Cópias da sentença do 16.° Juízo Cível da Comarca de Lisboa e dos Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça proferidos no processo de registo de marca nacional n.° 207 228. Cópia da sentença proferida dos autos de recurso de marca em que são recorrente a Unicer - União Cervejeira, S. A., e recorrido o director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (processo n.° 9269, da 3.ª Secção).
Saneamento da causa:
O tribunal é o competente, o processo é o próprio e as partes mostram-se legítimas.
Questão prévia:
Resulta dos autos que o presente recurso deu entrada neste tribunal em 10 de Setembro de 1992. Doutra banda, quanto à marca ora em crise, Prosumo, foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial, de 29 de Maio de 1992, o registo da mesma.
Ora, não havendo pedido da certidão da decisão do registo da marca, o recurso a interpor do despacho do Sr. Director do Serviço de Marcas deverá ser feito no prazo de 90 dias da data da publicação do despacho que con- cede (ou não) o registo no Boletim da Propriedade Indus- trial (artigos 205.° e 238.°, § 3.°, do CPI). E considerando os prazos aludidos na lei, não sofre dúvidas que o vertente recurso foi interposto muito para além do prazo legal. Qual, porém, a consequência desta não observância do prazo legal? As normas acima referidas não estabelecem quaisquer consequências. Será que as não há?
O legislador marcou um prazo de 30 dias para inter- posição do recurso. Estamos, pois, perante um prazo judi- cial.
Por prazo judicial entende-se o período de tempo fixado para se produzir um determinado efeito processual. A sua função consiste em dimensionar no tempo os actos proces- suais, ou seja, na expressão de Carnelutti, em regular a distância entre os vários actos do processo.
Tal prazo «pressupõe necessariamente que já está proposta a acção, que já existe um processo, e destina-se ou a marcar o período dentro do qual há-de praticar-se um determinado acto processual (prazo peremptório) ou a fixar a duração de uma certa pausa, de uma certa duração que o processo tem de sofrer» (Alberto dos Reis, Comentário, II, p. 5).
No caso presente estamos perante um prazo que se destina a praticar um determinado acto: recorrer. Logo, estamos perante um prazo peremptório. Como tal, decorrido o prazo, não tem já o recorrente o direito de o fazer (arti- gos 144.° e 145.°, n.° 3, do CPC).
Assim: Decidindo:
Julgo proceder a questão prévia em epígrafe e decido não conhecer do presente recurso.
Custas pela recorrente. Registe e notifique.
8 de Fevereiro de 1994. - O Juiz de Direito, José Rui da Ponte Gomes.
Está conforme.
Lisboa, 18 de Outubro de 1996. - A Escrivã-Adjunta, Paula Simões.
Recurso n.° 7594/94.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
A Unicer - União Cervejeira, S. A., veio interpor para o 16.° Juízo Cível de Lisboa recurso do despacho do Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedeu registo à marca n.° 207 228, Prosumo, requerida pela sociedade Fábrica de Refrigerantes, Licores e Confeitarias - Provir, L.da, com o fundamento em imitação por esta da marca Frisumo da recorrente.
Citada a titular da marca impugnada, veio esta alegar, em resumo, ter sido o recurso interposto fora do prazo legal e, caso assim se não entendesse, não existir seme- lhança entre as duas marcas em causa.
O Sr. Juiz proferiu então decisão, declarando não co- nhecer do recurso por ter o mesmo sido interposto fora do prazo legal.
Inconformada, apelou a recorrente desta decisão, con- cluindo do seguinte modo a sua alegação:
I - O despacho a conceder à marca Prosumo foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial, de 29 de Maio de 1992.
II - O recurso daquele despacho foi interposto pela ora apelante em 10 de Setembro de 1992.
III - O artigo 205.° do Código da Propriedade Indus- trial determina que o recurso do despacho de concessão de marca deve ser interposto no prazo de 90 dias a contar da data de publicação no mesmo Boletim.
IV - Se se considerar que o prazo em causa é um prazo judicial, o mesmo suspende-se durante as férias judiciais, sábados, domingos e feriados, de acordo com o disposto no artigo 144.°, n.° 3, do Código de Processo Civil, pelo que nem metade daquele prazo tinha decorrido quando o recurso foi interposto.
V - Caso se considere que o prazo de 90 dias men- cionado neste último diploma é um prazo substantivo, é aplicável o artigo 279.° do Código Civil, que, na sua alí- nea e), refere expressamente que o prazo que termine nas férias judiciais se transfere para o primeiro dia útil se o acto sujeito a prazo tiver de ser praticado em juízo, pelo que o prazo para recorrer se transferiu para o dia 15 de Setembro de 1992, primeiro dia útil após as férias judiciais de Verão.
VI - Assim, quer se considere que o prazo constante do artigo 205.° do Código da Propriedade Industrial é um prazo judicial, quer se considere que é um prazo substan- tivo, o recurso foi efectivamente interposto em tempo. VII - Ao considerar que o recurso foi interposto para além do prazo legal, julgando procedente a questão prévia levantada pela recorrida e decidindo não conhecer do mesmo, o M.mo Juiz a quo violou o disposto nos arti- gos 203.° e seguintes, nomeadamente o artigo 205.°, do Código da Propriedade Industrial, 144.° e 145.° do Código de Processo Civil e 296.° e 297.° do Código Civil.
A recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido.
O digno agente do Ministério Público junto deste Tri- bunal emitiu douto parecer em que conclui pela confir- mação da sentença recorrida.
Corridos os vistos, cumpre decidir. A matéria de facto provada é a seguinte:
l." Em 29 de Maio de 1992 o Boletim da Proprie- dade Industrial publicou o registo da concessão da protecção em Portugal da marca n.° 207 228, Prosumo, da recorrida Fábrica de Refrigerantes, Licores e Confeitarias - Provir, L.da, destinada a refrigerantes;
2.° Em 10 de Setembro de 1992 a ora recorrente interpôs recurso dessa concessão, apresentando para o efeito o respectivo requerimento na secretaria-geral comum de Lisboa.
A questão a resolver é a de saber se esta interposição foi ou não legalmente tempestiva.
Há que começar por qualificar o prazo para a inter- posição do dito recurso.
Qualificar este prazo implica estabelecer a sua natureza. Qualificado o prazo sub judice, interpretar-se-ão e apli- car-se-ão os preceitos legais que ao prazo cuja natureza vier a determinar-se dizem respeito, assim se solucionando a referida questão.
Estamos aqui perante um prazo legal de interposição de um recurso de um despacho de uma autoridade admi- nistrativa para um tribunal judicial.
Não tem natureza judicial a actividade que decorre em processos que pendem perante as autoridades adminis- trativas, antecedendo as decisões destas, sendo outras as regras processuais por que se regem.
A actividade judicial, o processo judicial, só se iniciam aqui após a interposição do dito recurso.
Tal interposição é, pois, formalmente afim da propositura de uma acção em tribunal.
Há, pois, que considerar o dito prazo como não judicial para o efeito de se lhe aplicar analogicamente o disposto no artigo 144.°, n.° 4, do Código de Processo Civil, donde resulta não se suspender o mesmo durante as férias, sábados, domingos e dias feriados.
Dir-se-á seguidamente que se trata aqui de um prazo legal de exercício de um direito, o direito ao recurso do despacho de concessão de um registo de marca que é concedido pelo artigo 203.° do Código da Propriedade Industrial ainda e então em vigor aos interessados referidos no seu artigo 204.°, cujo prazo vem fixado no artigo 205.° do mesmo Código, e que é de 90 dias a contar da publicação do despacho no Boletim da Propriedade In- dustrial, salvo o disposto no § 3.° do artigo 238.°, excepção esta que não vem aqui ao caso.
O referido prazo é, pois, de caducidade, nos termos do n.° 2 do artigo 298.° do Código Civil, aplicando-se-lhe, nos termos do artigo 296.°, as regras do artigo 279.°, ambos do mesmo Código.
Em abono de tudo quanto se acaba de expor, fazem-se as citações que seguem.
«O prazo para anulação de marca está sujeito às regras da caducidade.» (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Fevereiro de 1971, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 204, p. 168.)
«A função do prazo judicial consiste em regular a distância entre os actos de processo [...] pressupõe necessariamente que já está proposta a acção, que já existe determinado processo.» (Prof. J. A. Reis, in Com., 2.a, p. 57.)
No domínio do foro administrativo tem vindo a enten- der-se que os prazos de interposição de recurso contencioso se contam nos termos do artigo 279.° do Código Civil, não tendo natureza judicial (Acórdãos do Supremo Tribu- nal Administrativo de 12 de Maio de 1988, 12 de Outubro de 1988, e 23 de Maio de 1989, respectivamente in Boletim do Ministério da Justiça, n.os 377, p. 305, 380, p. 346, e 387, p. 352).
E pelo Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Março de 1994 (in Diário da República, 1.ª série-A, n.° 102, de 3 de Maio de 1994) ficou decidido não ter natureza judicial o próprio prazo de propositura de acção de que for dependência um procedimento cautelar.
Aqui chegados, temos, pois, que à contagem do prazo sub judice, bem como à sua suspensão ou interrupção, se hão-de aplicar as regras do artigo 279.° citado, máxime a da sua alínea e), que nos diz que o prazo que termine em domingo ou dia feriado se transfere para o primeiro dia útil; aos domingos e dias feriados são equiparadas as férias judiciais se o acto sujeito a prazo tiver de ser praticado em juízo.
E a hipótese sub judice é precisamente esta última. Salvo o devido respeito, não podemos aqui acompanhar a posição do digno agente do Ministério Público junto desta Relação, quando, em seu douto parecer, a fls. 62 e se- guintes, afirma não ter aqui aplicação a referida alínea e) por estarmos em presença de um acto cuja prática é permitida em férias, o que escaparia, pois, à previsão daquela alínea.
Concordamos inteiramente com a premissa maior deste silogismo do digno agente do Ministério Público, ou seja, concordamos que a alínea e) referida, no tocante a férias judiciais, só se aplica a actos cuja prática no seu decurso não seja permitida.
Já não concordamos, porém, com a premissa menor, ou seja, que o recurso sub judice é acto que possa ser praticado em férias.
Na verdade, os únicos actos que podem ser praticados em férias são os previstos no n.° 1 do artigo 143.° do Código de Processo Civil, entre os quais se não prevê este recurso nem qualquer outro acto de idêntica ou semelhante natureza, inexistindo ainda outro preceito legal que o faça ingressar naquele número.
O facto de o requerimento de recurso ter sido recebido na secretaria-geral comum de Lisboa em 10 de Setembro de 1992 (v. fl. 2), portanto durante as férias judiciais de Verão, não altera o que se acabou de dizer, constituindo prática corrente nas secretarias judiciais dar entrada a papéis durante as férias, os quais ficam depois (como, aliás, no caso vertente aconteceu) a aguardar distribuição (quando sujeitos a ela) após o termo das ditas férias.
Tal prática constitui mera irregularidade, que não influi no exame ou decisão da causa (Acórdão do Supremo Tri- bunal de Justiça de 12 de Julho de 1974, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 239, p. 140).
O facto é que tem, pois, aqui aplicação em pleno a alínea c) atrás referida, pelo que o prazo de 90 dias atrás referido, tendo-se iniciado em 29 de Maio de 1992, teria terminado em 27 de Agosto do mesmo ano. Como esta data recaiu em plenas férias judiciais de Verão, o termo
do dito prazo transferiu-se para o dia 15 de Setembro imediatamente seguinte, primeiro dia útil após as ditas férias, pelo que, tendo o recurso em causa dado entrada no tribunal a quo cinco dias antes daquele termo, tem o mesmo de se considerar atempadamente interposto.
Nestes termos, julga-se procedente a apelação e revoga- -se o despacho recorrido no sentido de se considerar atempadamente interposto pela apelante o recurso do despacho do director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial atrás referido.
Uma vez que assim fica afastado o motivo que impediu o Sr. Juiz a quo de apreciar o mérito do recurso sub ju- dice, compete agora a esta Relação apreciá-lo, por aplicação extensiva do disposto no n.° 1 do artigo 753.° do Código de Processo Civil, uma vez que nada obsta neste momento a que se conheça do mérito da causa.
Na verdade, e muito embora este preceito se refira aos agravos, por maioria de razão se deve considerar o mesmo aplicável às apelações, não havendo, aliás, nenhuma razão em contrário, já que a ratio legis deste preceito é a de evitar a baixa do processo à l." instância para prolação de uma decisão que a Relação pode de imediato proferir, o que sempre redundaria em prejuízo da tão falada e desejada celeridade processual.
Aliás, do n.° 2 do citado preceito conclui-se ser esse precisamente o espírito da norma, pois no caso de se nos deparar um agravo mal interposto em termos de espécie, ou seja, um recurso que devesse ser de apelação em vez de agravo, tudo se passará de forma idêntica no tocante ao conhecimento do mérito da causa, apenas se praticando primeiro os actos necessários a tornar formalmente concor- dante o recurso com os termos da apelação.
Posto isto, passa-se, pois, ao conhecimento do mérito. Os factos provados e com interesse para a decisão da causa são agora mais os seguintes:
1.° A recorrente é titular da marca Frisumo, destinada a sumos de frutos e refrigerantes (fls. 11 e 11 v.°), desde 12 de Fevereiro de 1975;
2.° A recorrida obteve o registo da marca Prosumo, destinada a refrigerantes, por despacho de 8 de Novembro de 1991 do director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade In- dustrial (fls. 12 e 15);
3.° A marca referida no n.° 1.° encontra-se registada a favor da recorrente desde a data ali também referida (fl. 11).
A questão da imitação de marcas, e que é a que se coloca no âmbito do presente recurso, a decidir com base no disposto nos artigos 93.°, n.° 12.°, e 94.° do Código da Propriedade Industrial, está hoje amplamente estudada na jurisprudência.
Leia-se, por exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Julho de 1986 (in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 359, p. 726), onde, a dado passo, se diz: O problema da imitação de marcas envolve duas questões, uma de facto, relativa à existência de semelhanças ou dissemelhanças entre as duas marcas, que é da competência exclusiva das instâncias, e uma questão de direito, respeitante ao apuramento da existência ou não de imitação em face das seme- lhanças ou dissemelhanças fixadas pelas instâncias.
[...]
A marca Dusol não constitui imitação da marca Sumol por ser diferente a sonoridade e a grafia de ambas e não ser de admitir que qualquer pessoa medianamente atenta e ilustrada confunda essas duas marcas.
Há que ver, pois, no caso vertente, se, numa impressão de síntese, o conjunto das semelhanças entre as marcas, Frisumo da apelante e Prosumo da apelada, é de molde a gerar no espírito de qualquer pessoa medianamente atenta confusão entre ambas e, consequentemente, entre os produtos que ambas têm por função distinguir.
Estamos perante a mesma classe de produtos para ambas as marcas, ou seja, a de refrigerantes.
Desde já começaremos por excluir da comparação e confronto o segmento «sumo» existente em ambas as marcas por se tratar da designação genérica de tais produtos em função da sua natureza, totalmente caída no domínio público e de que nenhuma empresa industrial ou comercial se pode, pois, apropriar com exclusividade, por falta de originalidade.
Seria efectivamente absurdo pensar que desde que uma empresa produtora ou comercializadora de sumos ou refrigerantes introduzisse na sua marca o dito segmento mais nenhuma outra o pudesse usar para produto similar ou afim.
Seria manifestamente abusiva uma tal pretensão e, aliás, o mercado está cheio de marcas de refrigerantes onde o dito segmento entra, precisamente com a função de indicar a natureza do produto a que se reportam.
Resta-nos, assim, o confronto entre os segmentos «Fri» e «Pro».
Entendemos que entre eles não há confusão possível para o consumidor de sumos ou refrigerantes medianamente atento.
Está aqui em causa unicamente a possível semelhança gráfica e ou fonética entre as duas marcas.
Entre as grafias «Fri» e «Pro» não há possibilidade de confusão, pois têm uma única letra comum, o «r», sendo diferentes as outras duas, em cada um dos trios de letras, o que marca uma dissemelhança maior que a semelhança induzida pelo emprego do «r» referido.
Quanto às vogais «i» e «o», é sabido que foneticamente as vogais nunca se confundem, nomeadamente quando pronunciadas abertamente, como é o caso do «o» na hipó- tese vertente. Além disso, foneticamente, os sons vocálicos são dominantes relativamente aos consonânticos, já que o ouvido humano se apercebe muito melhor daqueles que destes.
Ao contrário das vogais, algumas consoantes, quando escutadas sem que a pessoa que as pronuncia esteja à vista de quem a ouve, confundem-se com outras. É o que acontece com certas consoantes pertencentes ao mesmo grupo, por exemplo, se uma e outra forem dentais, labiais, palatais ou guturais. É o que acontece, por exemplo, com as consoantes «f» e «v», «f» e «s», «d» e «t», «c» e «g» (em ambos os casos antes de «a», «o» ou «u») e «p» e «b».
Entre as consoantes «f» e «p» não há, porém, confusão fonético-auditiva possível, já que o «f» é consoante constritiva ou contínua fricativa surda e, quanto à região da boca, lábio-dental (v. Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira, vol. x, p. 797), enquanto o «p» é consoante oclusiva surda e, quanto ao lugar da articulação, bilabial (Ibid., vol. xix, p. 877).
Assim, concluímos que o consumidor minimamente atento ou o consumidor médio de sumos e refrigerantes distinguirá facilmente a marca da apelante da marca da apelada sem necessidade de qualquer exame atento.
Não existe, pois, aqui qualquer imitação da referida marca da apelante por banda da mencionada marca da apelada, não merecendo, pois, censura o despacho recorrido do Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Em face do exposto, confirma-se, pois, aquele despacho, julgando-se improcedente o recurso que dele interpôs a ora apelante.
Custas pela apelante em ambas as instâncias.
Lisboa, 23 de Fevereiro de 1995. - (Assinaturas ilegíveis.)
Cópia do acórdão proferido no Supremo Tribunal de Justiça, de fl. 110 a fl. 113 dos autos de recurso de marca n.° 9269/92, que a recorrente Unicer - União Cervejeira, S. A., move contra o recorrido director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1 - P o r despacho de 8 de Novembro de 1991 do Ex.mo Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial foi concedido o registo n.° 207 228, da marca Prosumo, destinada a refrigerantes, requerida pela Fábrica de Refrigerantes, Licores e Confei- tarias - Provir, L. da
Deste despacho recorreu a Unicer - União Cervejeira, S. A., para o Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, a visar a sua revogação, para ser recusado o seu registo, com o fundamento de que a marca Prosumo constitui imitação da marca Frisumo, registada a favor dela desde 12 de Fevereiro de 1975, com o n.° 170 163, destinada a sumos de frutos e refrigerantes, mas o Ex.mo Juiz do 16.° Juízo Cível, por sentença de fl. 33, não conheceu do objecto do recurso, considerando ter sido interposto para além do prazo legal.
Esta decisão foi impugnada mediante apelação da recorrente Unicer, e a Relação de Lisboa, por douto acórdão de fls. 69 e seguintes, revogou-a, conhecendo do mérito no mesmo acórdão, ao confirmar o despacho que concedeu o registo da marca Prosumo, para o que considerou não proceder o motivo da extemporaneidade da interposição do recurso e que nenhum outro motivo obsta ao conhecimento do mérito e ainda não constituir a marca Prosumo uma imitação da marca Frisumo.
De novo recorre a Unicer, pedindo revista deste acórdão. E, alegando a visão a sua anulação, para que o processo volte à 1.ª instância, a fim de aí se decidir do mérito, ou a revogação do mesmo acórdão, com anulação do despacho que concedeu o registo da marca à recorrida, delimita o âmbito do recurso para extensas conclusões em que levanta, para resolver, duas grandes questões: uma que consiste em saber se foi indevido o conhecimento do mérito pela Relação, em substituição do tribunal da 1.ª instância, causa de nulidade da decisão prevista no artigo 668.°, n.° l, alínea d), última parte, aplicável à 2.ª instância por força do disposto no artigo 716.°, n.° 1, ambos do Código de Processo Civil; outra a de saber se a marca Prosumo, com protecção pelo registo anterior a favor da recorrente.
Especifica como normas violadas os artigos 753.°, n.° 1, e 668.°, n.° 1, alínea d), do Código de Processo Civil e as dos artigos 1.°, 74.°, 79.°, 93.°, n.° 12.°, 94.° e 211.° do Código da Propriedade Industrial.
A recorrida defende a manutenção do julgado. O Ex.mo Magistrado do Ministério Público apôs o seu visto.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 - O primeiro fundamento do recurso, de que cumpre conhecer, é o da nulidade do acórdão recorrido, tendo como causa, segundo a recorrente, o indevido conhecimento do mérito pela Relação em substituição do tribunal de 1.ª instância, a coberto do exposto no artigo 753.°, n.° 1, do Código de Processo Civil, norma de cariz excepcional que permite esse conhecimento apenas quando se trate de agravo interposto de decisão final, sendo que o recurso interposto foi o de apelação.
Não tem razão a recorrente.
Como esclarece o Prof. Antunes Varela, na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 115, pp. 375 e seguinte, seguindo de perto o Prof. A. Reis, ... Anotado, vol. VI, pp. 184 e seguintes, o artigo 253.° do Código de Processo Civil de 1939, correspondente ao artigo 753.° do Código vigente, teve por fonte imediata o artigo 1052.° do Código de 1867, em que se dispunha:
Tendo o juiz da 1.ª instância deixado de julgar a causa por qualquer motivo, a Relação, se entender que esse motivo não obsta que se conheça do pedido, julgará a causa como deveria ter feito aquele juiz. U m evidente propósito de celeridade e de economia processual inspirava esta consagrada solução de a Relação se substituir à 1.ª instância no primeiro julgamento de mérito, em recurso interposto contra a decisão que não conheceu do pedido, quando entendesse que nenhum facto obstava a esse conhecimento e que nos autos havia elementos suficientes para julgar imediatamente o pedido. Ainda na vigência do Código de 1887, o Decreto n.° 21 287, de 30 de Maio de 1932, veio solucionar dúvidas sobre se a solução do artigo 1052.° só era válida para a hipótese de o recurso interposto para a Relação ser o de apelação, ou se era também aplicável no caso de recurso de agravo, e tê-lo no sentido afirmativo, solução substancialmente lógica e natural, como sublinha o autor que se vem referindo, dando nova redacção ao preceito, nos termos do geral «se o juiz da 1.ª instância se tiver abstido de conhecer do pedido e o tribunal de recurso revogar a sua decisão, conhecerá este Tribunal do objecto da causa, ainda que o recurso interposto tenha sido o de agravo, uma vez que tenha subido nos próprios autos. Neste caso pode decidir-se que se sigam no julgamento do objecto da causa e termos da apelação, quando fosse esse o recurso que caberia da decisão da l.ª instância proferida sobre o fundo da questão».
A solução do artigo 1052.° passou para o artigo 753.° do Código de 1939, com algumas alterações, mas sem «nenhuma» alteração substancial de «doutrina», vindo o Código de 1991 a substituir a fórmula de «agravo interposto da sentença final» pela expressão que consta da redacção actual «agravo interposto da decisão final», para pôr cobro à discussão jurisdicional havida quanto ao alcance daquela fórmula.
Assim, tendo o juiz da 1.ª instância (16.° Juízo Cível de Lisboa) deixado de conhecer do objecto do recurso para ele interposto, por entender que o fora para além do prazo legal, a Relação, no recurso de apelação contra esta decisão interposto, julgando que tal motivo não procedia e que nenhum outro obstava ao conhecimento do mérito, deste conheceu no mesmo acórdão em que revogou a decisão da l.ª instância, como lhe cumpria, em conformidade com o disposto no artigo 753.°
A solução deste artigo é realmente excepcional, ao suprimir um grau de jurisdição, enquanto elimina um dos dois julgamentos sobre o mérito da causa nos tribunais de instância, não comportando por isso aplicação analó- gica.
Mas o preceito é directamente aplicável ao caso con- creto, como se viu, sem recurso à analogia.
Improcede, pois, este fundamento do recurso.
3 - A outra questão posta para resolver é a de saber se a marca Prosumo, a que foi concedida protecção do registo a favor da recorrida, é uma imitação da marca Frisumo, protegida por registos anteriores a favor da recorrente, que visou a recusa do registo daquela marca da recorrida, pretensão não atendida pelo impugnado despacho do Sr. Director do Serviço de Marcas.
Dispunha-se no artigo 95.° do Código da Propriedade Industrial (Decreto n.° 30 679, de 24 de Agosto de 1940): Pode, a requerimento do interessado, ser recusado o pedido de registo de marca que, no todo ou em parte essencial, constitua reprodução, imitação ou tradução de outra notoriamente conhecida como pertencente a cidadão de outro país da União, se for aplicada a produtos idênticos ou semelhantes e com ela possa confundir-se.
§ único. Os interessados no recurso de marca a que se refere o presente artigo só poderão gozar dos benefícios nele consignados quando provem ter requerido o registo da marca que dá origem à recla- mação.
Uma marca é imitação de outra se, juntas em confronto, as mesmas se confundem. É o que resultava do artigo 94.° do mesmo Código:
Considera-se imitada ou usurpada, no todo ou em parte, a marca destinada a objectos ou produtos inscritos no repertório sob o mesmo número, ou sob números diferentes, mas de afinidade manifesta, que tenham tal semelhança prática, figurativa ou fonética com outra já registada que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.
Importa assim averiguar se entre os sinais que compõem as duas marcas existe a apontada semelhança, por forma que seja susceptível de induzir facilmente em erro o consumidor dos produtos marcados, refrigerantes, no caso de estarem em confronto as duas marcas.
O juízo para isso decisivo e à consideração é o que emitiria o consumidor médio, entendido como o conjunto dos juízos a quem o produto interessa no mercado, e não o perito especializado, a que deriva da aproximação do preceito do artigo 94.° citado com o n.° 12.° do artigo 93.° do mesmo Código, conforme orientação constante da jurisprudência deste Supremo (cf. o Acórdão de 23 de Julho
de 1980, no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 299, p. 345, e respectiva anotação). No mesmo sentido, o Prof. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, vol. I,
1965, p. 347.
E a matéria de facto a considerar, fixada pela Relação, é a seguinte:
A recorrente é titular da marca Frisumo, destinada a sumos de frutos e refrigerantes, registada a seu favor desde 12 de Fevereiro de 1975;
A recorrida obteve o registo da marca Prosumo, destinada a refrigerantes, por despacho de 8 de Novembro de 1991 do director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade In- dustrial.
Cada uma destas marcas é nominativa; ambas se des- tinam ao mesmo produto, refrigerantes.
«Tratando-se de marcas nominativas», adverte o Prof. Ferrer Correia, Lições, cits., p. 348, «deverá abstrair- -se de palavras de natureza objectiva ou de uso comum, limitando-se a apreciação à parte restante. A marca não será nova quando, em confronto prático ou fonético com outras mais antigas, seja de molde a provocar confusão, nos termos já referidos.»
Visto os sinais nominativos componentes das duas marcas, Frisumo da marca da recorrente e Prosumo da marca da recorrida, apresentarem, no confronto gráfico, como assinalou a Relação, as últimas sílabas comuns, «sumo», correspondentes a uma palavra descritiva do produto marcado e de uso comum, o sumo de frutos, por isso dela devemos abstrair-nos. No que respeita à sílaba inicial de cada uma daquelas palavras, essa é diferente, embora com uma letra comum, «Fri» e «Pro», respec- tivamente.
Quanto ao confronto fonético, deverá atentar-se na pronúncia aberta do «o» na sílaba «Pro» do sinal nominativo da marca da recorrida e na distinta sonoridade da letra «i», que integra a sílaba «Fri» do sinal nominativo da marca da recorrente.
Assim, e em resultado deste duplo confronto gráfico e fonético, terá de concluir-se que entre os sinais nominativos que compõem as duas marcas não existe semelhança de molde a confundir o consumidor médio do produto marcado, como decidiu a Relação.
4 - Termos em que, negando a revista, se confirma o douto acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 5 de Março de 1996. - (Assinatura ilegível.) Está conforme o original.
Lisboa, 30 de Julho de 1996. - A Escrivã-Adjunta, Paula Simões.
