de manutenção, ao passo que a Lei 6.404/76 exige a publicação de diversos atos sociais que são na maioria das vezes muito onerosos. Além disso, dispõe o art 176 da referida lei, a exigência da publicação anual do balanço patrimonial e das demais operações fi-nanceiras, tais informações são disponibilizadas a conhecimento público, o que pode ser algo indesejável por parte dos sócios.
Tal situação, por mais que seja uma exigência legal, entende-se como uma violação ao princípio do sigilo da escrituração contábil. Desse modo, buscando evitar essa revelação, muitas grandes empresas brasileiras abdicaram da forma de socie-dade por ações, transformando-se em sociesocie-dades limitadas. Tal movimento
acarre-tou a edição da Lei 11.603/07, que passou a obrigar as grandes empresas a publica-rem seus demonstrativos contábeis (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p. 113-114).
Sob outra perspectiva, de acordo com os ensinamentos de Fabio Ulhoa Coe-lho (2008), a sociedade anônima consiste em uma sociedade de capitais. Nela o que importa é a concentração de capitais, e não a pessoa dos acionistas, inexistindo o chamado intuito personae, presente na sociedade limitada. Assim, a entrada de ter-ceiros ao quadro social independe da anuência dos demais sócios. Neste sentido, o autor leciona que:
[...] o preço da emissão da ação é o máximo que o acionista pode vir a per-der, caso a empresa explorada pela sociedade anônima não se revele frutí-fera, e tenha esta falência decretada. Como a sociedade anônima é uma pessoa jurídica – e, assim, suas obrigações e direitos não se confundem com os dos seus membros -, os acionistas, em princípio, não se responsabi-lizam pelas dívidas da companhia. Respondem, contudo, pelo que se com-prometeram com o empreendimento, ou seja, pelo preço de emissão das ações. (COELHO, 2008, p.65, apud DONNINI, 2010)
Destarte, de outra banda, Roberta Nioac Prado (2011, p. 282) afirma que, usualmente, a holding é uma sociedade constituída sob a forma de “sociedade limi-tada” ou de “sociedade por ações”. Ainda, em qualquer dos casos, após ser integra-lizado o capital subscrito, os sócios passam a não ter mais responsabilidade pessoal por dívidas da sociedade. Ademais, com a criação da holding, efetua-se uma sepa-ração patrimonial. Sendo assim, os sócios ou acionistas pessoas físicas passam a deter em seu patrimônio as cotas ou ações de emissão da sociedade holding, en-quanto os bens propriamente ditos, sejam eles móveis ou imóveis, cotas ou ações de sociedade(s) controlada(s) passam a ser de propriedade da holding.
Ocorre que, muitos autores, como o já citado Fábio Ulhoa Coelho, defendem que a forma mais viável para uma holding familiar é a sociedade limitada, em virtude de uma maior liberalidade quanto à manifestação dos sócios, razão pela qual é o tipo mais usual adotado para a formação dessas holdings.
Por fim, ponderando em relação aos dois tipos societários abordados nesse capítulo, é necessário esclarecer que não há um modelo ideal a ser aplicado, consi-derando que os dois tipos possuem aspectos societários positivos e negativos, além disso, cabe salientar que existem diversas peculiaridades de cada âmbito familiar. Desse modo, ressalta-se a importância de se realizar uma profunda análise do
nú-cleo familiar que pretende constituir determinada holding familiar, identificando em quais casos é mais vantajoso optar pela forma limitada ou pela forma anônima.
No subcapítulo seguinte, abordar-se-á alguns esclarecimentos relevantes a respeito da constituição da holding familiar, identificando as principais desvantagens e dificuldades de natureza administrativa e econômica que podem ser encontrados pelo grupo familiar, além de explicitar alguns equívocos comuns na constituição e gestão da sociedade que podem acarretar prejuízos consideráveis no âmbito famili-ar.
2.3 LIMITES E CONSEQUÊNCIAS DA FORMAÇÃO DA HOLDING FAMI-LIAR
Inicialmente, antes de adentrar-se aos principais aspectos positivos da hol-ding familiar, apresentando as vantagens obtidas tanto na proteção patrimonial quanto no planejamento sucessório e tributário, faz-se necessária a exposição de algumas das principais desvantagens que podem ser identificadas, no caso de um planejamento inadequado que não leve em consideração as inúmeras peculiarida-des do caso concreto, seja em relação aos interesses dos herdeiros frente ao seio familiar ou no que diz respeito às finalidades da holding familiar.
Diante desse esclarecimento, José Henrique Longo (2013) aponta algumas das principais desvantagens que podem ser obtidas com a constituição da holding:
Uma desvantagem é o fato de que a holding é uma outra sociedade, e por ter sua individualidade como pessoa jurídica está obrigada à elaboração de documentos sociais, contábeis e tributários. Embora suas movimentações diárias não sejam de grande quantidade, a holding não pode prescindir do registro do contrato ou estatuto social e suas alterações, do levantamento de balanço, da apuração e recolhimento de tributos, e do cumprimento de obrigações fiscais acessórias. (LONGO, 2013, p. 6)
O que o autor destaca nesse trecho são as exigências formais típicas de uma pessoa jurídica, ou seja, atividades comuns que devem ser observadas, como a ela-boração da escrituração contábil, recolhimento de tributos, levantamento de balan-ços, bem como a exigência do registro do contrato ou estatuto social. Sendo assim, a parte burocrática pode ser um obstáculo para determinadas famílias que desejam formar uma holding.
Diante dessa situação, existe a possibilidade de designar uma pessoa habili-tada para essas questões, destacando a figura do administrador que terá a incum-bência de cuidar de todos esses encargos inerentes à pessoa jurídica, o que facilita a administração e a continuidade da holding familiar. Assim, cabe ressaltar um van-tagem da sociedade limitada nesse contexto: “Embora não seja prática comum nas holdings, a adoção do tipo limitada permite a nomeação de administrador societário que não seja sócio” (MAMEDE e MAMEDE, 2017, p. 111).
Ademais, de acordo com José Henrique longo (2013, p.7) a publicação de balanços é outra possível desvantagem na constituição de holding. De acordo com o artigo 3° da Lei n° 11.638/07, as sociedades de grande porte, ainda que não consti-tuídas sob a forma de sociedade por ações, devem observar as regras contidas na Lei das S.A. (Lei 6.404/76) relativas à escrituração e elaboração das demonstrações financeiras e obrigatoriedade de auditoria independente. Considera-se de grande porte, para tais fins, a sociedade – ou conjunto de sociedades sob controle comum – que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$240.000.000,00 ou re-ceita bruta anual superior a R$300.000.000,00. O entendimento majoritário é no sen-tido de que o dispositivo em questão, em que pese o comando às sociedades de grande porte para aplicarem as regras relativas à escrituração da Lei das S.A., não estendeu, em momento algum, as regras de publicação das demonstrações financei-ras às sociedades limitadas.
No tocante à alguns aspectos de natureza fiscal que merecem destaque, de-ve-se atentar para a ocorrência de ágio e deságio, que correspondem, respectiva-mente, à diferença positiva ou negativa entre o custo de aquisição do investimento na holding e o valor de patrimônio líquido da operacional (sociedade coligada ou controlada), sendo computado para fins de apuração de ganho de capital na aliena-ção do investimento que lhe deu causa ou na sua transferência para um sócio, na hipótese de devolução de capital (LONGO, 2013, p. 9).
Consoante dispõe o art. 385 do Decreto n º 3.000, de 26 de março de 1999 que regula o Imposto de Renda (RIR/99):
“Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; II - ágio ou deságio na
aquisi-ção, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o va-lor de que trata o inciso anterior.
Na hipótese de deságio, a legislação determina o modo de tributação de seu valor no caso de realização do investimento. Dessa forma, o deságio representa uma eventualidade a ser enfrentada pela empresa investidora, no caso a holding. O que se observa na prática indica que, geralmente, o custo do investimento é inferior ao valor do patrimônio líquido, de modo que nessa situação, haverá o aparecimento de deságio na holding (LONGO, 2013, p. 10).
Nas palavras de João Alberto Borges Teixeira (2007), a título de exemplifica-ção:
Se, por exemplo, a pessoa física tem 60% do capital da empresa A declara-do por R$ 5.000.000,00 e o patrimônio líquideclara-do daquela empresa é de R$ 10.000.000,00. Na constituição da holding B com aqueles valores, esta re-gistrará o investimento de R$ 6.000.000,00 na subconta Valor de Patrimônio Líquido e R$ 1.000.000,00 na subconta Deságio porque o custo pago foi de R$ 5.000.000,00. No futuro, qualquer que seja o motivo da baixa do inves-timento, o deságio de R$ 1.000.000,00 será computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Se não quiser formar o deságio, a pessoa física terá que pagar 15% de imposto sobre o ganho de capital de R$ 1.000.000,00. (TEIXEIRA, 2007, p. 12)
Para facilitar a compreensão acerca do assunto, necessário fazer alguns es-clarecimentos sobre dois elementos importantes que estão sendo abordados no pre-sente capítulo: O ganho de capital e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
O ganho de capital ocorre quando determinado bem (ou grupo de bens da mesma natureza) for vendido, doado ou transferido por valor superior ao preço de custo. O preço de custo entende-se por aquele valor constante na declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física. Assim, a diferença positiva do preço de venda, doação ou transferência em relação ao custo é o ganho de capital.
De acordo com o art. 21 da Lei 13.259 de 16 de março de 2016, que dispõe sobre a incidência do imposto de renda na hipótese de ganhos de capital, o mínimo que a pessoa física deverá pagar é referente à 15% sobre ganhos de até cinco mi-lhões de reais:
“Art. 21. O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda, com as seguintes alíquotas:
I - 15% (quinze por cento) sobre a parcela dos ganhos que não ultrapassar R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais); (BRASIL, 2016)
Por outro lado, no tocante à CCSL, trata-se de um tributo federal que incide sobre todas as Pessoas Jurídicas domiciliadas no Brasil, tendo como objetivo o apoio financeiro à Seguridade Social. Todas as empresas devem pagar esse tributo, de acordo com o seu regime de tributação (RECEITA FEDERAL, 2015)
A Lei 11.727 de 23 de junho de 2008, atualizando a Lei 7.689/88, dispõe em seu art 3º:
“Art. 3o
: A alíquota da contribuição é de:
I – 15% (quinze por cento), no caso das pessoas jurídicas de seguros pri-vados, das de capitalização e das referidas nos incisos I a VII, IX e X do § 1o do art. 1o da Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001; e
II – 9% (nove por cento), no caso das demais pessoas jurídicas.” (NR) (BRASIL, 2008)
Diante do exposto, verifica-se que tais situações compreendem consequên-cias tributárias que deverão ser suportadas pela holding.
Em contraposição à ocorrência de deságio, também se pode verificar a for-mação de ágio, expressão que pode ser entendida, também, como distribuição dis-farçada de lucro. Tal hipótese ocorre nos casos em que o valor atribuído para a constituição da holding será mais elevado do que o próprio patrimônio líquido da sociedade. De acordo com o decreto que regulamenta o Imposto de Renda (RIR/99) o art. 464 prevê, dos incisos I ao VI uma série de hipóteses que configuram distribui-ção disfarçada de lucros, destacando a situadistribui-ção verificada na holding:
“Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica:
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada;
II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada;
Conforme leciona João Alberto Borges Teixeira (2007, p. 13), pode ocorrer um problema de natureza tributária, quando a holding for constituída mediante atri-buição à participação societária de valor muito superior ao percentual do patrimônio líquido que lhe é devida, sem a realização de qualquer laudo de avaliação dos bens da empresa.
Cabe salientar a importância de haver um laudo de avaliação dos bens da empresa que faça a descrição pormenorizada com o valor de mercado de todos os bens do ativo, devendo estar em consonância com o valor da participação societária
respectiva, de modo que não ocorra essa desproporção que possa ensejar a distri-buição disfarçada de lucro.
Nesse sentido, conforme dispõe o decreto 1598/77 no art. 62, §1º:
Art 62 - Para efeito de determinar o lucro real da pessoa jurídica:
§ 1º O lucro distribuído disfarçadamente será tributado como rendimento classificado na cédula H da declaração de rendimentos do administrador, sócio ou titular que contratou o negócio com a pessoa jurídica e auferiu os benefícios econômicos da distribuição, ou cujo cônjuge ou parente até o 3º grau, inclusive os afins, auferiu esses benefícios.
Ademais, outra inconveniência que pode ser enfrentada na criação da holding é o pagamento de juros sobre o capital próprio. O cálculo é feito levando em conta o montante do patrimônio líquido da holding. Assim, caso a holding não conseguir efe-tuar o pagamento ou creditar a totalidade de juros sobre o capital recebido, deverá pagar o Imposto de Renda e a CSLL sobre a diferença.
A título de exemplo, a empresa investida (coligada ou controlada), deduz R$1.000.000,00 de juros sobre o capital próprio pagos pela holding. Se a holding não possuir patrimônio líquido suficiente para produzir juros sobre o capital próprio desse montante e não possuir reservas de lucros ou ajuste de equivalência patrimo-nial do período de apuração respectivo, correrá o risco de não conseguir deduzir o valor de R$1.000.000,00 que recebeu da empresa investida. (TEIXEIRA, 2007, p.13)
Por outro lado, de uma forma geral, Henrique Von Der Heyde (2011, p.23 apud BARBOSA e BUENO, 2015) elenca algumas possíveis desvantagens da hol-ding:
[...]carga tributária maior, no caso de um planejamento fiscal inadequado, podendo ser evitado por um bom modelo de gestão; tributação no ganho de capital, quando ocorre venda de participações nas afiliadas; Aumentar o vo-lume de despesas com funções centralizadas na holding, podendo provocar problemas nos sistemas de rateio de despesas e custos nas empresas afili-adas; Imediata compensação nos lucros e perdas das investidas, pela equi-valência patrimonial e diminuição da distribuição de lucros por um processo de sinergia negativa; nível de motivação inadequado nos diversos níveis hi-erárquicos, na perda de responsabilidade e autoridade, provocado pela maior centralização do processo decisório na empresa holding, entre outras
Por fim, considerando os aspectos negativos de natureza tributária, societária e administrativa, cumpre destacar, também, que a constituição da Holding não deve ser vista como tentativa de burlar a legislação fiscal, ou ainda, utilizar o véu da
res-ponsabilidade jurídica da holding para blindar os sócios de cumprirem com suas obrigações legais.
Destarte, havendo qualquer ilegalidade ou irregularidade na holding familiar, é imperioso o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, visando punir aqueles sócios que abusam da pessoa jurídica da holding com o intuito de obterem vantagens ilícitas.
Diante desse cenário, há farta jurisprudência no sentido de aplicar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando restarem configurados os requisitos da confusão patrimonial ou do desvio de finalidade. Nesse sentido, impor-tante abordar alguns julgados que demonstram tais situações que geralmente po-dem ocorrem no contexto da Holding.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA - Cum-primento de sentença - Executado é sócio de diversas empresas que atuam no ramo de venda/locação de automóveis, sendo que suas contas perma-necem zeradas, Ainda, detém 99,99% da empresa DTRÊS HOLDINGS LTDA cujo endereço, constante na Junta Comercial, não corresponde à real localização de seu estabelecimento. Fato que demonstra que o executado utiliza-se de referida sociedade unicamente para ocultar bens, pois, ao que tudo indica, referida empresa sequer está em atividade. Confusão patrimo-nial caracterizada - RECURSO PROVIDO.
(TJ-SP - AI: 00786111620138260000 SP 0078611-16.2013.8.26.0000, Re-lator: Renato Rangel Desinano, Data de Julgamento: 15/08/2013, 36ª Câ-mara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/08/2013)
No agravo de instrumento citado acima, verificou-se no caso concreto que o agravado sócio da holding utilizava a mesma para facilitar a ocultação de seus bens, evitando que os mesmos fossem executados para satisfazer o cumprimento de sen-tença do agravante. Ocorre que o agravado, agindo de má-fé, informou erroneamen-te os supostos endereços da Holding, de modo que se mostrou inviável a erroneamen-tentativa do agravante de penhorar as retiradas mensais do sócio na referida sociedade. Di-ante desse cenário, restaram comprovados a existência de fraude e o desvio de fina-lidade, o que ensejou a desconsideração da personalidade jurídica da Holding.
De outra banda, outro caso que versa sobre a desconsideração da personali-dade jurídica pela ocorrência de confusão patrimonial.
EXECUÇÃO - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA IN-VERSA – CONFUSÃO PATRIMONIAL. Empresas controladas pelo sócio majoritário que figura como executado, havendo evidente confusão patrimo-nial. As atividades dessas empresas são semelhantes e estão sediadas no mesmo endereço. O instituto da desconsideração da personalidade jurídica
autoriza a penhora dos bens que sejam suficientes ao cumprimento da obri-gação, não estando limitada apenas à constrição das respectivas cotas so-ciais dos sócios. Cabe ainda pontuar a incidência na hipótese vertente da chamada "desconsideração da personalidade jurídica inversa", em que se autoriza que os bens de outra pessoa jurídica sejam constritos. RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-SP - AI: 20260942920158260000 SP 2026094-29.2015.8.26.0000, Re-lator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 13/05/2015, 23ª Câmara de Di-reito Privado, Data de Publicação: 16/05/2015)
No caso em tela, trata-se de Agravo de Instrumento contra decisão que deferiu a desconsideração inversa da personalidade jurídica do sócio para incluir as empresas Payneiras Empreendimentos e Participações Ltda. e Forbes Desenvolvimento Urba-no Ltda., Urba-no polo passivo da execução, deferindo o bloqueio de ativos financeiros destas empresas.
A exequente M.Johnson Propaganda Ltda. postulou a desconsideração da personalidade jurídica inversa das referidas empresas, ao argumento de que o exe-cutado constituiu tais empresas e em nome delas adquiriu bens com o intuito de blindar seu patrimônio.
Ocorre que, de acordo com o conjunto probatório constante nos autos, o exe-cutado detinha 95% das quotas da empresa agravante Payneiras Empreendimentos e Participações Ltda., além disso, o executado também era sócio de 10% da empre-sa Forbes Desenvolvimento Urbano Ltda., sendo que 80% das cotas da empreempre-sa pertenciam à agravante.
Diante desse cenário, com base nos elementos probatórios, demonstrou-se que todas as empresas eram controladas pelo executado, havendo evidente confu-são patrimonial, de modo que atuava ora como controlador da sócia majoritária, ora como sócio absolutamente majoritário.
De acordo com o entendimento do MM. Juízo “a quo”, destaca-se: “Se o sócio das novas empresas indicadas é devedor nestes autos, fica claro que está fazendo uso da independência patrimonial da Payneiras Empreendimentos e Participações Ltda. e da Forbes Desenvolvimento Urbano Ltda. para ocultar bens (...)”
Enfim, analisadas as principais desvantagens da holding, tanto na perspectiva administrativa e tributária, bem como as inconveniências que podem ensejar um processo de desconsideração da personalidade jurídica, conclui-se que a holding não deve ser constituída com o intuito de blindar patrimônio dos sócios e evitar even-tuais responsabilidades e obrigações com credores ou com o próprio Fisco, tendo
em vista a existência de vários mecanismos legais que visam coibir o uso da holding para facilitar e viabilizar práticas ilícitas por parte dos sócios.
No próximo capítulo, ponderando o que foi apresentado anteriormente, será feita uma abordagem de uma das mais importantes finalidades para as quais a hol-ding é constituída: a proteção patrimonial e o planejamento sucessório e tributário.
3. O USO DA HOLDING FAMILIAR PARA PROTEÇÃO PATRIMONIAL E PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E TRIBUTÁRIO
3.1 PLANEJAMENTO E PROTEÇÃO PATRIMONIAL FAMILIAR
Inicialmente, será analisado nesse subcapítulo a importância de estabelecer em um primeiro momento as diretrizes que irão orientar o funcionamento e a condu-ção das atividades da holding familiar, identificando os principais mecanismos dispo-níveis que possam ensejar uma melhor estruturação da família frente à holding. Ain-da, serão apresentados os instrumentos de proteção do patrimônio familiar e as es-tratégias empreendidas para a continuidade dos negócios relativos a esse patrimô-nio, propiciando uma sucessão familiar efetiva e evitando a dilapidação desse patri-mônio diante de eventuais conflitos familiares ou de outras intempéries futuras.
3.1.1 PROTEÇÃO E CONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA
A importância de se estabelecer uma estrutura societária adequada para a holding familiar é de suma importância, tendo em vista as vantagens administrativas que podem ser obtidas nesse processo, sempre levando em consideração as peculi-aridades do perfil familiar. Diante disso, uma das principais finalidades da holding é concentrar o patrimônio familiar no seu âmbito de controle, promovendo uma maior proteção e otimização da gestão patrimonial.
Nesse sentido, conforme lecionam Gladston e Eduarda Cotta Mamede (2017), em se tratando de um acervo patrimonial vultoso, compreendendo mais de uma em-presa ou sociedade, por exemplo, a holding pode ser muito vantajosa, uma vez que detém não apenas uma participação societária, mas o controle das atividades de todas as empresas controladas, estabelecendo metas e definindo diretrizes e
