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O
RISCO
DO
OPORTUNISMO
Daniel Henrique Rennó Kisteumacher1
RESUMO:
Dentro da atual racionalidade pós-moderna, a necessária interação entre direito e economia deve fazer parte da compreensão do jurista, principalmente como forma de equacionar e discutir algumas questões centrais do pensamento jurídico, tais como a figura do contrato, o mercado, a liberdade de contratar e sua consequências. Obter informações perfeitamente completas tangencia o impossível e representa um custo adicional, muitas vezes não eficaz, ao arranjo contratual. Exatamente por isso, relações de confiança são construídas como forma de resolver problemas de informação e, conseqüentemente, seus custos. O sucesso de um contrato está intimamente ligado à coordenação entre as partes, o comprometimento, à comunicação e, principalmente, a confiança. Nesse ínterim, a configuração de um possível comportamento oportunista representa ponto importante a ser destacado, mormente por ser
ABSTRACT:
In a postmodern rationality, the necessary interaction between law and economics should be part of the lawyer understanding, mainly as a way of preempting and discuss some central issues of legal thought, such as the figure of the contract, the market, freedom of contract and its consequences. Get complete information perfectly touches the impossible and represents an additional cost, often not effective, to the contractual arrangement. Exactly so, trust relationships are built as a way to solve information problems and consequently their costs. The success of a contract is closely related to the coordination between the parties, commitment, communication and, above all, confidence.Meanwhile, the configuration of a possible opportunistic behavior is important point to be emphasized, especially to be behavior that can reach any signed contractual relationship because it creates undesirable consequences for a party
1
Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos (2012). Pós-Graduado em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (IEC - PUC/MG) (2010). Graduado no curso de Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos (2008). Advogado no escritório Salomão Cateb Advogados Associados. Membro fundador da Associação Mineira de Direito e Economia (AMDE).
81 comportamento que pode atingir toda e
qualquer relação contratual firmada, já que cria consequências indesejáveis para uma das partes e para o próprio mercado, o qual não consegue a curto ou médio prazo combater esse critério. Combate que só será possível e plenamente viável se houver a devida compreensão por parte dos operadores do direito e economistas, em conjunto, a fim de achar mecanismos institucionais que possam alterar os benefícios advindos pela adoção de tal conduta.
Palavras chave: Contrato. Mercado.
Liberdade de contratar. Comportamento oportunista.
and the market itself, which can not in the short or medium term combat this criterion. Fighting will only be possible if a proper understanding by law operators and economists together to find institutional mechanisms that may alter the benefits from the adoption of such conduct.
Keywords: Contract. Market. Freedom of contract. Opportunistic behavior
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N
1 – INTRODUÇÃO
a pós-modernidade, em que a globalização se erigiu como fenômeno caracterizado por interligada integração econômica internacional, toda e qualquer análise dos institutos e premissas jurídicas que embasam o ordenamento estão vinculadas a uma análise econômica de suas motivações e conseqüências.
O mundo atual, dependente e sustentado por uma rede contratual econômica de nível internacional, deve buscar no necessário diálogo entre direito e economia a forma de se equacionar e discutir alguns problemas sociais estruturais, vislumbrando saídas para as crises que permeiam seu alicerce.
Entretanto, a análise desta necessária dependência entre direito e economia não tem como desiderato a busca pela desmistificação de institutos ou a obtenção de respostas objetivas sobre aspectos normativos. Não se trata de uma fórmula mística, imutável, que se utilizada corretamente, resultará em uma resposta imediata que corrija a situação posta em análise.
Ao contrário, esse necessário diálogo deve adotar contornos hermenêuticos interdisciplinares, que propiciem aos intérpretes saídas institucionais para a resolução dos problemas em foco, criando mecanismos de análise dos interesses, das premissas e das possíveis conseqüências de determinado fato, sempre em consonância com aspectos da ciência econômica e amparados por preceitos jurídicos básicos.
83 Nesse exato sentido, a figura do contrato, o mercado e a liberdade de contratar, bem como suas conseqüências, assumem essencial função, não mais podendo ser analisadas e vinculadas somente a premissas estritamente jurídicas. Mas, ao revés, à aspectos econômicos essenciais. Os riscos de contratar, mormente a possível existência de um comportamento oportunista, merece a devida análise econômica e atenção por parte dos juristas.
O oportunismo, risco reflexo da liberdade de contratar, representa comportamento que pode atingir toda e qualquer relação contratual firmada e deve ser veementemente combatido através das possibilidades institucionais existentes, já que cria consequências indesejáveis para uma das partes e para o próprio mercado, o qual não consegue a curto ou médio prazo combater esse critério.
O comportamento oportunista pressupõe um abuso de confiança e representa critério de análise de mercados, representando indicador da relevância social da proteção legal da boa-fé. Merece, pois, um melhor entendimento pelos juristas para possibilitar efetivo combate através de contratos mais bem delineados e aplicação das normas institucionais existentes.
Dentro desta proposta, o presente artigo buscará apresentar alguns conceitos e premissas econômicas básicas sobre a liberdade de contratar e as implicações do comportamento oportunista no mercado. Tentará apresentar, mesmo que não esgotando o tema, a importância da relação contratual dentro de uma estrutura de
84 mercado e o papel da confiança como base para os relacionamentos entre agentes econômicos.
Desde já é oportuno registrar que embora seja cediço haver diferenças teóricas relevantes entre as teorias econômicas existentes, mormente as funções do processo de contratação, os custos de transação, a relevância dos problemas pré e pós-contratuais, o conceito e extensão do oportunismo etc, o presente artigo tentará apresentar uma conceituação clara e sistemática dirigida ao jurista, principalmente àqueles que iniciam o contato com as teorias econômicas.
Não obstante a apresentação de alguns conceitos inerentes à Teoria Econômica dos Custos de Transação, não será objeto deste estudo a análise pormenorizada de conceitos limitados a essa corrente teórica u sua explícita diferenciação das outras teorias, mas sim a apresentação de alguns pontos principais, pertinentes às teorias econômicas como um todo, para melhor compreensão dos conceitos propostos e pertinentes ao desiderato do presente artigo.
2 -
MERCADO
ão existem mercados perfeitos. As falhas no mercado têm origem, dentre outros fatores, nas práticas de seus agentes, as quais afetam de forma direta os interesses de todos ao facilitar a oferta e dificultar o esperado incremento à sociedade. Falhas no mercado e condutas oportunistas são eventos danosos que comprometem sua estrutura e devem ser combatidas.
85 O mercado como instituição própria e essencial a qualquer estudo econômico, também representa fator de influência ao próprio direito, eis que como o direito é um sistema aberto, é influenciado pelo meio que o produz, não podendo ignorar a atuação dos agentes econômicos (AUTOR, 2010).
Mercado e direito geram um círculo virtuoso, no qual ambos interagem e geram efeitos e consequências de inafastável importância. Não pode o jurista ficar alheio à análise e compreensão de tal relação.
Desta feita, o mercado assume essencial papel de ordenar e regular a troca econômica, tornando eficiente e facilitando a circulação de riquezas, reduzindo incertezas, criando incentivos, de forma que o direito atua e incide para propiciar sua regulação, a fim de evitar falhas e eventuais alocações pouco eficientes.
Se essa regulação por parte do direito, visando a correção e combate às falhas vislumbradas, for deixada à cargo do próprio atuar do mercado, o resultado seria a diminuição das contratações e aumento da assimetria de informações, sendo que eventual punição ao agente ocorreria somente em longo prazo. Haveria, pois, limitação às liberdades intrínsecas ao mercado. Como bem aponta AUTOR (2010, p.27):
Porém, é preciso ressaltar, todas essas liberdades atuam em contextos em que haja ordem, em que necessidades básicas sejam garantidas; que é preciso proteger a competição para que os incentivos atuem de modo pleno. Sem garantia de direitos de propriedade e mecanismos para o cumprimento de contratos não haverá operações econômicas regulares, pacíficas, voluntárias. [...]
86 Portanto, mercado implica ordem e liberdade. Equívoco pensar que mercados, organizações, ou instituições sociais para alguns, estruturas ou superestruturas para outros, surgem espontânea ou naturalmente na sociedade, que são simples construções voluntaristas dos agentes econômicos. (g.n.)
Independetmente da concepção que se adote sobre o conceito e extensão dos mercados (organizações, instituições, estruturas etc), eles podem ser caracterizados por promover e estimular os objetivos capitalistas, estimulando a troca econômica e os negócios que ali se operam, necessitando efetivamente de organização e regulação, os quais podem ser vistos como verdadeiros instrumentos de estabilização e previsibilidade das relações.
No entendimento de AUTOR (apud AUTOR, 2006, p.18), mercado “é a instituição que existe para facilitar a troca de bens e serviços, isto é, existe para que se reduzam os custos de se efetivarem operações de trocas”.
O mercado existe e independentemente de ser considerado instituição, estrutura ou organização, evidencia a tendência de incentivo aos agentes na busca de eficiência e eficácia ao se produzir e circular os bens e serviços. Ele torna-se verdadeira ferramenta do desenvolvimento social, como sustenta AUTOR (1993, p.268): “o mercado é amplamente aceito como uma ferramenta, não um inimigo, do desenvolvimento econômico e social”.
E como ferramenta social, o mercado necessita de um aparato normativo a fim de lhe prestar segurança e previsibilidade, aproximando-o o máximo possível da
87 estrutura tida como perfeita, na qual não há assimetria de informações, não existe oportunidade para comportamento oportunista, dificultando o aumento arbitrário dos preços, manipulação da oferta etc.
A eficiência do mercado necessita, invariavelmente, de um aparto normativo capaz de regulá-lo e corrigir suas falhas. Mais uma vez cita-se AUTOR (2010, p.41):
Como na ausência de norma, legais ou institucionais, os mercados não serão eficientes, deixarão de atender aos interesses dos agentes econômicos, evidencia-se que a noção de Adam Smith da “mão invisível” baseada no egoísmo das pessoas que, por si, serviria para ajustar a oferta à demanda, é imprecisa e insuficiente na ausência de mercados próximos ao de concorrência perfeita. Para promover a eficiência dos mercados, notadamente os não atomizados, que se afastam do modelo de concorrência perfeita, recorre-se à regulação, instrumento legal que se presta a ordenar as relações em mercados, disciplinando o exercício de certas atividades econômicas.
Neste exato sentido, AUTOR (apud AUTOR, 2010, p. 27 e 39) explica que ausente o sistema normativo, os mercados não prosperam, pois mercado é a norma que disciplina e constitui. O direito é o regente do mercado, o qual deve ser encarado como verdadeiro instituto jurídico, não sendo encontrado, mas construído pelo direito. O que se pretende dizer é que a análise dos mercados, com sua consequente regulação, deve interessar aos juristas como sempre interessou aos economistas, pois a reiteração dos comportamentos dos agentes representa vetor hermenêutico necessário para compreender a própria ordem do mercado, capaz de verificar a
88 adequabilidade da legislação em vigor e a efetiva promoção das trocas em regime de liberdade, tornado ausente, o máximo possível, as falhas e displicências, tais como o comportamento oportunista.
3- LIBERDADE
DE
CONTRATAR
E
CONTRACT
LAW
termo ‘contrato’ sempre foi figura central no pensamento jurídico, sendo muitas vezes analisado como se somente a essa ciência fosse afeto.
Embora já estivesse há muito tempo vinculado a alguns aspectos econômicos, concebido como elemento importante capaz de oferecer suporte às relações e trocas, de um modo geral foi somente a partir dos anos sessenta que a figura do contrato passou a interessar de forma central à análise econômica. (AUTOR, 2005, p.114).
Segundo lições de AUTOR (2002, p. 02):
Over the course of the past thirty years, the “contract” has become a central notion in the economic analysis, giving rise to three principal fields of study:
“incentives”, “incomplete contracts” and “transaction costs”. This opened the door to a revitalizatioon of our understanding of the operation of market economies […] and of the practioners’s “toolboox”
Em seus modelos abstratos, a ciência econômica inicialmente concebia que as interações econômicas eram feitas por pessoas sem nenhuma limitação cognitiva e
89 tinham ao seu alcance, sem nenhum tipo de custo, as informações que necessitavam e o próprio Judiciário para sanar suas disceptações.
A partir dos anos sessenta, destarte, tais interações econômicas de forma abstrata foram alvo de críticas, percebendo-se existir custos às transações, incorporando tal concepção à teoria econômica. A partir deste período, a antiga concepção de contratações indenes de custos foi sendo substituída pelo entendimento de que contratar gera custos para as partes.
Nesse diapasão, as escolas econômicas perceberam que as pessoas possuem limites cognitivos e que o uso do Judiciário para discutir os efeitos, limites e extensões do contrato, é de igual forma custoso e demorado, o que afeta o seus desenhos. O contrato passa, então, a ser foco da análise econômica.
Os contratos funcionam como o correto instrumento capaz de maximizar riquezas e propiciar as partes alcançar o bem da vida que lhe interessam. Contratar pressupõe que ambas as partes buscam ganhos mútuos (expectation of mutual advantage).
Essencialmente, contratar de forma justa e livre é o que agentes racionais buscam. A motivação de contratar (sem vícios como fraude, extorsão etc) é exatamente a expectativa de ganhos mútuos, o que deve ser devidamente tutelado e incentivado. Nesse sentido aponta AUTOR (2004, p.273):
Essentially, the character of a free and fair contract (i.e. where there is no fraud, extortion, price fixing, and monopoly power) is that rational agents can both increase their utility by signing a contract. In
90 other words, contracts are not any way a zero-sum game in witch he gain of one party is always the loss of another.
Assim, são três as razões apontadas para a existência dos contratos: prover a alocação eficiente do risco (teoria da agência); prover incentivos eficientes (teoria dos incentivos) e economizar em custos de transação posteriores (economia dos custos de transação). (AUTOR, 1998).
O reconhecimento da liberdade de contratar (freedom of contract) é pressuposto essencial à concepção econômica do contrato e abrange a liberdade de se assinar o contrato e a liberdade de se determinar seu conteúdo. Essa liberdade abre as portas para que cada membro da sociedade exerça suas próprias atividades e relacionamentos através de acordos legais feitos sobre sua própria discrição e responsabilidade, aderindo ou determinando seu conteúdo.
Essa liberdade e sua importância para os mercados pressupõem a formulação de uma pergunta essencial: No caso de um funcionamento perfeito do mercado, sem imposição legal de limites à liberdade de contratar ou métodos coercitivos de cumprimento forçado, as pessoas assinariam e honrariam os pactos mesmo sem nenhuma norma punitiva ou meio legalizado de punição? Sim, já que o mercado tende, a longo prazo, punir o oportunismo e regular as relações contratuais firmadas. (AUTOR 2004).
Segundo as críticas de AUTOR (1990) o próprio mercado é capaz de eliminar a atuação daqueles agentes que habitualmente atuam de forma oportunista. O mercado
91 se auto regula e tende a buscar o equilíbrio, o que resultaria em um baixo risco para o oportunismo.
Ele afirma que o opportunistic behavior prevalece quando enfrenta a falha do mecanismo de seleção dos mercados. Porém quando existe essa falha, outros instrumentos passam a atuar, como por exemplo, as instituições e organizações, eliminando de forma eficaz o oportunismo praticado pelos agentes.
Porém, em que pese o entendimento deste autor e muitos outros, as leis de regulação (contract law) são instrumentos de regulação de importante e inafastável necessidade, pois as relações comerciais não podem, em que pese os entendimentos contrários, ficar à mercê exclusivo do mercado.
Não havendo regras legais e limites normativos às relações contratuais, não há dúvidas que a existência de acordos e contratos seria mitigada e esses se tornariam mais primitivos e escassos, pois o indivíduo só assinaria um contrato se sobesse que a outra parte é confiável e não irá adotar um comportamento oportunista. Isso porque não haveria métodos coercitivos posteriores, capazes de garantir a solvência do acordo.
Contratos entre desconhecidos não mais ocorrerão, pois a garantia de cumprimento do contrato residirá apenas na confiança e boa-fé dos contratantes, evitando-se contratações anônimas com aqueles cuja índole desconhece-se. Os contratos diminuirão e tornar-se-ão cada vez mais primitivos e primários.
92 Desta forma, a existência de regras regulatórias destinadas ao mercado, regulando os contratos e suas fases, são verdadeiras ferramentas capazes de tutelar de forma eficiente (pelo menos tenta ser eficiente), a liberdade de contratar. Segundo AUTOR (2004, p.277), embora a resposta à pergunta acima formulada seja sim, é inquestionável a existência de vantagens advindas da regulação, quais sejam: i. reduzir os custos de informação e coordenação (contract law saves on information and coordination costs; ii. reduzir eventuais oportunismos anteriores à assinatura do contrato, já que irá estabelecer regras para a fase pré-contratual (e.g. rules of disclosure); iii. reduzir eventuais oportunismos posteriores à assinatura do contrato, estabelecendo regras e instruções sobre comportamentos após a assinatura (e.g. protects specific investments).
Sobre o conceito e extensão do contrato, bem como a necessidade de regulação própria, AUTOR (2007, p. 119) ensina:
Contract is a subject where the relevance of economics is immediate and obvious. Firms and individuals draw up contracts in order to produce, distribute and sell goods and services Contracts and contracts law facilitate services, exchange and production, and freedom of contract is a necessary part of a market economy. It is therefore no surprise to learn that legal concepts of contract law have their roots in economics and commercial practice.
Assim, a existência de regulação específica torna efetiva a liberdade de contratar, reduzindo os riscos e custos, propiciando um ponto de origem para toda e qualquer negociação, aproximando as vontades das partes e estabelecendo limites que
93 coadunam com a diminuição dos custos da transação, maior eficiência e eficácia daquilo que se pretende com a contratação.
Embora o mercado possa propiciar que as pessoas honrem os pactos mesmo sem nenhuma norma punitiva ou meio legalizado de punição, tal atuação é apenas a longo prazo e proporciona uma série de falhas e riscos que não podem ser tolerados dentro de um contexto globalizado e dinâmico como o atual, mormente a inafastabilidade da proteção ao consumidor e da própria sociedade. A existência da contract law é essencial para a tutela da liberdade de contratar e defesa dos arranjos feitos.
4- RISCO
E
OPORTUNISMO
ão obstante a necessária busca por uma regulação contratual que permita a aproximação do contrato a um modelo efetivamente maximizador de utilidade e bem estar para ambas as partes, existem problemas e riscos associados à sua formação e execução. O oportunismo é um desses problemas.
Os eventos sociais podem alterar o desenho de cada contrato firmado, o que irá alterar as circunstâncias particulares outroras previstas. Guerras, catástrofes naturais, alteração do paradigma econômico etc, são fatores que representam risco que poderá afetar o desempenho e cumprimento do contrato. Desequilíbrio da informação disponibilizada às partes também, sendo que a disponibilidade ou
94 qualidade da informação está diretamente ligada ao eventual comportamento oportunista exercido pelo agente.
Uma das partes não sabe se a outra parte forneceu todas as informações necessárias para a execução do contrato e maximização dos resultados em comparação com o preço acordado. Dispor de informações relevantes sobre produtos ou direitos de propriedade ou sobre as ações das partes é uma condição fundamental para não haver dificuldades ao fazer cumprir os contratos e a existência de uma assimetria que aumente seus custos.
Nenhum arranjo contratual está destituído do desequilíbrio de informações, seja, como dito, sua disponibilidade ou qualidade. A parte contratante nunca sabe se a outra parte forneceu todas as informações necessárias para a execução do contrato ou adotou certas atitudes para deixá-la em posição diferenciada, criando uma desvantagem.
Obter informações perfeitamente completas tangencia o impossível e representa um custo adicional, muitas vezes não eficaz, ao arranjo contratual. Exatamente por isso, relações de confiança são construídas como forma de resolver problemas de informação e, conseqüentemente, seus custos.
O sucesso de um contrato está intimamente ligado à coordenação entre as partes, o comprometimento, à comunicação e, principalmente, a confiança.
Citando AUTOR, AUTOR (2004, p.355) questionam a famosa frase “Trust is good, but control is better”, eis que a mesma não é obtenível. De um ponto de vista
95 econômico controle implica custos de informação, enquanto a confiança evita esses custos. É mais barato confiar do que controlar. Nas palavras dos autores:
Experience shows that we are always confronted with situations in wich we ought to, and can, trust others; and likewise there are situations in wich we ought to check everything ourselves. From a economic standpoint it is actually quite obvious why Lenin was wrong: control implies information costs while trust saves on these costs.
E exatamente dentro da confiança existente em qualquer arranjo contratual é que o oportunismo aparece como comportamento baseado na astúcia que utiliza a confiança de outrem e depois a explora para proveito próprio.
AUTOR foi um dos primeiros a discorrer sobre o comportamento oportunista, o qual ele definiu como sendo "self-seeking with guile", já que maximizadores de utilidades vão usar todos os meios necessários e existentes para aumentar o retorno quando não existir riscos em assim fazer.
O oportunismo aparece, então, como verdadeiro abuso da confiança existente e conseqüentemente deturpa o desenho do contrato para aumentar o retorno esperado da transação para uma determinada parte em detrimento da outra. Como apontado por AUTOR (1985), o comportamento oportunista envolve chamarizes sutis, seja de forma ativa ou passiva e também anterior ou posterior ao contrato.
Nesse diapasão, é necessário tecer a diferenciação entre ex ante opportunism e ex post opportunism, os quais derivam, em síntese, de um problema de assimetria de
96 informações. O ex ante opportunism ocorre antes da assinatura do contrato e uma das partes possui ou tem fácil acesso a uma informação que a outra não tem e a qual pode criar uma desvantagem.
Já o ex post opportunism são as atitudes que ocorrem após a formação do contrato, sendo que uma das partes não pode ou consegue observar os atos que estão sendo adotados pela outra parte, os quais podem criar uma desvantagem.
Obviamente, muitas críticas surgirão no sentido de que o comportamento oportunista depende da índole da pessoa ou de seus traços pessoais, o que tangencia a psicologia ou até mesmo a ética e moral. Isso é verdade, mas para os fins econômicos e a análise que se pretende, o intérprete deve abstrair-se desse nível de interpretação, pois o que importa é a análise da sua ocorrência, origem e condições de ocorrência.
Economicamente falando, a questão é descobrir em quais circunstâncias o oportunismo é mais vantajoso (lucrativo) do que a confiança e quando o prêmio por ser confiável (goodwill premium) é menor que o prêmio por ser oportunista (opportunism premium). A origem do oportunismo reside nessa situação.
O mercado dos carros usados é um paradigma importante para demonstrar a importância da proteção legal à boa-fé e confiança, pois é o que mais encontra condições para falhas. Tal exemplo é bem sistematizado por AUTOR (2004, p.393) e mostra que as possibilidade e oportunidades de um comprador obter informações
97 sobre a qualidade do veículo pretendido são totalmente restritas e baseia-se, essencialmente, na confiança.
Como a obtenção de informações relevantes para a compra do veículo pretendido representa um alto custo para o adquirente, a compra de um carro usado baseia-se na confiança perante o vendedor e em sinais, ou seja, elementos observáveis que de algum modo tragam informações sobre o produto e o comportamento do vendedor. Sinais que são, obviamente, falhos.
E exatamente nesse caso do mercado de carros usados, é impossível que o próprio mercado censure ou puna um vendedor por abusos da confiança dos compradores. O vendedor não tem clientes fixos ou estáveis e em geral o comprador baseia sua escolha não na figura do vendedor, mas sim na figura do carro, já que ele vai até a loja que possua o carro usado que melhor lhe atenda e não que possua um vendedor simpático.
Ademais, é extremamente difícil determinar qual a real responsabilidade do vendedor por eventual problema apresentado no veículo, já que não existem bases reais e auferíveis de comparação entre produtos. É difícil determinar se a atuação do vendedor foi oportunista ou não.
Como bem sustentam AUTOR (2004) ao aprofundar o exemplo, é muito difícil para um comprador que teve uma má experiência na compra de um carro usado decidir em um futuro procurar novamente esse tipo de mercado, porque se há
98 presunção de 'enganação', mentira (mistrust), não há garantias que o próximo vendedor será melhor ou mais honesto.
O oportunismo, destarte, irá transparecer, superando a confiança e boa-fé, quando se verificar a ausência de uma proteção legal eficiente, principalmente inexistindo parâmetros capazes de tutelar a confiança inerente a toda e qualquer relação contratual. Não há dúvidas que relações contratuais, principalmente aquelas em longo prazo, sustentam-se em bases da cooperação e confiança, sendo necessária sua proteção para que a transação ali operada efetivamente atinja o desiderato primordial pretendido: maximização de riquezas para ambas as partes.
5 - ANÁLISE CRÍTICA
funcionamento dos mercados está intimamente ligado com o aparato institucional existente para garantir o cumprimento dos contratos formulados em seu âmbito. Embora não existam mercados perfeitos, ou até mesmo contratos perfeitos e completos, a busca pela perfeição deve nortear um ambiente institucionalizado capaz de promover incentivo aos agentes na busca de eficiência e eficácia ao se produzir e circular os bens e serviços.
Em que pese o entendimento contrário, o mercado não possui por si só a capacidade eficiente de coibir abusos e problemas inerentes a um contexto globalizado e uma sociedade plural. Por isso, a existência de regras regulatórias
99 destinadas ao mercado, regulando os contratos e suas fases (contract law), são verdadeiras ferramentas capazes de tutelar a liberdade de contratar e evitar que o pacto torne-se um instrumento de mero ganho particular.
Os contratos limitam o comportamento das partes com o objetivo de alcançar uma situação coletiva superior, maximizando a riqueza dos agentes envolvidos e da própria sociedade. Esse deve ser o prisma central do entendimento.
Como dito, não havendo regras legais e limites normativos às relações contratuais, não há dúvidas que a existência de acordos e contratos seria mitigada e esses se tornariam mais primitivos e escassos, pois o indivíduo só assinaria um contrato se soubesse que a outra parte é totalmente confiável.
A liberdade de contratar é princípio motriz do mercado, o qual para cumprir com o papel esperado de um mercado pretensamente perfeito, necessita da devida instituição de regras básicas, a fim de evitar que os riscos e comportamentos oportunistas afetem de forma drástica o desenho contratual.
A confiança, por sua vez, apresenta-se como a forma de resolver os problemas de informação e os custos para obtê-la, eis que relações comerciais (principalmente aquelas de longo prazo) são impossíveis de serem mantidas sem confiança e reciprocidade, o que as torna suscetíveis ao oportunismo. O mercado de carros usado é um exemplo claro.
Todavia, embora essa necessidade de regulação própria e específica possa diminuir alguns riscos e eventual comportamento oportunista, obviamente não tem o
100 condão de eliminá-los totalmente. A redução e combate ao oportunismo também dependem do acesso e atuação dos Tribunais, dos termos contratuais propostos, dos métodos coercitivos ali previstos, da capacidade de sancionar certos comportamentos etc.
Mesmo assim, é indispensável que o mercado utilize as saídas institucionais que lhe prestem segurança e previsibilidade, aproximando-o o máximo possível da estrutura tida como perfeita, afastando e dificultando as chances para eventual comportamento oportunista e, com isso, dificultando o aumento arbitrário dos preços, manipulação da oferta etc.
O oportunismo representa comportamento que deturpa a confiança existente no âmago de qualquer transação entre agentes econômicos e utiliza sutis engodos para alterar a estrutura esperada do contrato, a fim alterar a vantagem para apenas uma das partes contratantes. Sempre que for mais vantajoso adotar uma conduta oportunista, ou seja, sempre que a vantagem em ser oportunista for maior que o prêmio pela boa-fé e confiança, a parte que pude assim fazer, provavelmente irá realizá-la.
As pessoas têm a tendência natural de maximizar seus interesses em todas as facetas de suas vidas. Suas escolhas sempre se basearão na adequação dos meios disponíveis para gerar os fins que mais interessam. Na escolha de uma decisão, de uma determinada conduta frente a um contrato, o custo-benefício desta decisão será sempre ponderado. Se houver a alteração de algum deles, obviamente haverá a
101 mudança da direção da escolha. Há sempre uma escolha entre o benefício e o custo, sendo que incentivos alteram a equação e também a escolha. E muitas vezes a adoção de condutas oportunistas faz parte desta equação.
Obviamente existem barreiras morais e éticas que variam em cada pessoa e evitam a possível adoção de um comportamento oportunista em determinado caso. Mas isso não é objeto de análise para os fins econômicos propostos, pois a questão é descobrir a falha do mercado em que se origina o comportamento tido como oportunista e quais as saídas institucionais capazes de corrigir isso.
Controlar e combater o comportamento oportunista é uma questão de, especificamente, achar mecanismos institucionais que possam alterar as compensações, reduzindo as vantagens advindas de tal comportamento, de forma a equipará-lo ao prêmio pelas boas condutas, condutas confiáveis. E isso pode e deve ser feito através do ordenamento jurídico.
Quando a vantagem do agente econômico for maior ao se adotar um comportamento oportunista, a invocação dos preceitos institucionalizados existentes é perfeitamente justificável e necessária, de forma a censurar, coibir e corrigir comportamentos. E corrigindo esses comportamentos, censurando-os, é possível tentar compreender qual a falha do mercado que os originou, sendo possível compreender os motivos pelos quais o prêmio por ser oportunista foi maior que as vantagens de adoção de um comportamento probo e cooperativo.
102 Porém, cuidado deve ser tomado ao usar esse critério do “comportamento oportunista”. Ele não é aplicado a casos singulares para determinar presunção de mentira. Ao revés, é muito mais um indicador da relevância social da proteção legal da boa-fé (good faith) frente às falhas do mercado. (AUTOR 2004, p.393).
Desta forma, as regras institucionais que visam evitar o comportamento oportunista, bem como a formulação de contratos que tentem atingir sua completude (embora impossível), prevendo mecanismos e meios coercitivos para o caso de alterações em seu desenho, são medidas que talvez possam evitar, ou ao menos coibir, o comportamento oportunista, o qual combatido implicaria na redução de custos de transação.
