UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS
INSTITUTO DE ECONOMIA
NICOLE ÍSIS DE AYUB
PAPÉIS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NO
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO: UMA BREVE
COMPARAÇÃO HISTÓRICA
Campinas
2020
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS
INSTITUTO DE ECONOMIA
NICOLE ÍSIS DE AYUB
PAPÉIS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NO
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO: UMA BREVE
COMPARAÇÃO HISTÓRICA
Prof. Dr. Miguel Juan Bacic – Orientador
Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Desenvolvimento Econômico do Instituto de Economia da Universidade Estadual de Campinas para obtenção do título de Mestra em Desenvolvimento Econômico na área de concentração Padrões e Estratégias do Desenvolvimento.
ESTE EXEMPLAR CORRESPONDE À VERSÃO FINAL DA DISSERTAÇÃO DEFENDIDA PELA ALUNA NICOLE ÍSIS DE AYUB E ORIENTADA PELO PROF DR. MIGUEL JUAN BACIC.
Campinas
2020
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS
INSTITUTO DE ECONOMIA
NICOLE ÍSIS DE AYUB
PAPÉIS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NO
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO: UMA BREVE
COMPARAÇÃO HISTÓRICA
Prof. Dr. Miguel Juan Bacic – Orientador
Defendida em 12/02/2020
COMISSÃO JULGADORA
Prof. Dr. Miguel Juan Bacic - PRESIDENTE Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP)
Prof. Dr. Célio Hiratuka
Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP)
Profª. Drª. Paula Andrea Forgioni Universidade de São Paulo (USP)
Profª. Drª. Yeung Luk Tai
Insper Instituto de Ensino e Pesquisa (INSPER)
A Ata de Defesa, com as respectivas assinaturas dos membros encontra-se no SIGA/Fluxo de Dissertação e Tese e na Secretaria do Programa da Unidade.
A Deus, pela vida e Suas bênçãos.
À vó Luiza (in memorian), por seu eterno amor. A meu pai, pelo seu amor, confiança e incentivo incessantes.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao professor Dr. Miguel Bacic por ser o meu mentor ao longo da graduação, orientar-me, confiar inteiramente em minha capacidade acadêmica e dar-me a liberdade de integrar o Direito à Economia;
A meu pai, Dr. Gâmel S. Eduardo Ayub, pelas discussões sobre propriedade industrial e inovação desde a infância e debates sobre o tema ao longo de minha trajetória acadêmica e durante a redação dessa pesquisa;
Aos professores Dr. Marcelo Justus e Dr. Renato Garcia, pelas críticas e sugestões pertinentes durante o Exame de Qualificação;
Aos professores das disciplinas de Seminários, em particular ao Dr. Antônio Carlos Diegues, pelos comentários e encorajamento de um olhar sob a perspectiva histórica;
Aos membros da Banca Examinadora, pelos valiosos insights e sugestões de aprimoramento.
À equipe da Secretaria de pós-graduação e da Biblioteca do Instituto, pelo trabalho diligente e atencioso sem o qual essa pesquisa teria sido impossível;
A todos os professores e funcionários que direta ou indiretamente contribuíram para o desenvolvimento dessa dissertação;
Aos meus avós do coração, Aldo e Thereza, (in memorian), por seu carinho eterno; e Octacílio, pela atenção, incentivo e palavras de sabedoria;
À Andreza, Larissa, e Jonathan, pela preciosa amizade e apoio;
À sociedade brasileira, por proporcionar-me uma educação superior de excelência, e Ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), pelo fomento do desenvolvimento da ciência e tecnologia da nação.
O presente trabalho foi realizado com apoio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) - Código de Financiamento 130787/2018-3.
“We should never lose sight of the ultimate purpose of the exercise, to treat men and women as ends, to improve the human condition, to enlarge people’s choices”.
(P. P. Streeten1)
"’Why should you go further in it? What have you to gain from it?’
‘What, indeed? It is art for art's sake, Watson. I suppose when you doctored you found yourself studying cases without thought of a fee?’
‘For my education, Holmes.’
‘Education never ends, Watson. It is a series of lessons with the greatest for the last. This is an instructive case. There is neither money nor credit in it, and yet one would wish to tidy it up. When dusk comes we should find ourselves one stage advanced in our investigation.’”
(Sir Arthur Conan Doyle2)
1 STREETEN, P. Human Development: Means and Ends, American Economic Review, 1994, v. 84, n. 2, pp. 232-237.
2 DOYLE, A. C. The Red Circle. In: The Complete Sherlock Holmes, v.2. Sterling Publishing, 2012, pp. 365-377.
RESUMO
Tendo em vista a centralidade da inovação no debate a respeito do desenvolvimento econômico e a presença de um sistema jurídico internacional que visa proteger as invenções e incentivar o progresso técnico em todos os países, questiona-se a real contribuição das leis de propriedade intelectual sobre o desenvolvimento. A partir de uma perspectiva teórica busca-se compreender, através de revisão de literatura, a racionalidade econômica da propriedade intelectual e seus canais de contato com o desenvolvimento. Em seguida, examina-se brevemente qual foi o papel desempenhado pela propriedade intelectual no desenvolvimento inicial dos Estados Unidos (1790 - 1920), no crescimento econômico coreano (1960 - 1990) e na industrialização chinesa (1950 - 2000). Foi observado que a propriedade intelectual possui meios de impactar positivamente o desenvolvimento através do incentivo às inovações, disseminação de conhecimento e transferência de tecnologia. Apesar disso, os países estudados aliaram as possibilidades legais com seus interesses econômicos e mantiveram suas leis adequadas aos seus estágios de desenvolvimento até o momento em que as pressões internacionais por mudanças coincidiram com os planos de desenvolvimento nacionais. A propriedade intelectual não é condição suficiente para o desenvolvimento e sua aplicação deve ser conciliada com os interesses nacionais para que seja benéfica para um país.
Palavras-chave: Propriedade intelectual. Desenvolvimento econômico. Inovações tecnológicas. Direito e economia.
ABSTRACT
Considering the centrality of innovation in the debate on economic development and the presence of an international legal system that aims to protect inventions and encourage technical progress in all countries, we question the real contribution of intellectual property laws to development. From a theoretical perspective, we seek to understand, through a literature review, the economic rationality of intellectual property and its channels of contact with development. Then, we briefly examine the role played by intellectual property in the early development of the United States (1790 - 1920), in the Korean economic growth (1960 - 1990) and in the Chinese industrialization (1950 - 2000). We observed that intellectual property has ways of positively impacting development by encouraging innovations, disseminating knowledge and transferring technology. Despite this, the countries studied combined legal possibilities with their economic interests and kept their laws in line with their stages of development until the moment when international pressures for change coincided with national development plans. Intellectual property is not a sufficient condition for development and its application must be reconciled with national interests to be beneficial for a country.
Keywords: Intellectual property. Economic development. Technological innovations. Law and economics.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
C&T Ciência e Tecnologia
CNIPA China National Intellectual Property Administration CT&I Ciência, Tecnologia e Inovação
CUP Convenção da União de Paris DPI Direitos de Propriedade Intelectual EPO European Patent Office
EUA Estados Unidos da América IDE Investimento direto estrangeiro
INPI Instituto Nacional de Propriedade Intelectual KIPO Korean Patent Office
NICs New Industrialized Countries
OCDE Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico OECD Organisation for Economic Co-operation and Development OMPI Organização Mundial de Propriedade Intelectual
PCT Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes P&D Pesquisa e Desenvolvimento
PD País desenvolvido
PED País em desenvolvimento PI Propriedade Intelectual PIB Produto Interno Bruto
SIPO State Intellectual Property Office of China SNI Sistema Nacional de Inovação
TI Tecnologia da Informação
TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development
USPTO United States Patent and Trademark Office WIPO World Intellectual Property Organization
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
1 A ECONOMIA E O DIREITO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL ... 14
1.1. Uma introdução à economia da propriedade e do conhecimento ... 14
1.2. As formas de propriedade industrial no Brasil ... 23
1.2.1. Patentes ... 23
1.2.2. Marcas ... 35
1.2.3. Desenho Industrial ... 36
1.2.4. Indicações geográficas ... 36
1.2.5. Segredo industrial ... 37
1.3. O acordo dos TRIPS ... 38
2 PROPRIEDADE INTELECTUAL E DESENVOLVIMENTO ... 40
2.1 Noções de desenvolvimento econômico ... 40
2.2 Propriedade intelectual e crescimento econômico ... 55
2.3 Propriedade intelectual e transferência de tecnologia ... 56
2.4 Propriedade intelectual e comércio internacional ... 57
2.5 Propriedade intelectual e Investimento Direto Externo ... 58
2.6 Propriedade intelectual e inovação ... 59
3 A PROPRIEDADE INTELECTUAL NO DESENVOLVIMENTO ... 64
3.1 Estados Unidos (1790 - 1920) ... 65
3.2 Coreia do Sul (1960 - 1990) ... 74
3.3 China (1950 - 2000) ... 80
4 CONCLUSÕES ... 90
INTRODUÇÃO
Tendo em vista a centralidade da inovação no debate a respeito do desenvolvimento econômico e a presença de um sistema jurídico internacional que visa a proteger as invenções e incentivar o progresso técnico em todos os países, questiona-se a real contribuição das leis de propriedade intelectual sobre as inovações e, consequentemente, sobre o desenvolvimento. Apesar da proposta desse arcabouço ser de incentivo ao desenvolvimento, observa-se que países hoje desenvolvidos realizaram seus processos de industrialização ou catch-up em um contexto diverso, com menos restrições legais quanto à imitação e à engenharia reversa para promoção de suas indústrias nacionais. Diante disso, a dissertação busca responder, através de revisão de literatura, como a atual legislação sobre propriedade intelectual pode estimular ou dificultar o desenvolvimento econômico. A hipótese é que existem canais através dos quais a propriedade intelectual favorece o desenvolvimento, mas que seu benefício é maior para os países que já possuem elevado nível de desenvolvimento tecnológico. Para tanto, a dissertação é dividida em três capítulos, além da introdução e conclusão.
O primeiro capítulo introduz a teoria econômica da propriedade e do conhecimento, base para estudar a propriedade intelectual, e revisa brevemente a legislação brasileira de propriedade intelectual, com ênfase na propriedade industrial, e o acordo que regula esses direitos no comércio internacional. O segundo capítulo traz duas noções de desenvolvimento econômico, a institucionalista, que demonstra a relevância das instituições como incentivos (bons ou perversos) ao desenvolvimento, e a neo-schumpeteriana, que considera a inovação como o motor do desenvolvimento, e que coloca na aquisição de capacidades tecnológicas o processo fundamental para alcançar níveis mais elevados de tecnologia e renda. Também analisa os principais canais de contato entre a propriedade intelectual e processos que conduzem ao desenvolvimento, a citar, seu impacto no crescimento econômico, na transferência de tecnologia (investimento direto externo e comércio internacional), e sua função na inovação.
Uma vez estudada a teoria e a legislação da propriedade intelectual, algumas noções de desenvolvimento e como as regulações afetam o crescimento, a transferência de tecnologia e a inovação, o terceiro capítulo buscará identificar qual foi o papel da propriedade intelectual no processo de desenvolvimento de três países. Os países selecionados são os Estados Unidos (1790 – 1920), pela sua liderança mundial em patenteamento e relevância de seu mercado e desenvolvimento tecnológico para a economia atual; Coreia do Sul (1960 - 1990), por ter realizado notável processo de catch-up em um período histórico particular que contou com forte
transferência de tecnologia; e China (1950 – 2000), pelas suas notáveis taxas de crescimento, características únicas de governo e planejamento do desenvolvimento. O desenvolvimento desses países teve fases importantes em momentos nos quais os direitos de propriedade intelectual não eram tão abrangentes e nem tão respeitados. Os períodos históricos especificados não são necessariamente coincidentes entre si e foram selecionados em função do momento no qual houve grande salto tecnológico em cada um dos países. Não há a intenção de realizar um paralelo entre os países, mas sim ver como cada um deles lidou com o contexto histórico e as pressões internacionais existentes e tomou a decisão de alterar seus sistemas de propriedade intelectual. Observar a relevância da proteção legal ou do desrespeito às leis durante os processos de desenvolvimento busca trazer respostas de como é possível desenvolver-se tecnologicamente em condições diversas, e com menor liberdade de políticas públicas, no período atual.
A metodologia utilizada foi de revisão bibliográfica. O primeiro capítulo baseou-se em parte da legislação brasileira de propriedade intelectual e em livros ou artigos que analisam a racionalidade econômica desses institutos. O segundo capítulo buscou as noções de desenvolvimento econômico nas vertentes institucionalista e neoschumpeteriana, trazendo o arcabouço dos sistemas nacionais e inovação de forma a conciliar ambos e baseou-se nos autores pioneiros destes arcabouços teóricos. Para as relações entre desenvolvimento e crescimento, transferência de tecnologia, investimento direto externo e inovação, utilizou-se dos buscadores de periódicos ScienceDirect, JStor, ResearchGate, GoogleAcadêmico e SciElo e se garimpou a literatura citada nos trabalhos encontrados, uma vez que a maior parte da literatura relevante que não aparece como resultado nos buscadores. Também foram usados os buscadores das bibliotecas da Unicamp e Usp, e seus respectivos repositórios de teses e dissertações onde se localizou trabalhos em temas vizinhos que possivelmente citavam literatura de interesse para esse trabalho.
Para redação do terceiro capítulo, não houve a mesma abundância de fontes. Como o objetivo é buscar as influências da propriedade intelectual nos processos de desenvolvimento, e poucos são os trabalhos que efetivamente relacionam instituições e seus impactos econômicos, tomou-se uma abordagem distinta. Para cada país localizou-se um livro ou artigo base, Khan (2005) para os Estados Unidos, Park (2009) para Coreia, Alford (1995) para China, a partir dos quais tirou-se o fio condutor em termos de alterações legislativas ocorridas no passado de cada um dos países. A partir daí, foi revisada a literatura a respeito da história desses países e das alterações legislativas relevantes (às quais poderia haver artigos dedicados), além da leitura da legislação original, quando o idioma era acessível. Diante disso, realizou-se uma
síntese, intercalando a história e as instituições. Como este não é um trabalho exclusivamente dedicado à historiografia econômica e verificaram-se fontes secundárias, além de que há múltiplos fatores que contribuem simultaneamente para o desenvolvimento, as coincidências e correlações são mais destacadas do que possíveis relações de causalidade entre instituições e efeitos econômicos.
A contribuição da pesquisa consiste em trazer um fio condutor de interpretação para a relação entre propriedade intelectual, suas justificativas e impactos econômicos, e como isso se desenrolou historicamente em três países distintos. A maioria dos trabalhos que existem hoje são especializados e focam na teoria econômica que serve de base para as leis, na avaliação empírica dos resultados das leis e seu enforcement, nas relações da propriedade intelectual com apenas alguns aspectos do desenvolvimento, ou em teorias do desenvolvimento que não dão atenção às instituições de propriedade intelectual. Conciliar tudo não é o objetivo, mas sim permitir uma visão panorâmica de como a economia e o direito da propriedade intelectual e do desenvolvimento podem se relacionar e proporcionar aos neófitos no tema uma noção um pouco mais ampla e interdisciplinar.
Toma-se como pressuposto que não há uma panaceia para os problemas do desenvolvimento, e não se coloca a propriedade intelectual como tal. A hipótese inicial, de que a propriedade intelectual beneficia o desenvolvimento é verdadeira quando as instituições estão de acordo com as necessidades do país no momento. Os três países considerados só alteraram suas legislações de propriedade intelectual quando isso estava de acordo com seus planos de desenvolvimento, e passaram a respeitar os direitos quando fazê-lo coincidia com seus interesses. Em síntese, a pesquisa permite concluir que a propriedade intelectual pode servir de alavanca para o desenvolvimento se as instituições que a suportam forem efetivas e estiverem alinhadas com os interesses nacionais, aquisição de capacidades e busca por autonomia tecnológica.
1 A ECONOMIA E O DIREITO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
1.1.Uma introdução à economia da propriedade e do conhecimento
A propriedade intelectual pode ser abordada sob a ótica do direito e sob a ótica da economia. A primeira engloba como a questão é definida no ordenamento jurídico nacional, nos tratados internacionais e como se resolvem, juridicamente, os conflitos que emergem do uso da PI. Já a economia avalia as motivações econômicas para a existência das normas e suas consequências.
Antes de estudar os efeitos da PI, é preciso compreender no que ela consiste, quais seus “tipos” e quais são mais relevantes para o processo de desenvolvimento econômico. Por isso, este capítulo fará uma revisão geral sobre o que é a propriedade intelectual, quais as racionalidades econômicas que a sustentam e, por fim, como são hoje as normas internacionais que conformam os direitos de propriedade intelectual.
Propriedade intelectual é um termo que abrange um conjunto de direitos: a propriedade industrial, direitos autorais e conexos, e direitos sui generis. No Brasil, a propriedade industrial tem previsão constitucional3 e tratamento infraconstitucional na Lei n 9.279/96. Envolve a concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; concessão de registro de desenho industrial; concessão de registro de marca; repressão às falsas indicações geográficas; e repressão à concorrência desleal4 (BRASIL, 1996, art. 2º). Os direitos autorais (copyright) e conexos são os mais conhecidos pelo público em geral, protegem obras literárias, obras de arte, artigos científicos, materiais audiovisuais, reproduções musicais, e incluem o registro de programas de computador (software). Já os direitos sui generis são um tipo de proteção específica, não consistindo necessariamente em um direito de propriedade e incluem, por exemplo, a proteção para cultivares vegetais.
3 “A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País” (BRASIL, 1988, art. 5º, XXIX). 4 É sob esse termo que o segredo industrial, ou segredo de negócio, é regido pelo ordenamento jurídico brasileiro (BRASIL, 1996, art.195): “Comete crime de concorrência desleal quem: [...] XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; [...]”.
Esse conjunto de normas (Figura 1), mais os tratados internacionais5 dos quais o Brasil é signatário e estão em vigência interna a partir de decretos, conforma os direitos de propriedade intelectual (DPI) no Brasil. Cada uma dessas formas protege objetos diferentes e varia em termos de abrangência e requisitos. Mas maioria delas, entretanto, é uma forma de propriedade sobre bens intangíveis, com aspectos em comum que a literatura econômica trata.
Figura 1: Propriedade Intelectual no Brasil
Fonte: Ayub e Bacic (2019).
Um direito de propriedade é o poder de excluir os demais de usar um recurso (LANDES e POSNER, 2003). No Brasil, “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha6” (BRASIL, 2002, art. 1.228). Apesar desse direito ser pleno e exclusivo (BRASIL, 2002, art. 1.231), ele não é absoluto pois está condicionado, dentre outros fatores, ao uso social da propriedade e ao
5 Convenção da União de Paris e Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes - PCT (sobre patentes), Conversão de Berna (sobre direitos autorais), Tratado de Madrid, TRIPS (relacionado ao comércio
internacional). Leis e demais tratados podem ser acessados aqui: http://www.inpi.gov.br/sobre/legislacao-1 6 No caso da propriedade de um bem imóvel, uma casa, por exemplo, o proprietário pode morar no imóvel ou ocupá-lo para finalidade comercial ou nada fazer com ele (usar - ius utendi); pode cobrar aluguel de um inquilino e se apropriar dessa renda, que é um “fruto” civil (gozar, ou fruir - ius fruendi); pode vendê-lo ou doá-lo (dispor -
ius abutendi); e pode ser restituído do imóvel caso terceiros o ocupem sem sua autorização (reaver - ius reivindicatio).
interesse público (BRASIL, 2002, art. 1.228, § 1o e § 3o), fatores que se manifestam na legislação
especial que trata da propriedade industrial, por exemplo, pela previsão de licenciamento não-voluntário. Assim, um direito de propriedade inclui os quatro poderes de usar, dispor, fruir e reaver a coisa. Os direitos de transferir a coisa (dispor) e de excluir os demais (reaver/reivindicar) são destacados na literatura econômica pois permitem que o bem possa ser transacionado e, com isso, alocado da forma mais eficiente através de um sistema de preços; e impede que terceiros se apropriem do bem, conferindo estabilidade para o proprietário usar o bem como desejar.
Excluir os demais é possível pois os direitos de propriedade são oponíveis contra todos (erga omnes). Diferente dos direitos obrigacionais7, que surgem da relação entre pessoas e possuem eficácia inter partes, os direitos de propriedade tratam da relação entre pessoas e coisas, sendo uma forma de direito real, e por isso tem efeitos contra todas as pessoas (TARTUCE, 2016). No caso dos direitos de propriedade intelectual, o titular de uma patente possui propriedade sobre o que está abrangido pelas suas reivindicações. Seu título de propriedade é válido contra todas as pessoas (direito de propriedade), entretanto, no caso de um licenciamento realizado para alguém (direito obrigacional), o que foi acordado no contrato é válido apenas para as partes contratantes, não podendo ser exigido o mesmo comportamento de terceiros não vinculados a essa obrigação.
Os direitos de propriedade, sob a perspectiva da Nova Economia Institucional8, têm a função de reduzir custos de transação. Nas palavras de Landes e Posner (2003, p. 12) “reduzir
7 Direitos obrigacionais se diferenciam dos direitos reais em função dos fatos que os originam e de seus efeitos jurídicos. Os primeiros surgem de uma relação que pode ser contratual ou extracontratual (no caso de cometimento de ato ilícito, chamada responsabilidade civil) e por isso a legislação menciona um rol exemplificativo. Os direitos reais estão previstos no art. 1.225 do Código Civil, que contém um rol taxativo deles (princípio da tipicidade dos direitos reais). Os direitos obrigacionais ocorrem entre duas pessoas e em regra são temporários, enquanto os reais envolvem a relação de uma pessoa com um bem, e sua duração tem a característica da perpetuidade (TARTUCE, 2016).
8 A Nova Economia Institucional, conhecida como NEI, reúne contribuições de autores como Knight, Commons, Coase (1960), e teve como um de seus principais expoentes Williamson (1987). São conceitos centrais os de instituições, direitos de propriedade, custo de transação, informação assimétrica, racionalidade limitada, contratos incompletos, oportunismo, especificidade de ativos e estruturas de governança. Esses conceitos conformam um quadro teórico particularmente proveitoso para análise das instituições em geral. Assumindo que os agentes possuem racionalidade limitada (não perfeita) e, em um ambiente de incerteza, não são capazes de prever todos os eventos passíveis de ocorrência, e também que nem todas as informações necessárias para tomada de decisão de maneira ótima estão disponíveis, permitindo que os agentes que as detém atuem de maneira oportunista, tem -se que os contratos são inerentemente imperfeitos. Ademais, as transações são dificultadas porque possuem custos. Os custos de transação foram ignorados na microeconomia mainstream quando esta discorre sobre o mecanismo de mercado. Entretanto, eles são particularmente relevantes quando os bens que estão sendo transacionados são ativos específicos de modo que o mercado pode não ser a estrutura de governança mais adequada para essas transações. Nesse contexto, as estruturas de governança consideram as características dos agentes e dos bens transacionados de modo a reduzir os custos de transação. A base para esse funcionamento são direitos de propriedade bem definidos, que podem ser transacionados, além de instituições de apoio que permitam seu
os custos de transação é a própria razão de ser dos direitos de propriedade”, sendo esse o benefício estático desses direitos. O benefício dinâmico é o decorrente incentivo para investir em um recurso que se sabe que não será indevidamente apropriado em um período subsequente (ou, no caso de uma tecnologia, que a difusão implique em seu uso pelos concorrentes de modo que seu preço caia para o custo marginal e não seja possível recuperar o investimento na produção).
Para Coase (1960), quando os custos de transação são baixos, para que haja uso eficiente dos bens é preciso que haja direitos contratuais executáveis (enforceable) para que as partes transacionem aquilo que possuem9. Com direitos de propriedade definidos, evita-se o que
Hardin (1968) conceituou como tragédia dos comuns, ou tragédia dos baldios, na qual o recurso em comum, como um pasto, tende a ser sobreutilizado até sua exaustão devido a falta de incentivos que existe para uma gestão eficiente10.
O benefício social dos direitos de propriedade pode, entretanto, ser reduzido se um bem a princípio não era escasso e o direito criou a escassez, de modo que o que era abundante para a sociedade passa a ter um controle privado e possivelmente um custo de acesso. Se o
enforcement desses direitos tem custo superior ao seu valor, o benefício também é reduzido,
são os chamados custos de proteção (que não deixam de ser uma forma de custo de transação). Para uma propriedade imóvel pode incluir os custos com segurança privada ou policial, cercas, taxas de registro em cartório, e tudo aquilo que é necessário para proteger a propriedade e os direitos a ela inerentes. No caso da propriedade intelectual, esses custos tentem a ser ainda
enforcement (ou seja, garantir a correta aplicação das regras, fazer com que sejam efetivamente implementadas e
obedecidas).
9 Na microeconomia, essa proposição ficou conhecida como o teorema de Coase, e pode ser enunciada como “Quando as partes podem negociar sem custos e com possibilidade de obter benefícios mútuos, o resultado das transações será eficiente, independentemente de como estejam especificados os direitos de propriedade” (PINDYCK e RUBINFELD, 2010, p. 597).
10 Na tragédia dos comuns (the tragedy of the Commons, também conhecida como tragédia dos baldios, tragédia do uso comum, e tragédia dos recursos de uso comum), problema trazido inicialmente por Hardin (1968), um recurso de propriedade comum (como um lago ou um pasto sem cercas) sofre exaustão porque cada indivíduo se apropria do benefício, mas não arca com os custos sociais. Uma solução para esse problema é dividir o recurso em parcelas de propriedade privada, para que ninguém use os recursos de sua terra até a exaustão. Pindyck e Rubinfeld (2010, p.599) exemplificam: “Consideremos um grande lago com trutas, ao qual um número ilimitado de pescadores tem. Cada um deles pesca até o ponto em que a receita marginal da pescaria (ou valor marginal, caso tal pescaria seja esportiva me vez de ter finalidade lucrativa) seja igual ao custo. No entanto, o lago é um recurso de propriedade comum e nenhum pescador tem estímulo para levar em conta o quanto sua própria atividade de pesca estaria afetando a oportunidade dos demais pescadores. Consequentemente, o custo privado de determinado pescador não reflete o custo real da sociedade pois o aumento de sua atividade pessoal de pesca reduz o número de peixes disponíveis no lago para os demais pescadores. Isso leva a uma ineficiência, pois uma quantidade excessiva de peixes estaria sendo pescada”. Em sentido contrário, a tese de Ostrom (1990) sobre a governança dos comuns é de que é possível gerir bem os recursos comuns sem que seja necessária a atribuição de direitos de propriedade individuais, desde que o conjunto de princípios e de regras de propriedade coletiva estejam bem definidos, sejam aceitos e respeitados por todos evita-se a sobre-exploração dos bens comuns (SIMÕES et al., 2011).
maiores. É custoso proteger algo que não possui fronteiras físicas e é impossível construir barreiras como cercas, muros, ofendículos, ou colocar o bem móvel em local protegido devido à natureza do bem intelectual e intangível, além dos custos administrativos que devem ser incorridos (em termos de taxas pecuniárias e demora dos órgãos competentes) que serão tratados posteriormente. Deve ser considerada também, o caso no qual o custo de apropriação indevida dos bens alheios já era custoso e isso por si só era um desincentivo para a má apropriação. No caso da propriedade intelectual, os custos de imitação podem ser elevados para aqueles que não possuem as competências técnicas ou o conhecimento tácito necessário, fazendo com que efetivar a proteção através de um direito seja um custo desnecessário, uma vez que, na sua ausência, não haveria cópia (DEMSETZ,1967; LANDES e POSNER, 2003).
Os diretos de propriedade intelectual, entretanto, dão-se sobre bens11 intangíveis, não físicos, sem existência corpórea a priori. De maneira ampla, protegem uma forma de conhecimento, que é um bem de natureza distinta das propriedades imóveis que costumam servir de exemplo na literatura sobre economia da propriedade. Foray (2004) discorre sobre três características do conhecimento, ou informação, que os distinguem de outros bens.
A primeira é ser um bem não-excludente12 (nonexcludable good). É difícil excluir terceiros, impedir que outros usem o conhecimento que já foi produzido e está disponível. Controlar esse bem não é simples pelas muitas possibilidades de vazamento e transbordamento (spillover) que permitem que ele seja usado por concorrentes. Assim, o conhecimento produzido beneficia os demais sem haver compensação pecuniária, gera externalidades13 positivas, que decorrem também dos outros dois fatores. Essa característica é mitigada pelo fato de que nem todo conhecimento é codificado, muito é tácito (mesmo que temporariamente) e precisa ser combinado para atingir o resultado esperado, de modo que aqueles que possuem o
11 Há, na doutrina jurídica, diferenciação entre os conceitos de “bem” e “coisa”. Nessa dissertação, não existe essa diferenciação conceitual, sendo os termos “coisa” e “bem” utilizados como sinônimos. A interpretação depende do objeto que está sendo tratado e do seu contexto, apesar da autora se alinhar com a noção de “coisa” como gênero e “bem” como uma espécie de coisa que possui valor econômico.
12 A tradução literal de nonexcludable good seria de bem não excluível. Entretanto, o termo é conhecido como bem não excludente ou bem não exclusivo (PINDYCK e RUBINFELD, 2010). A não-excludabilidade é uma característica que implica na impossibilidade de excluir terceiros de obterem benefícios a partir do referido bem. 13 As externalidades são os efeitos que a ação de um agente tem sobre as decisões de otimização de outro agente. Elas podem ser negativas, quando a ação de um impõe custos para outro (que não é indenizado pelo prejuízo); ou positivas, quando a ação de um impõe benefícios para outro (que não tem que pagar pela vantagem). No caso da externalidade negativa, o custo marginal de produzir o bem que gera a externalidade é menor do que o custo marginal social, a empresa tem o incentivo de continuar gerando externalidade enquanto o custo marginal externo não for internalizado. No caso de uma externalidade positiva, o benefício social é maior do que o benefício privado da empresa, de modo que não existe o incentivo de produzir mais de um bem cujos benefícios não podem ser apropriados integralmente. Isso ocorre porque esses “efeitos” não são transacionáveis por estarem fora de um mercado, como é o caso da poluição emitida por empresas. “Há bens com os quais as pessoas se importam e que não são vendidos no mercado. É a falta desses mercados que causa problemas” (VARIAN, 2006).
know-how têm uma vantagem que evita os efeitos da difusão. Daí a importância das capacidades
de absorção e das vantagens advindas do aprendizado das firmas14. Outros fatores que mitigam a característica de um bem não excludente são ativos complementares e controle do mercado, por afetarem na apropriabilidade.
A segunda característica é a não-rivalidade15 (nonrivalry). A maioria dos bens são rivais,
seu uso por uma pessoa afeta seu uso por outras. As externalidades provocadas por bens rivais são limitadas, enquanto as provocadas por bens não-rivais são ilimitadas. No exemplo de um pomar de maçãs beneficiando o apicultor da propriedade vizinha a externalidade é positiva porém limitada, pois o recurso ou é exaurível ou pode ser congestionado (difícil para acessar) (FORAY, 2004, p.92). O pomar possui extensão limitada e a partir de certo ponto as abelhas não mais se beneficiariam dele, seja porque elas são muitas ou porque não há flores suficientes. De outro modo, pode não haver abelhas suficientes para beneficiar toda a extensão do pomar, limitando a externalidade. Já o conhecimento é inexaurível, não é preciso repor ou produzir mais conhecimento quando ele é usado, pois seu consumo não afeta seu “estoque”, não há necessidade de competir16 pelo seu uso. Assim, o uso de uma unidade extra de conhecimento, o equivalente ao acréscimo marginal de mais um utilizador não impõe custo de uso e não afeta o estoque original do conhecimento, de modo que o custo marginal do uso do conhecimento é nulo. Apesar de não existir custo marginal de uso (ou consumo), para obter vantagens dessa característica é preciso que haja capacidade de absorção, uma vez que existem custos de aquisição para compreender e explorar o conhecimento, para procurar e localizar o que é relevante (quanto mais informação, a tendência é esses custos aumentarem) (CALLON, 1994). O retorno social do conhecimento vai ser maior se muitos forem capazes de compreender.
A terceira característica do conhecimento é que ele é um bem cumulativo, pois serve de
input intelectual para novas ideias e novos bens. A frase conhecida de “apoiar-se sobre ombros
de gigantes” torna-se possível quando existe confiança de que a informação precedente é clara
14 Os termos “empresa” e “firma” são utilizados, nessa dissertação, no sentido de unidade organizada de produção, inovação e pesquisa, tomadora de decisões estratégicas sobre os direitos que detém. A definição econômica de “unidade de produção” é ampliada e os termos são usados para significar, indistintamente, os conceitos jurídicos de “empresário” e “estabelecimento” (BRASIL, 2002, art.966, art.1.142).
15 O termo “bem rival” também é conhecido como bem disputável (PINDYCK) e bem não-esgotável/nondepletable (MAS-COLELL, 1995). O consumo de um bem rival afeta a oferta disponível para outros indivíduos (MAS-COLELL, 1995) enquanto o estoque de um bem não-rival/não-esgotável não é alterado pelo seu consumo.
16 Foray (2004) exemplifica comparando um relógio (bem rival) com o conhecimento das horas (bem não-rival). Se, em uma sala de aula, apenas o professor possui acesso às horas através de um único relógio de pulso e o entrega a um aluno, apenas esse aluno sabe as horas e os demais tem que “competir” com ele pelo uso do relógio. Entretanto, se o professor fala as horas em voz alta, todos na sala sabem o horário e o professor não se vê privado do conhecimento das horas (como ocorria quando ele entregava o relógio).
e verdadeira. Daí a importância do vocabulário técnico e do método científico que facilitam a verificação de afirmações e permitem a construção de conhecimento técnico. Essa característica é enfraquecida com o fenômeno da obsolescência. O conhecimento técnico perde valor quando não é mais aplicável, tornando-o menos dependente do que já existe, o que é mais frequente em indústrias dinâmicas com rápida mudança tecnológica.
As duas primeiras características, não-excludabilidade e não-rivalidade, fazem do conhecimento um bem público17. O fato de ser não-excludente e não-rival faz com que ele gere
externalidades positivas, de modo que o benefício social gerado por ele é superior ao benefício privado e “não é possível depender exclusivamente de um sistema de mercados competitivos para garantir sua produção eficiente” (DAVID, 1998, p.118 - 119).
Devido à diferença entre o retorno social e o retorno privado, sendo o primeiro frequentemente superior ao segundo no caso de externalidades positivas, é preciso que haja motivação para produção de conhecimento para evitar o subinvestimento. Em outras palavras, o produtor precisa se apropriar do benefício externo para otimizar a quantidade provida do bem. Pigou (1932) já mencionava alguns incentivos institucionais para tanto, como subsídios, provisão do bem realizada diretamente pelo governo, e o mercado para o conhecimento. O último procura corrigir as características que tornam um bem público gerador de externalidades de modo que a iniciativa privada consiga se apropriar dos benefícios do que produz, criando um mercado para esses bens. No caso do conhecimento, criar artificialmente a possibilidade de restringir seu acesso, através da atribuição de um direito de propriedade que permite excluir terceiros temporariamente, mitiga a característica da não-excludabilidade e permite que o produtor do conhecimento coloque um preço para o seu consumo.
A capacidade de apropriação funciona como a internalização das externalidades positivas. Não fosse a apropriabilidade, as externalidades gerariam falta de incentivo para
17 O conceito econômico de “bem público”, usado nessa dissertação, não faz referência ao tipo de pessoa que detém a propriedade e controle do bem e sim ao conceito econômico. Um bem público, nesse sentido, é aquele cujo consumo de uma unidade por um agente não preclude seu consumo por outro agente (não-rivalidade) e não se pode impedir um agente de usá-lo (não-excludabilidade). Os bens públicos são um caso de falha de mercado, no qual, devido a alguns dos pressupostos dos teoremas do bem-estar não funcionarem, o equilíbrio de mercado não leva a um equilíbrio no sentido de Pareto (quando não há outro modo de organizar os recursos capaz de deixar algum agente melhor sem que a situação de outro piore) e por isso a solução de mercado (provisão privada do bem) não é eficiente. A falta de eficiência ocorre em termos de quantidade produzida e, para as externalidades positivas, decorre do “problema do carona” (free rider problem). Quando um indivíduo provê um bem público, todos os demais de beneficiam pois o provedor não é capaz de excluí-los, apesar de apenas o produtor ter incorrido nos custos de produção, de modo que no problema do carona os agentes têm o incentivo para aproveitarem os benefícios do bem provido por outros. A consequência é a provisão insuficiente do bem, pois o produtor o faz até que seu custo marginal se iguale ao benefício marginal privado. Com o transbordamento do benefício, há um benefício marginal externo que não é apropriado pelo produtor e por isso não é considerado na decisão de produção. Para que houvesse a provisão em quantidade adequada, o custo marginal da produção deveria se igualar ao benefício marginal social (e não privado) (MAS-COLELL, 1995).
investir porque o retorno privado seria menor do que o social. Haveria subinvestimento, pois o custo marginal de produção é igualado ao benefício privado, e não social. Arrow (1962) estudou essa situação no caso da P&D. Estudos posteriores verificaram que a estrutura de apropriabilidade é determinante para a decisão da empresa em inovar ou não (TEECE, 1986). A lucratividade da empresa dependerá tanto do regime de apropriabilidade (eficácia do regime, que é capacidade de se apropriar de uma parcela maior ou menor dos lucros, e natureza da tecnologia) quanto de ativos complementares.
Há, entretanto, mais de um método de apropriabilidade e as condições sob as quais cada um é utilizado variam de acordo com a natureza da tecnologia que difere conforme os setores. Estudos empíricos foram realizados a respeito (ARUNDEL e KABLA, 1998; HARABI, 1995; LEVIN et al., 1987; COHEN et al., 2000) e pode-se dividir os métodos entre formais e informais de acordo com a classificação do Manual de Oslo (OCDE, 2005, p. 131). Dentre os métodos informais, estão o tempo de liderança em relação aos competidores (lead time, a empresa é a primeira a introduzir uma inovação), o segredo industrial (trade secret), vantagens obtidas através do aprendizado (learning advantages), esforços de venda e serviços, e complexidade dos produtos (LEVIN et al., 1987; COHEN et al., 2000).
Quando se trata de tempo de liderança em relação aos competidores, o produtor goza de vantagem por ser o primeiro a se estabelecer em determinado mercado o que lhe permite apropriar-se dos lucros oriundos da nova tecnologia antes que os concorrentes lancem produtos similares ou possui maior parcela de mercado por deter a preferência dos consumidores. Estabelecer uma reputação frente o mercado costuma envolver o gerenciamento da marca de determinado produto, ou da reputação da empresa, simbolizada em seu nome fantasia e sinal distintivo pelo qual é reconhecida. Nesse sentido, a propriedade do registro de marcas, uma das formas de propriedade industrial, é parte essencial da estratégia de marketing que permite uma empresa usufruir da liderança em relação aos competidores.
O segredo industrial é uma estratégia mais eficaz quando se trata de inovações de processo18 (LEVIN et al., 1987), aquelas que fazem parte do processo produtivo e não são
comercializadas amplamente para os consumidores de modo que se oculta o modo de fazer e não se divulga o conhecimento técnico, reduzindo o estoque de conhecimento da sociedade.
18 O Manual de Oslo classifica as inovações em quatro tipos: inovação de produto, processo, de marketing, e organizacionais. As duas mais estudadas pela Economia Industrial são as de produto e processo, sendo a primeira “a introdução de um bem ou serviço novo ou significativamente melhorado no que concerne a suas características ou usos previstos. Incluem-se melhoramentos significativos em especificações técnicas, componentes e materiais, softwares incorporados, facilidade de uso ou outras características funcionais” (OCDE, 2005, p. 57)., e inovações de processo sendo “a implementação de um método de produção ou distribuição novo ou significativamente melhorado. Incluem-se mudanças significativas em técnicas, equipamentos e/ou softwares” (OCDE, 2005, p. 58).
Apesar de ser um método informal, é protegido pela legislação, que pune a divulgação não autorizada.
As vantagens obtidas partir do aprendizado são uma forma de conhecimento tácito, não codificado. Quando um produto, que incorpora algum conhecimento tecnológico, é colocado no mercado uma empresa pode realizar engenharia reversa, identificar os componentes e buscar um método para reproduzi-lo. Entretanto, a maneira mais eficiente de fazê-lo é adquirida no decorrer da produção. Mesmo quando o conhecimento codificado é público, como é o caso de uma patente que já expirou, o uso que se pode fazer dele depende tanto da capacidade de absorção das empresas quanto do conhecimento tácito que está presente na produção.
Os esforços de vendas e serviços, junto com o tempo de liderança em relação aos competidores, são os meios mais efetivos para inovações de produto (LEVIN et al., 1987). Os esforços de venda colocam os produtos a disposição do consumidor e são uma estratégia para ganhar parcela de mercado, visando a vender mais por atingir maior público e assim recuperar o que foi dispendido na produção. Os serviços são complementares aos produtos, sendo uma estratégia de diferenciação que também permite maior parcela de mercado. Já a complexidade dos produtos é um método de apropriabilidade pois dificulta a cópia. Ao tornar a imitação custosa, é esperado que menos concorrentes produzam bens semelhantes mesmo que possuam o conhecimento técnico.
As patentes também são mais efetivas para se garantir a apropriação dos ganhos de uma inovação de produto do que de processo (LEVIN et al., 1987; COHEN et al., 2000). Elas visam a corrigir a característica de bem público do conhecimento técnico, que é incorporado nas inovações, buscando evitar o problema do carona (uso não autorizado do conhecimento que já existe, uma vez que sua réplica e seu consumo não têm custos) e incentivar sua produção eficiente.
Quando o produtor do bem que era público, e podia ser consumido sem custo, adquire a possibilidade de excluir terceiros de seu uso através da cobrança de um preço para o acesso, ocorre a exclusão de alguns. Não se pode afirmar que toda a sociedade se beneficie de maneira direta de todo conhecimento que é produzido, de modo que o problema está concentrado ou limitado ao conhecimento científico e tecnológico que é uma parte do domínio do conhecimento. Mas possíveis prejuízos são potencializados com a natureza cumulativa do conhecimento, pois mesmo que nem toda a sociedade se beneficie de um conhecimento específico, ele pode ser essencial para a evolução de um ramo da ciência. Isso é o chamado
trade-off entre acesso e incentivo, pois para que haja incentivo para produção, o acesso deve
O exposto permitiu delinear conceitos relevantes para considerar ao pensar a propriedade intelectual. Em primeiro lugar, trata-se de um direito de propriedade sobre um bem incorpóreo e aplica-se, no que couber, a regulação dos direitos de propriedade. Ele permite que o titular disponha e reivindique o objeto, gerando a negociabilidade do ativo. A definição dos direitos de propriedade individuais ou em gestão coletiva permite sua governança e evita a má-gestão e sobre utilização. A natureza do objeto da propriedade é, em essência, conhecimento. Este é um bem não-excludente e não-rival, caracterizando-o como bem público, pois não é possível impedir que outros usem o conhecimento e seu consumo não reduz seu estoque. Tais características geram externalidades, impedindo que o produtor se aproprie dos benefícios do que desenvolveu de modo que o retorno privado é inferior ao social, e há sub produção do bem. Ao atribuir titularidade ao conhecimento, define-se a propriedade e transforma-se em ativo que pode ser comercializado, corrigindo a falha de mercado existente.
Deve-se ter em mente também que a intangibilidade do ativo implica custos maiores para impedir que terceiros façam apropriação indevida dele. Daí uma das dificuldades na efetivação dos diretos. Mesmo definidos na lei e com uma regulação que permita impedir que outros usem aquilo ao qual não têm direito, cabe ao titular identificar a infração e denunciá-la. Essa ação não impede que o titular continue usando o conhecimento. Tal ocorrência tende a estar mais presente em setores nos quais a obsolescência do conhecimento é lenta, e aquilo que já foi acumulado ainda possui grande valor e pode ser necessário para avanços futuros, revelando a natureza cumulativa do conhecimento. Essas características são, de certa forma, como é visto na próxima seção, incorporadas na legislação que impõe tempo de duração da propriedade e prevê possibilidade de licenciamento compulsório em caso de bloqueio de avanços futuros.
1.2.As formas de propriedade industrial no Brasil 1.2.1. Patentes
As patentes são uma das formas de propriedade industrial mais conhecidas pelo público amplo. Uma patente é um título de propriedade sobre uma invenção ou um modelo de utilidade. Ao contrário das demais formas de propriedade, que possuem como característica a perpetuidade, uma patente é um direito temporário. Durante o período de vigência, o Estado19
19 O órgão responsável pela concessão de patentes, das demais formas de direito industrial e do registro de programas de computador, topografia de circuito integrado, averbação de contratos de franquia e de transferência
outorga ao titular o direito de “impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: produto objeto de patente; processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado” (BRASIL, 1996, art. 42).
Aquele que possui o direito subjetivo de obter a patente é o inventor, chamado na lei de autor da invenção. Entretanto, também podem ter a titularidade da patente seus herdeiros ou sucessores, cessionários ou aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade. Ou seja, o terceiro deve ser vinculado ao inventor mesmo que através de um contrato, sendo o inventor, em todos os casos, qualificado na carta patente (BRASIL, 1996, art. 6º).
Não é preciso que o solicitante tenha nacionalidade brasileira. A partir das convenções estabelecidas pela Convenção da União de Paris (CUP)20, da qual o Brasil é signatário original, é assegurado o princípio do tratamento nacional sob o qual pessoas residentes em países signatários de tratados válidos no Brasil tenham os mesmos direitos de propriedade industrial que são assegurados aos nacionais, tendo proteção equivalente expressa no art. 3º da lei de propriedade industrial (BARROS, 2007).
Observados os requisitos para o depósito do pedido, em uma situação na qual mais de um inventor, de maneira independente, estiver requerendo proteção do mesmo invento, terá prioridade aquele que fizer o pedido primeiro (BRASIL, 1996, art. 7º). Esta regra é conhecida como first to file, e se opõe à prática que era vigente nos Estados Unidos até 201321. Antes disso, o país era um dos poucos no mundo a conceder patentes para os primeiros inventores (first to invent) a despeito de quando o pedido tinha sido realizado. Assim, o inventor poderia ter os direitos mesmo que já houvesse sido depositado um pedido sobre o mesmo invento desde que provado que a matéria reivindicada tinha sido criada por ele antes. Essa regra aumentava a possibilidade de invenções parecidas sendo realizadas simultaneamente sem que se soubesse se havia outro desenvolvimento muito similar, já que se o direito é garantido àquele que primeiro inventou, é menor o incentivo para revelar essa informação ao público através de um pedido.
de tecnologia, é o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). O INPI é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Economia, conforme Decreto nº 9.660, de 1º de janeiro de 2019.
20 A CUP é um tratado internacional estabelecido em 1883, e revisado diversas vezes posteriormente, que trata de todas as formas de propriedade intelectual. O tratamento nacional, direito de prioridade e regras comuns são as principais contribuições para o surgimento de um sistema internacional de patentes. Também foram estabelecidos requisitos mínimos a serem observados antes da concessão de licenciamento compulsório (BARBOSA, 2003). Pode ser acessado em: http://www.inpi.gov.br/legislacao-1/cup.pdf
21 A legislação entrou em vigor em 16 de março de 2013, em decorrência do “America Invents Act”, assinado em 2011. Mais informações sobre a transição de sistemas em: https://www.uspto.gov/patent/first-inventor-file-fitf-resources
O direito outorgado possui limite temporal e de extensão (escopo do objeto). O titular pode impedir que terceiros utilizem o objeto de sua patente, tendo assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente (BRASIL, 1996, art. 44). Mas esse direito comporta exceções (BRASIL, 1996, art. 43).
O titular não pode excluir aqueles que, mesmo sem autorização, pratiquem atos em caráter privado e sem finalidade comercial se estes não acarretam prejuízo ao seu interesse econômico. Também são assegurados atos com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas, e o uso sem finalidade econômica como fonte de variação ou propagação de novos produtos, no caso de patentes relacionadas com matéria viva. O produto patenteado que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento pode ser objeto de uso, produção e venda, não havendo violação da patente nesses casos.
Também não viola os direitos patentários aquele que pratica os atos após o período de expiração da patente. A patente de invenção vigora por 20 anos e a de modelo de utilidade por 15 anos desde que o pedido foi depositado no INPI, sendo que o tempo de proteção mínimo deve ser de 10 e 7 anos, respectivamente, a contar da data da concessão (BRASIL, 1996, art. 40). O pedido passa pelo trâmite previsto na lei e, considerando o estoque de pedidos pendentes de exame (backlog) do INPI, é negado ou concedido anos depois22. Assim, a lei assegura que prazo de vigência não será inferior a 10 anos para a patente de invenção e a 7 anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão23.
Uma vez extinto o prazo de vigência, é considerada extinta24 a patente, seu objeto cai em domínio público e o antigo titular não tem mais controle sobre ele nem pode excluir
22 O tempo médio para o exame dos pedidos de patente, em 2017, era de 10,8 anos, com um estoque de pedidos pendentes de 228 mil (INPI, 2017). É possível reduzir o tempo com a solicitação de trâmite prioritário em razão do depositante (idoso ou portador de doença grave, por exemplo), da matéria (processos que pleiteiam a proteção de tecnologia verde ou cujo objeto é produto para tratamento de doenças específicas), de cooperação internacional, e de situação (Processos cuja concessão é condição para obter recursos financeiros, cujo objeto é reproduzido por terceiros sem a autorização, e quando terceiros estão sendo acusados de contrafação ou são detentores de tecnologia que posteriormente foi depositada como patente) (INPI, 2019).
23 Cabe exemplificar. Suponha que um pedido de patente de invenção seja depositado em 06 de abril de 2006. Pelo
caput do art. 40, a patente será válida até 06 de abril de 2026 se for concedida (20 anos contados do depósito).
Entretanto, se o INPI conceder a patente depois de 06 de abril de 2016, data a partir da qual ainda haveria 10 anos restantes de proteção, o prazo inicialmente previsto para 2026 deverá ser estendido de modo que inventor goze de 10 anos de proteção a contar da data da concessão. Em outras palavras, se o INPI conceder a patente de invenção no dia 06 de abril de 2018, o prazo de vigência irá até 06 de abril de 2028 de modo a assegurar 10 anos de proteção conforme prevê o parágrafo primeiro. Nesse cenário, depósito em 2006 e concessão em 2018 (12 anos depois), o inventor pode impedir uso não autorizado por terceiros até 2028.
24 “A patente extingue-se: I - pela expiração do prazo de vigência; II - pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; III - pela caducidade; IV - pela falta de pagamento da retribuição anual, nos prazos previstos no § 2º do art. 84 e no art. 87; e V - pela inobservância do disposto no art. 217.” (BRASIL, 1996, art. 78).
terceiros. Durante a vigência, o direito de exclusividade é tratado pela literatura como um monopólio, sendo costumeiro definir uma patente como um monopólio temporário. O conceito que ficou disseminado desde o artigo de Nordhaus (1969), no qual o autor desenvolve um modelo microeconômico que considera uma invenção como um potencial bem público, e a propriedade industrial confere um monopólio sobre a invenção (impedir que a informação seja disseminada) por certo período de tempo.
Barbosa (2003, p.25) afirma que
Os direitos de propriedade intelectual, ao tornar exclusiva uma oportunidade de explorar a atividade empresarial, se aproximam de um monopólio. O monopólio é a situação fática ou jurídica em que um só agente econômico (ou uma aliança entre eles) possa explorar certo mercado ou um segmento desse.
Para a microeconomia, um monopólio é um mercado no qual existe apenas um produtor ou vendedor que possui toda a demanda do mercado para o bem que produz e, consequentemente, pode controlar os preços ao ajustar a sua quantidade produzida. O resultado em termos de preços e quantidades difere em relação a um mercado competitivo, sendo resultado da maximização do lucro do monopolista. A quantidade produzida é menor e os preços mais elevados, gerando um custo social chamado de ônus do monopólio. A capacidade de colocar o preço de mercado acima do custo marginal mede o poder de mercado, que será tanto maior quanto menor for a elasticidade da demanda (PINDYCK e RUBINFELD, 2010).
Landes e Posner (2003, p. 22, tradução nossa), sobre as patentes, afirmam que
tal proteção cria um monopólio, no sentido literal no qual uma pessoa tem o monopólio da casa que possui, mas, ocasionalmente, em um sentido econômico relevante também porque pode não haver bens substitutos para um trabalho intelectual.
Ou seja, o “monopólio” criado pela concessão de uma patente é, na verdade, um título de propriedade sobre o que está nas reivindicações, sendo adequado referir-se a ela como um direito de propriedade. Para que uma patente possa gerar efeitos anticompetitivos é preciso que não haja bens substitutos ou bens concorrentes que exercem funções semelhantes no mesmo mercado, o que propiciaria ao detentor o poder de monopólio. Na prática, para considerar-se a existência ou não de um monopólio, é preciso definir o mercado relevante e para isso há critérios geográficos e de produtos, além da proximidade concorrencial entre as empresas.
O CADE25, que no Brasil previne e combate abuso de poder econômico em relação a estrutura de mercado, para avaliar se atos de concentração econômica horizontais causam danos à concorrência define o mercado relevante, determina a parcela de mercado, faz o exame da probabilidade de exercício de poder de mercado, examina as eficiências econômicas geradas pelo ato e seus efeitos líquidos (CADE, 2001).
Em linha com a literatura sobre antitruste, esses conceitos visam identificar em cada caso se existe o poder conceituado pela teoria. Fundamental para tanto é definir o universo em que se observa tal poder de monopólio, o que é realizado com o teste do monopolista hipotético:
Segundo o teste do “monopolista hipotético”, o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno, porém significativo e não transitório” aumento de preços (CADE, 2001, pár. 29).
Uma vez estabelecidos esses elementos, considera-se a probabilidade de o poder de mercado ser realmente exercido e prejudicar a concorrência, o que depende das importações, entrada no mercado, efetividade da rivalidade dos concorrentes, outros fatores. O título de propriedade conferido por uma patente concede direitos proprietários sobre um bem móvel, e, na medida que é um ativo de uso exclusivo da empresa, pode tornar-se uma barreira à entrada no setor, mas não implica diretamente em um monopólio no sentido econômico do termo.
O direito de exclusividade de uso comercial que uma patente confere, em um contexto com poucos bens substitutos em domínio público, pode conferir certo poder de monopólio no sentido do titular ser capaz de colocar um preço acima do custo marginal. É nesse sentido de fluxo de renda acima do normal (acima lucro econômico zero que ocorre na concorrência perfeita) que Schumpeter (1942, p.120) afirmou que práticas restritivas, como as patentes, geram maior estabilidade em um ambiente incerto e incentivam o investimento de longo prazo ao criarem potencial de “lucros muito acima do necessário para induzir o investimento correspondente”. Ocorre aumento de preços para que o inventor possa recuperar seu investimento, e os consumidores arcam com o efeito26. Apesar disso, é provável que o novo
produto ou processo nem mesmo existisse se não houvesse a proteção. A temporalidade do
25 O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE - é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o Território nacional, as atribuições dadas pela Lei nº 12.529/2011. Tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência uma vez que possui as funções preventiva, repressiva e educativa sobre essa matéria.
26 Para uma discussão microeconômica dos efeitos da duração dos prazos de patentes de amplitude do direito ver capítulo 5 de Cooter e Ulen (2016).
direito coloca um limite no fluxo de renda que é esperado da patente27, mas garante certo período de estabilidade.
Esse poder é mitigado pela permissão de uso da informação contida na patente28. Uma das exigências para que o pedido de patente seja examinado é que a informação técnica seja publicada. Depois do depósito, o pedido é mantido em sigilo durante 18 meses (BRASIL, 1996, art. 30), tempo após o qual é publicado29 contendo cópia do relatório descritivo, das reivindicações, do resumo e dos desenhos para que interessados possam contribuir com informações para o exame ou apresentem oposição.
A patente restringe o uso do conhecimento, porém não retira do acesso o conhecimento já existente pois há requisitos que devem ser observados para que seja conferido o direito. O objeto da patente é uma invenção ou um modelo de utilidade que são delimitados por reivindicações. A descrição técnica do invento ou do modelo de utilidade deve descrever clara e suficientemente o objeto, de modo a possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar, quando for o caso, a melhor forma de execução (BRASIL, 1996, art. 24). A partir dessa descrição é delimitado o quadro de reivindicações, que
são as especificidades da invenção para as quais a proteção é requerida, ou melhor, os aspectos particulares que os inventores consideram como novidade em relação ao estado da técnica existente até aquele momento. Enfim, as reivindicações são, de fato, a invenção (MACEDO e BARBOSA, 2000, p. 42).
E por isso determinam a extensão da proteção conferida pela patente, interpretadas com base no relatório descritivo e nos desenhos (BRASIL, 1996, art. 41).
Para que sejam objeto de patente há requisitos em relação à matéria e em relação à novidade, inventividade e aplicação industrial. Sem a observância de todos, a patente não deve ser concedida, e, se o for, pode ser considerada nula em reexame posterior. Assim, “é patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.”(BRASIL, 1996, art. 8º), e também que “é patenteável como modelo de utilidade o
27 Mesmo com a limitação temporal, o fluxo de renda esperado incentiva o rent seeking, a busca por rendas de monopólio conferidas normalmente por regulações estatais. A busca incentivaria desperdício de recursos. No caso da propriedade intelectual, uma corrida de patentes (patente race) seria a o desenvolvimento simultâneo da mesma tecnologia por agentes diferentes sendo que apenas um deles poderia obter a proteção legal pelo novo conhecimento, o que implica que os recursos dispendidos pela outra parte foram desperdiçados quando poderiam ter sido aplicados em algo distinto.
28 Como afirma Barbosa (2003, p. 26, ênfase no original) “a exclusividade recai sobre um meio de se explorar o mercado, sem evitar que, por outras soluções técnicas diversas, terceiros explorem a mesma oportunidade de mercado”. Isso permite que concorrentes usem as informações públicas para o inventing arround, desenvolver técnicas a partir do novo conhecimento, mas sem utilizá-lo de forma indevida.
29 A lei excetua “O pedido de patente originário do Brasil cujo objeto interesse à defesa nacional”, que é mantido em sigilo (BRASIL, 1996, art. 75).
