Limites ao controle jurisdicional do ato
administrativo discricionário.
PRISCILA CUNHA DO NASCIMENTO
Advogada da União. Mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Especialista em Administração Pública pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Ceará (UFC).
Limites ao controle jurisdicional do ato
administrativo discricionário.
1ª Edição
São Paulo PerSe Editora
Título
Limites ao controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários.
Copyright ® 2012 by Priscila Cunha do Nascimento
Todos os direitos reservados ao autor. Proibida a reprodução no todo ou em parte, sob qualquer forma, salvo em citações com a indicação
da fonte.
Printed in Brazil/Impresso no Brasil
ISBN XXX-XX-XXXX-XXX-X
Autoria, capa, revisão e diagramação Priscila Cunha do Nascimento
Ficha catalográfica:
Nascimento, Priscila Cunha.
Limites ao controle jurisdicional do ato administrativo discricionário/Priscila Cunha do Nascimento – São Paulo: Perse, 2012.
112p., 14x 21 cm
ISBN XXX-XX-XXXX-XXX-X
1. Ato Administrativo. 2. Controle jurisdicional. 3 Limites ao Controle jurisdicional. I - Titulo.
CDD: 342 CDU: 342.9
Índice para catálogo sistemático:
1. Direito administrativo: Discricionariedade administrativa: Controle jurisdicional.
Aos meus pais, Helenira e Afrânio, pelo amor
incondicional e incentivo a meus sonhos.
Sumário
Nota da Autora 09
Introdução 11
Capítulo I
Desvendando o ato administrativo discricionário 15
1.1. Considerações iniciais sobre ato administrativo 15 1.2. A dicotomia entre os atos administrativos discricionários e vinculados 19
1.3. Justificativa e delineamentos da discricionariedade 23 1.4. Discricionariedade e arbitrariedade 266
1.5. O mérito do ato administrativo discricionário 288
Capítulo II
Controle jurisdicional dos atos discricionários 399
2.1. Controle dos aspectos vinculados do ato administrativo discricionário 411
2.1.1 Considerações iniciais 411
2.1.2. Argumentos utilizados para defesa da insindicabilidade dos aspectos não vinculados do ato administrativo e suas refutações 455
2.1.3. Ampliação do controle de legalidade dos atos discricionários 633
2.2. Corrente doutrinária favorável ao controle dos aspectos não vinculados do ato discricionário 688
2.2.1. Considerações preliminares 688
2.2.2. A sindicabilidade judicial da discricionariedade e a juridicidade 70
Capítulo III
Limites ao controle jurisdicional dos atos administrativos
discricionários 777
3.1. Princípio da impessoalidade 788 3.2. Princípio da publicidade 79 3.3. Princípio da moralidade 80 3.4. Princípio da eficiência 822
3.5. Princípios gerais da proporcionalidade e razoabilidade 844
3.6. Principio da igualdade 886
3.7. A finalidade e o desvio de poder 89
3.8. A motivação e a teoria dos motivos determinantes 933
Capítulo IV
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal 977
4.1. Discricionariedade e separação dos poderes 977 4.2. Controle de legalidade dos atos discricionários 104 4.3. Controle de juridicidade dos atos discricionários 1066
Conclusão 111
Nota da Autora
O presente trabalho se constitui na atualização e revisão da monografia apresentada com requisito parcial para obtenção do titulo de Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará.
O despertar pelo Direito Administrativo não aconteceu à primeira vista. Foi durante o estágio na Seção Judiciária da Justiça Federal no Ceará que os questionamentos à atuação da Administração Pública adentraram o universo da autora. Àquela época, aos olhos de uma estudante de direito, desconhecedora da magnitude e complexidade do Poder Executivo, a Administração Pública parecia ignorar a existência de um Estado de Direito ao desrespeitar cotidianamente as regras e princípios mais basilares do ordenamento jurídico brasileiro. Queria o destino que, após a titulação de bacharela em Direito, a autora fosse atuar justamente exercendo as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Federal. A compreensão da Administração Pública se aperfeiçoou.
Se a essência do posicionamento firmado cerca de seis anos atrás permanece, era necessário atualizar a obra a partir desta nova vivência. E como os anos não passaram apenas para a autora, a jurisprudência também mereceu atualização.
A importância da inter-relação entre Administração Pública e o Poder Judiciário permanece, razão pela qual a presente obra pretende revisitar os limites de atuação deste Poder sobre aquele contribuindo para a discussão acadêmica do tema, respeitando, dentro do possível, as primeiras palavras proferidas pela autora.
Introdução
A Constituição Federal de 1988 apresenta-se como um instrumento de plena realização da cidadania, à medida que prestigia os direitos individuais e sociais básicos dos indivíduos e institui os meios para garanti-los, requisitos estes indispensáveis à configuração do denominado Estado Social Democrático de Direito. Igualmente, submete o exercício do Poder Estatal, em qualquer das suas esferas ou dimensões, aos preceitos normativos e a diversos controles externo e interno, dentre os quais se destaca na presente obra o controle exercido pelo Poder Judiciário.
O controle dos atos administrativos discricionários pelo Poder Judiciário se insere neste cenário como um elemento indispensável à concretização da democracia e do Estado de Direito, haja vista permitir, em última análise, que seja verificada a legalidade e jurisdicionalidade do ato praticado pela Administração Pública. Com efeito, somente o Poder Judiciário tem jurisdição, ou seja, somente ele é capaz de fazer coisa julgada, dizendo, em caráter definitivo e imutável, o direito aplicável a determinado caso concreto.
O princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional1 permite que o Judiciário exerça a sua jurisdição sobre os atos administrativos. Contudo, há uma limitação: o principio da separação dos poderes2, que determina que os três Poderes sejam independentes e harmônicos entre si. Surge o principal questionamento: como garantir a independência e harmonia entre os Poderes quando o Poder
1 Conforme inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, verbis: “(...) a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
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Este princípio se encontra expressamente previsto no art. 2º da Constituição, que preceitua que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
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Judiciário é provocado para julgar a regularidade de ato praticado discricionariamente pelo Poder Executivo na qualidade de representante eleito pelo povo, titular soberano do Poder?
O aparente confronto existente entre estes princípios é o ponto nevrálgico da problemática do presente estudo que gira em torno do controle jurisdicional do ato administrativo discricionário.
Embora seja assente o posicionamento de que é possível a apreciação pelo Judiciário dos atos discricionários da Administração Pública, não é unânime o entendimento quanto à extensão deste controle.
A decomposição dos atos administrativos em seus elementos permite que se visualize com maior facilidade o ponto de discordância. Os atos discricionários apresentam elementos vinculados: agente competente, forma e finalidade; e elementos não vinculados: objeto e motivo3.
No que se refere aos aspectos vinculados a doutrina e a jurisprudência são unânimes em permitir o pleno controle da legalidade desses aspectos. E não poderia ser de outra forma. Ora, se o administrador deve pautar a sua atuação no princípio da legalidade, a não observância dos ditames legais macula o ato permitindo a atuação do Judiciário. Assim, havendo compatibilidade entre o ato in concreto e os preceitos legais se reputa válido o ato administrativo discricionário. Caso contrário, o ato deve ser anulado.
Entretanto, no que pertine ao controle dos aspectos não vinculados do ato administrativo discricionário há controvérsia. O posicionamento mais conservador defende não ser possível o controle jurisdicional dos aspectos não vinculados do ato discricionário, em especial, o controle do denominado mérito
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Alguns doutrinadores denominam de mérito administrativo a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário.
Limites ao controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários
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administrativo, invocando o princípio da separação dos poderes como fator impeditivo desta atuação. Entendem que, por ser a discricionariedade administrativa uma prerrogativa concedida pela lei, qualquer ato praticado no âmbito do poder discricionário seria legítimo, pois a lei previamente disciplinou a prática do ato conferindo essa liberdade de escolha ao administrador.
Esse posicionamento vem sendo confrontado com argumentos decorrentes da constitucionalização do Direito Administrativo, mediante a inserção na Constituição Federal de 1988 de regras básicas e princípios a serem observados pelo Poder Executivo, característica da fase Pós-Positivista do Direito. Admite-se a apreciação da discricionariedade em certo grau com fundamento na jurisdicionalização dos princípios administrativos. A discricionariedade é compreendida sob outro enfoque: balizada por princípios gerais do Direito e princípios administrativos constitucionais. A conduta a ser adotada pelo administrador somente será legitima se consentânea com as regras e princípios do ordenamento jurídico brasileiro. Esta nova concepção da discricionariedade permite que alguns aspectos não vinculados dos atos administrativos discricionários sejam controlados pelo Poder Judiciário utilizando-se os princípios constitucionais (e.g. da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade) como supedâneos para o exercício deste controle, o que se denomina de controle de juridicidade.
A escolha do tema surgiu da crença de que, se o um lado é necessário conferir um espaço de livre atuação da Administração Pública, por outro lado este espaço não pode ser preenchido a seu bel-prazer. O Poder Judiciário assume papel fundamental na aferição da compatibilidade das escolhas administrativas com o ordenamento jurídico brasileiro, conferindo prevalência ao amplo acesso a justiça, entendido como uma garantia universal de que o Judiciário encontra-se capaz de asencontra-segurar a defesa de toda e qualquer lesão ou ameaça a direito, seja quem for o interessado, prestando um provimento jurisdicional equilibrado e a tempo de dar efetividade a estes direitos.
A questão é: até que ponto o Poder Judiciário poderá se imiscuir nos aspectos não vinculados do ato administrativo
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discricionário sem que haja ofensa ao principio da separação dos poderes.
Diante desta problemática quanto ao controle do ato administrativo discricionário, especialmente no que se refere aos seus aspectos não vinculados, foi realizado um estudo das posições doutrinárias e jurisprudenciais defendidas em nosso país acerca do tema proposto, apresentando-se ao final o posicionamento da autora a respeito do assunto.
A presente obra tem, portanto, o objetivo de aprofundar o estudo acerca do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários, com ênfase no mérito administrativo.
No primeiro capítulo trabalha-se a conceituação de ato administrativo, traçando os limites do poder discricionário, a sua justificativa, o seu transbordamento (arbitrariedade) e o ponto chave da problemática do trabalho: o mérito do ato administrativo discricionário.
Já no segundo, discorre-se acerca do controle dos atos discricionários, apresentando-se duas correntes doutrinárias. A primeira defende que o controle a ser exercido sobre esses atos limita-se ao controle de legalidade, ao passo que a segunda corrente admite o controle dos aspectos discricionários do ato por meio do controle de juridicidade. A partir desta análise, serão definidas as balizas de atuação do Poder Judiciário na apreciação dos aspectos não vinculados do ato administrativo discricionário.
Em remate, será apresentado o posicionamento dos Tribunais Superiores sobre a sindicabilidade dos aspectos não vinculados do ato administrativo, fazendo-se a devida correlação das decisões com os limites estabelecidos no capítulo que o antecede.
Capítulo 1
Desvendando o ato administrativo discricionário
1.1. Considerações iniciais sobre ato administrativo
O ponto de partida da presente obra é a adequada compreensão do ato administrativo, razão pela qual imprescindível que seja apresentado o posicionamento doutrinário sobre a matéria.
O ato administrativo, no entendimento do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, pode ser compreendido como uma:
Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providencias jurídicas complementares da lei a titulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional4 .
Semelhante enfoque é defendido por Diógenes Gasparini ao afirmar que ato administrativo é:
Toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo Judiciário5.
Consoante lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro6, ato administrativo é “a declaração do estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob
4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17.ed. São, Paulo: Malheiros, 2004, p. 352.
5 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 60.
6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 189
