Fundamentos jurídicos para a quantificação do dano moral : da delimitação de parâmetros fixos para sua quantificação

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(1)UNIVESIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL Da delimitação de parâmetros fixos para sua quantificação. Autor: Kleber Salgado Bandeira Filho Orientador: Raimundo Juliano R. Feitosa. Recife, 2003.

(2) 1. Kleber Salgado Bandeira Filho. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL Da delimitação de parâmetros fixos para sua quantificação. Dissertação apresentada à PósGraduação em Direito da Universidade Federal de Pernambuco como requisito parcial para a obtenção do título de mestre em direito.. Recife, 2003.

(3) 2. Autor: Kleber Salgado Bandeira Filho. Título: Fundamentos jurídicos para a quantificação do dano moral: da delimitação de parâmetros fixos para sua quantificação. Trabalho Acadêmico: Dissertação final de curso. Objetivo: Obtenção do título de mestre em direito privado. IES: UFPE/CCJ/FDR/PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO Área de Concentração: Direito Civil Data de Aprovação: 05 de agosto de 2003. ___________________________________ Dr. George Browne do Rego. ___________________________________ Dr. Gustavo Ferreira Santos. _____________________________________ Dra. Fabíola S. Albuquerque.

(4) 3. DEDICATÓRIA. Dedico este trabalho à Kleber Salgado Bandeira e Maria das Graças Soares de Oliveira Bandeira, meus queridos pais, que sempre me apoiaram em todos os momentos de minha vida.. À Lidiane Barbosa Damacena, minha amada noiva, mas antes de tudo uma amiga fiel e companheira dedicada.. Aos verdadeiros amigos, que mesmo sem querer me auxiliaram em muitos momentos difíceis.. À todas as pessoas que amo, que estão convivendo e que conviveram, mais foram atender ao chamado divino e que mesmo atravessando a película da vida, ainda irradiam o calor de suas almas através de minha memória..

(5) 4. AGRADECIMENTOS. Agradeço, primeiramente, a Deus, pois és minha estrela guia; és a luz que ilumina o meu caminho; és tudo pois sem ti nada disso seria possível. À toda minha família, por cederem seu apoio incondicional e fortificarem-me nas infindáveis horas de pranto e cansaço. Aos meus companheiros de curso: Luismar Dália Filho, João Eduardo Cardoso Lourenço e José Baptista Neto, que tanto trabalharam, batalharam e proporcionaram, junto a mim, momentos de descontração nas incontáveis viagens que fizemos, buscando alcançar unidos a conclusão deste mestrado. Ao meu orientador, Dr. Raimundo Juliano, exemplo maior de dedicação ao ensino e estudo do direito, que ensinou-me acima de tudo a ter paciência e perseverança, pois só assim conseguiria concluir este trabalho. Enfim, agradeço a todos que estiveram ao meu lado, torcendo, vibrando, sorrindo e chorando, pois vocês a todo momento não desanimaram e não deixaram-me desanimar enquanto perfazia o árduo caminho do aperfeiçoamento..

(6) 5. RESUMO. Este é um trabalho crítico de pesquisa e análise dogmática dos fundamentos jurídicos que possam delimitar a quantificação judicial da premissa constitucional referente ao dano moral. Tem por objetivo estabelecer elementos norteadores que possam servir como base para um arbitramento mais eqüitativo do quantum indenizatório nos casos que envolvem este tipo de dano extrapatrimonial, numa tentativa de eliminar julgamentos anódinos ou excessivos. Com esta finalidade, reserva-se à apreciação da literatura jurídica estrangeira. e. pátria,. ponderando. ainda. sobre. alguns. posicionamentos. jurisprudenciais, bem como a evolução do tema em ambas as fontes examinadas. Apresenta-se, por fim, numa solução subjetiva, a delimitação objetiva dos parâmetros necessários para uma arbitragem mais justa e fiel aos dogmas constitucionais estabelecidos na Carta Magna de 88, que é o marco perambular para os atuais posicionamentos sobre este assunto..

(7) 6. ABSTRACT. This is a critic work on the research and dogmatic analysis of the juridical fundamental basis which can delimitate the judicial a mount of the constitutional premise referring to the moral damage. It intends to establish the guide elements that can be used as the basis for a more equitable arbitrate of the indemnity “quantum” in the cases that include this kind of extrapatrimonial loss, as an attempt to eliminate excessive or superficial judgments. Therefore, the finality of this dissertation is to undertake the appreciation of the foreign and national juridical literary, still taking in consideration some judicious positions, as well the evolution the theme in both examined sources. Finally it presents, together with a subjective solution, the objective delimitation of the necessary parameters for a more fair and faithful arbitrate for the constitutional dogmas established by the Brazilian Federal Constitution of 1988 which is the leading mark statement for the existing positions on this subject..

(8) 7. SUMÁRIO. INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 09. CAPÍTULO I MORAL: A BASE DE TODA NORMA CONDUTA SOCIAL. 1.1 A problemática do estudo atual da moral no ordenamento jurídico................................ 14 1.2 Conceituação de moral ........................................................................................................ 16 1.3 A ética como ciência moral e sua distinção ....................................................................... 17. 1.4 A co-relação entre direito e moral ....................................................................................... 20. 1.5 Quimerismo moral: uma avaliação da dimensão moral nas ações humanas ................ 22 1.5.1 Aristóteles .............................................................................................…………………...... 23. 1.5.2. Kant ………………………………………………………………………...….…………………... 25. 1.5.3. Bentham …………………………………………………………………..………………………. 27 1.5.4. Jaspers ............................................................................................................................... 29 1.6. O dano moral: análise inicial e conceito ........................................................................... 33. CAPÍTULO II FUNDAMENTOS QUANTITATIVOS DO DANO MORAL NAS EXPERIÊNCIAS DA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA. 2.1 Concepções internacionais congêneres relacionadas à natureza jurídica do dano moral ............................................................................................................................................ 36. 2.2 Métodos quantitativos do dano moral empregados nos tentames internacionais ........ 39.

(9) 8 CAPÍTULO III AS BASES PARA QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO. 3.1 Parâmetros quantitativos do dano moral na legislação pátria ......................................... 45 3.2 O dano moral na ótica doutrinária brasileira...................................................................... 48 3.3 Evolução jurisprudencial sobre o tema .............................................................................. 59 3.4 O hodierno posicionamento jurisprudencial sobre o tema .............................................. 69. CAPÍTULO IV CRITÉRIOS QUANTITATIVOS PARA MENSURAÇÃO DO DANO MORAL 4.1. A necessidade da inclusão legal de critérios objetivos para a quantificação do dano moral: uma proposta na ótica subjetiva ................................................................................... 74 4.2 Disposição subjetiva sobre a natureza do dano moral ..................................................... 83. V - NOTAS FINAIS ....................................................................................................................... 85. VI – BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................................... 87.

(10) 9. INTRODUÇÃO. O objetivo deste trabalho é demonstrar a existência de elementos norteadores que possam servir como base jurídica para um arbitramento mais eqüitativo do quantum indenizatório do dano moral. Para tanto, posicionamo-nos subjetivamente sobre o tema lançando uma proposta de aperfeiçoamento da legislação pertinente, com a inclusão de critérios objetivos delimitadores no que tange à quantificação do dano moral. Com o advento da Carta Magna de 88 ficou confirmada tão somente a teoria do dano moral puro, sem reflexos patrimoniais. Culminando o referindo texto com os avanços jurisprudenciais obteve-se a cobiçada “conciliação e unidade de rumo”1, ou seja, a aceitação da prerrogativa de que existe o dano moral e este é indenizável. Entretanto, o texto constitucional não mencionou qualquer critério objetivo explicativo ou limítrofe a ser seguido para sua mensuração. Nem mesmo as Leis. anteriores. ou. posteriores. à. Constituição. Federal. expuseram. ou. complementaram de forma coesa esta falha, deixando ao “prudente”2 arbítrio judicial a árdua tarefa de utilizar critérios subjetivos para quantificar o montante indene do dano moral, divergindo assim entre os valores aplicados, mesmo em casos similares. 1 2. SALAZAR, Alcino de Paula. Reparação do dano moral. Rio de Janeiro: Borsoi, 1983. intr., VII.. Devemos esclarecer que a palavra “prudente” foi inclusa entre aspas não para satirizar o bom senso judicial, mas para chamar a atenção de que, mesmo sendo o julgador dotado, em tese, de grande saber jurídico, o mesmo ainda é passível de erro e seu julgamento é passível de entendimentos opostos ou variados e possíveis modificações, uma vez que existe a possibilidade desta decisão oscilar entre o valor quantitativo exorbitante e o insignificante..

(11) 10 O presente trabalho centra-se na suplementação da carência de dispositivos limítrofes para a quantificação do dano moral, uma vez que estes, como foi dito anteriormente e salvo raras exceções, não estão dispostos objetivamente em nossa legislação. Ante a esta disparidade de critérios, a dificuldade para liquidar o quantum indenizatório recai unicamente ao arbítrio judicial, em outras palavras, é apenas ao bom senso do juiz que cabe o ônus da quantificação eqüitativa. A subjetividade passa a ser praticamente absoluta quando o arbitramento tem que ser efetivado nos delicados casos em que se envolve a dor moral em face de um ato ilícito de outrem, havendo uma grande dificuldade e disparidade entre os juristas no que se refere à mensuração extrapatrimonial. Doutrinadores divergem e julgadores confundem-se, arbitrando valores conforme melhor juízo sem no entanto poderem embasar suas sentenças em dispositivos auxiliares específicos, logo, não possuindo a convicção de que se está procedendo de forma correta ou mesmo se está alcançando o bem maior pleiteado: a justiça. Por este fato surgem vários questionamentos sobre o assunto: Será que a mera subjetividade é suficiente para se obter um valor adequado a este tipo de situação? Em que deve ou poderia se basear o julgador para arbitrar eqüitativamente o quantum do dano moral? Quais critérios podem ser relevantes para tanto? É possível delimitar estes fatores? É com base nestes questionamentos que surge a relevância do tema escolhido para este trabalho: informar quais fundamentos acreditamos ser corretos para um justo arbitramento quantitativo nos casos em que envolvam lesões imateriais. Trabalhando na hipótese da existência destas bases (elementos delimitativos) deixamos nossa principal contribuição na forma de uma proposta de redação para um dispositivo jurídico que trate sobre a matéria, pois, uma vez que.

(12) 11 pretendemos com o desenvolvimento do trabalho dirimir muitas destas questões sobre o assunto, acreditamos que a devida utilização das bases posteriormente mencionadas poderão, realmente, auxiliar e nortear os atos judiciais para uma decisão mais justa e eqüitativa. Por tratar-se de uma pesquisa enfática em busca da solução das conjecturas diversas quanto aos critérios limítrofes da quantificação do dano moral, o cerne desta dissertação encontra-se delimitado no seio do Direito Privado, uma vez que viemos realçar uma garantia constitucional e, numa pretensão pessoal, elaborar um dispositivo de controle para delimitar o arbítrio judicial. Assim, procurando enlaçar o tema, a radiciação laboral envolveu o ramo do Direito Civil e perfilou a esfera Processual Civil, numa estreita cumplicidade, com nuances nas esferas Penal e Constitucional, procurando uma solução harmoniosa ao problema a ser discutido. Para tanto, optamos pela utilização dos métodos compilativo e científico3, buscando, através da dogmática jurídica, nacional e estrangeira, bem como, empiricamente, na jurisprudência, a seleção de critérios objetivos para a efetiva quantificação do dano moral. Visando uma melhor compreensão sobre o tema dividimos este trabalho em quatro capítulos distintos, que retratam de forma coesa e gradativa os pontos norteadores para a concepção final da obra. O primeiro capítulo de nosso trabalho, volta-se a fornecer uma sólida base estrutural para o desenvolvimento do tema, destilando a idéia individual da “moral”. A devida concepção do valor quantitativo da indenização por danos morais encontram-. 3. NUNES. Luiz Antônio Rizzato. Manual da monografia jurídica. 3ª ed., São Paulo: Saraiva. 2001. p. 19-31. Segundo este autor, o método compilativo ou trabalho de compilação consiste na exposição do pensamento dos vários autores que escreveram algo sobre o tema, harmonizando os vários pontos de vista para apresentar um panorama geral sobre seus posicionamentos. O método científico visa tornar o material coletado em algo útil à comunidade científica a qual se dirige, contribuindo para seu desenvolvimento..

(13) 12 se diretamente no conhecimento sobre a moral, sua extensão e efeitos, pois esta rege todo ato e ordenamento jurídico e social. Este capítulo visa estabelecer um vínculo inicial sobre o tema desta dissertação posteriormente discutido. Explanamos aqui, seu conceito; análise do comportamento ético; seu relacionamento com o direito; e como ela deve influenciar nas decisões, uma vez que sua figura muda de acordo com seu local e época. Exemplificamos estas mudanças, analisando algumas experiências e posicionamentos de seletos filósofos sobre a matéria. Por fim, introduzimos a temática propriamente dita analisando a lesão moral. O segundo capítulo traz à tona experiências internacionais congêneres para que possam ilustrar ou fundamentar o arbitramento do dano moral em nosso país. Será discutido a natureza do dano moral; e de que forma é tratada sua mensuração do dano moral nestes países. Este tópico é necessário, pois relata alguns exemplos que hipoteticamente poderiam ser adotados, mesmo que por analogia, em nosso meio jurídico. No terceiro capítulo o tema amadurece e se desenvolve, trazendo as principais bases disponíveis e utilizadas em nosso ordenamento jurídico. Aqui fazemos um aparato inicial sobre a atual legislação, enfatizando dispositivos legais; demonstrando a gradativa evolução jurisprudencial; analisando e buscando esta base no posicionamento doutrinário brasileiro; e levando o hodierno posicionamento jurisprudencial sobre o tema. Temos ainda, o quarto e último capítulo, onde deixamos transparecer a necessidade da utilização de critérios objetivos bem como trazemos nossa proposta de redação legislativa para o que acreditamos serem os parâmetros corretos para a quantificação do dano moral e nos posicionamos quanto a sua natureza..

(14) 13 Finalizamos compilando os principais pontos desta dissertação, buscando resolver as indagações da problemática que envolve este tema, inicialmente propostas..

(15) 14. CAPÍTULO I MORAL: A BASE DE TODA NORMA CONDUTA SOCIAL Sumário: 1.1 A problemática do estudo atual da moral no ordenamento jurídico. 1.2 Conceituação de moral; 1.3 A ética como ciência moral e sua distinção; 1.4 A co-relação entre direito e moral; 1.5 Quimerismo moral: uma avaliação da dimensão moral nas ações humanas; 1.5.1 Aristóteles; 1.5.2. Kant; 1.5.3. Bentham; 1.5.4. Jaspers; 1.6. O dano moral: análise inicial e conceito.. 1.1 A problemática do estudo atual da moral no ordenamento jurídico.. Atualmente, em nosso cotidiano jurídico, uma temática vem ganhando cada vez mais espaço em nossa esfera: a moral. Não a moral em si, mas a reparabilidade deste bem quimericamente íntimo e particular que, influenciado pelos preceitos sociais exteriores, acaba por tornar-se de natureza pública. Porém, esquecem-se os estudiosos e aplicadores do Direito pátrio que o problema não está essencialmente na possibilidade de reparação de um dano abstrato ⎯ pois o acolhimento deste assunto tornou-se pacífico em nosso ordenamento jurídico ⎯, mas encontra-se na extensão do suposto dano subjetivo causado a uma determinada pessoa. Versa o presente estudo sobre este tema deveras discutido, entretanto, muitas vezes subestimado e rapidamente explanado: a moral e a ética. Desta forma, buscamos com isso resgatar a base teórica e essencial que há muito tempo vem se tornando nebulosa na mente dos juristas, uma vez que, em nosso direito positivado.

(16) 15 e mesmo na prática forense, a moral e a ética são postas de lado em virtude do alto poder do materialismo. Inicialmente, é forçoso fazer uma breve relato sobre a moral em si, engatinhando a partir de seu conceito mais basilar. Assim como as sociedades sucedem umas as outras, também a moral concreta e efetiva, adapta-se e sucedese de acordo com sua época, variando de entre suas respectivas sociedades e seu respectivo tempo. A moral é por natureza um fato histórico precisamente porque é o modo de comportar-se de um ser ⎯ o homem . Ser este cuja característica é a de autoaprimoramento, constantemente tentando equilibrar sua natureza dual, ou seja, natureza voltada para dois planos: o plano de sua existência material, prática; e o plano de sua vida espiritual, íntegra, incluindo-se nesta a moral. Por conseguinte, a ética, como ciência da moral, deve ser considerada como um aspecto da realidade humana, igualmente mutável com o tempo. Embora seja verdade que o comportamento moral se encontra no homem desde que existe como tal mesmo em suas sociedades mais primitivas, a moral muda e se desenvolve com a mudança e o desenvolvimento dos diversos tipos de sociedades existentes. É o que provam a substituição de certos princípios e de certas normas por outras, de certos valores morais ou de certas virtudes por outras, bem como a modificação do conteúdo de uma mesma virtude através do tempo. Denota-se ainda do presente afã, a sutil diferenciação entre ética e moral, bem sua estreita relação com o direito. Esses pontos serão melhor discutidos posteriormente em tópicos distintos, juntamente com a análise sobre os termos "moral" e "ética", não só do atual ponto de vista dogmático mas observá-lo-emos ainda do ponto de vista de alguns dos imortais filósofos, retirando abstratamente.

(17) 16 destes, uma visão geral da sociedade no tempo e espaço de acordo com a mutação dos preceitos morais. Buscamos por fim, demonstrar que a moral e a ética, independentemente da época ou cultura existente, são a essência e o espírito de que se constitui o Direito em qualquer de suas acepções.. 1.2 Conceituação de moral. Numa concepção simples, gramatical, o termo: moral, em seu significado basilar e genérico, encontrado em vernáculos basilares é identificado como um "conjunto de regras de conduta ou hábitos julgados válidos, quer de modo absoluto, quer para grupo ou pessoa determinada."4 Denota desta concepção que a moral, por estar caracterizada como um conjunto de regras ou hábitos utilizáveis socialmente, é um meio de controle social. É notório que cada sociedade possui uma estreita concepção sobre valores morais que variam direta e conjuntamente com a cultura e os costumes daquele povo ou daquela comunidade. De acordo com Vázques5, a moral é uma forma de comportamento humano que se encontra em todos os tempos e em todas as sociedades. A moral é uma forma específica de comportamento humano, cujos agentes são os indivíduos concretos, indivíduos, porém, que só agem moralmente quando em sociedade, dado que a moral existe necessariamente para cumprir uma função social.. 4. FONSECA, Eduardo Nunes. Pequeno Dicionário Filosófico. São Paulo: Hemus-Livraria Editora Ltda., 1977. pág. 265-6.. 5. VÁZQUES. Adolfo Sanchez. Ética. 16ª ed. São Paulo: Editora Civilização Brasileira, 1996, pág. 14..

(18) 17 Portanto, a moral varia em concordância com o tempo e o espaço, de acordo com o comportamento humano na sociedade em que se vive. Assim, tendo em vista essas prévias considerações, chegamos a um conceito próprio, mais estreito com o tema que desenvolvemos, estabelecendo que moral é uma das espécies de instrumentos de controle social que reúne em seu conteúdo regras de conduta ou hábitos socialmente julgados válidos, atuando sobre o comportamento interindividual, encontrando-se sempre em consonância com a época histórica e com a estrutura política, social e economicamente vigente em determinada localidade.. 1.3 A ética como ciência moral e sua distinção.. Os indivíduos se defrontam com a necessidade de pautar o seu comportamento por normas que se julgam mais apropriadas ou mais dignas de serem cumpridas. Estas normas são aceitas intimamente e reconhecidas como obrigatórias, pois, os indivíduos as compreendem e agem de acordo com os preceitos e condutas estabelecidas. A moral encontra-se intimamente relacionada com os atos conscientes e voluntários dos indivíduos, incidindo diretamente no âmbito social. As palavras "ética" e "moral" são empregada às vezes indistintamente. Todavia, o termo "moral" tem comumente um significado mais amplo que a palavra "ética". O vocábulo "moral", inicialmente originário do latim, derivando dos termos "mos" ou "mores", que significa costume, no sentido de conjunto de normas consuetudinárias de conduta ou regras adquiridas por hábitos socialmente julgados.

(19) 18 válidos. "Ética", por sua vez, vem do termo grego "ethos" que significa analogamente "modo de ser", ou "caráter" e "costume", assentando-se num modo de comportamento que não corresponde a uma disposição natural, mas que é adquirido ou conquistado por hábito. Esbarramos, pois, na etimologia dos termos moral e ética. Embora não nos forneça o atual significado de ambos os termos, ao menos nos situa no campo especificamente humano no qual se torna possível e se funda o comportamento moral: o humano como o adquirido ou conquistado pelo homem sobre o que há nele de pura natureza. O comportamento moral pertence somente ao homem na medida em que, sobre a sua própria natureza, cria esta segunda natureza, da qual faz parte a sua atividade moral.6 Na ampla esfera das hodiernas culturas existentes, inclusive a nossa, a moral, em seu sentido mais amplo, está caracterizado pelo abstrato; é tudo aquilo que se opõe ao mundo físico, e é por isso que as ciências morais compreendem, em oposição às ciências naturais, tudo o que não é puramente físico no homem, v.g. a história, a política, a arte, o íntimo (exteriormente), a paz, a estética (interiormente), ou seja, tudo o que corresponde às produções do espírito subjetivo e até mesmo o próprio espírito subjetivo. As ciências tradicionalmente chamadas de morais e políticas são muitas vezes consideradas análogas às ciências espirituais, por abrangerem os mesmos objetos e temas, sobretudo quando estas se entendem como ciências do espírito objetivo e de sua relação com o subjetivo. Em certas ocasiões, põe-se a moral ao intelectual para indicar aquilo que corresponde ao sentimento e não à inteligência ou ao intelecto.. 6. VÁZQUES. Adolfo Sanchez. Ética. 16ª ed. São Paulo: Editora Civilização Brasileira, 1996, pág. 20..

(20) 19 Hegel fez distinção entre a moralidade como moralidade subjetiva e moralidade objetiva. Enquanto a primeira consiste no cumprimento do dever, pelo ato de vontade, a segunda é a obediência à lei moral, como fixada pelas normas, leis e costumes sociais, a qual representa o espírito objetivo. Hegel considera que a simples boa vontade subjetiva é insuficiente. É mister que a boa vontade subjetiva não se perca de si mesma ou, se quisermos, não tenha simplesmente a consciência de que aspira ao bem.7 No caso supra, o subjetivo é simplesmente abstrato. Para que chegue a ser concreto, é preciso que se integre com o objetivo, que se manifesta moralmente como moralidade fixada pelas normas, leis e costumes sociais. Esta não é tampouco, uma ação moral simplesmente mecânica: é a racionalidade da moral universal concreta que pode dar um conteúdo à moralidade subjetiva da simples consciência moral.8 O comportamento moral é próprio do homem como ser histórico, social e prático, isto é, como um ser que transforma conscientemente o mundo que o rodeia; que faz da natureza externa um mundo à sua medida humana, e que, desta maneira transforma a sua própria natureza. Observamos pois, que se a moral é inseparável da atividade prática do homem ⎯ material e espiritual ⎯ a ética nunca pode deixar de ter como fundamento a concepção íntegra do homem, dotado discernimento moral próprio, coerente com o ambiente em que vive, nos dando uma visão total deste como ser social, histórico e criador.. 7. HEGEL. Fenomenologia do espírito. Trad. Henrique de Lima Vaz. “Os Pensadores”. 2ª ed. São Paulo: Abril S.A. Cultural. 1980. 8. Observem que não nos referimos aqui aos tipos de responsabilidades civis elencadas em nosso código, a objetiva e a subjetiva. Neste ponto temos tão somente a transmutação da norma moral em norma jurídica, devidamente positivada..

(21) 20 Se existe uma diversidade de morais não só no tempo, mas também no espaço, e não somente nas sociedades que se inserem num processo histórico definido, mas inclusive naquelas sociedades hodiernamente desaparecidas que precederam as sociedades históricas, é preciso que a ética como teoria da moral tenha presente um comportamento humano que varia e se diversifica no tempo. 9. 1.4 A co-relação entre direito e moral.. O Direito, em termos gerais, é uma ordem da conduta humana. Porém, infrutífera seria a tentativa de aprofundar-se ao conceituar o Direito, devido à amplitude do termo e diversidade de entendimentos, pois, como dizia Kelsen: “é impossível conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. (...) Apenas com base numa compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica é que a natureza do Direito pode ser entendida” 10. Entretanto, analisando essas relações, em certo ponto, a moral e a ética confundem-se com o próprio conceito de direito analisado como um "complexo de normas gerais, visando a vida de relação que é a vida dos homens em comum"11, pelo fato de tratarem-se de instrumentos de controle social. Assim, no ponto de vista funcional, também o Direito, em sua concepção como norma, é idealizado como a regra ética, para o fim de obter ordem e paz entre os homens e, por conseguinte, para reagir contra o perigo suscitado pelo conflito de interesses12.. 9. VÁZQUES. Adolfo Sanchez. Ética. 16ª ed. São Paulo: Editora Civilização Brasileira, 1996, pág. 22.. 10. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998, pág. 5.. 11. RADBUCH. Gustav.. Filosofia do Direito. Coleção Stvdivm, 6ª ed. Coimbra - Portugal: Armênio Amado editor. 1979, pág. 93 12. CARNELUTTI. Fracesco. Teoria geral do direito. São Paulo: Lejus, 2000. Pág. 131..

(22) 21 Embora em muito se identifiquem, distinguem-se em alguns pontos nesta íntima relação entre espécies normativas de cunho social. Nas palavras de Radbruch: "Quando, como acontece freqüentemente, colocamos lado a lado o direito e a ética, é fácil verificar que comparamos grandezas de natureza muito diferente. O direito é um conceito cultural, a ética um conceito de valor. Assim como o Verbo da justiça se faz carne no direito, assim o Verbo da 'ética' se faz carne através da moral ⎯ isto é, na realidade psicológica dos factos da consciência ⎯ convertendo-se ambos em realidades culturais. Comparáveis entre si, por tanto, só poderão ser, ou os dois conceitos congéneres de valor: justiça, ética ⎯ ou os dois conceitos culturais também congéneres: direito e moral (costumes)".13. Ao Direito é imputado um caráter de "exterioridade", uma vez que regula a conduta exterior dos homens, enquanto a moral regula a sua conduta interior, estando pois caracterizado sua natureza de "interioridade". Com efeito, a menção supra relacionada talvez seja a que melhor se deduz da concepção da relação entre direito e moral como conjuntos de preceitos reguladores da vida dos homens em comum, pois só há vida social quando o indivíduo entra na sua atividade em relações com outros indivíduos. Além destas, a experiência jurídica mostra-nos, contudo que existem muitas outras formas de conduta ou de atitude "interior" que não deixam de ser juridicamente relevantes, e, por outro lado, como a valoração jurídica não se limita a incidir apenas sobre a conduta exterior, também muitas vezes a valoração moral não fica limitada a incidir sobre a atitude interior dos indivíduos. Desta forma, tanto a conduta exterior é susceptível de ser objeto de valorações morais, como a interior de ser objeto de valorações jurídicas. Inexiste, por conseguinte, um único domínio da conduta humana, quer interior, quer exterior, que não seja susceptível e ao mesmo tempo objeto de apreciações morais e jurídicas. 13. RADBUCH. Gustav.. Filosofia do Direito. Coleção Stvdivm, 6ª ed. Coimbra - Portugal: Armênio Amado editor. 1979, pág. 98..

(23) 22 Conclui-se, pois, que a conduta exterior só interessa à moral na medida em que exprime uma conduta interior; a conduta interior só interessa ao direito na medida em que anuncia ou deixa esperar uma conduta exterior, em outras palavras, quando a conduta de alguém que, movido por sua vontade, direta ou indiretamente, infringe uma regra moral predeterminada pela cultura em que vive, tal violação ou ato tende a ser analisado pelo direito.. 1.5 Quimerismo moral: uma avaliação da dimensão moral nas ações humanas.. A moral transmuta-se e adapta-se a diferentes épocas, a diferentes culturas, a diferentes sociedades, como resposta aos problemas básicos apresentados pelas relações entre os homens, e, em particular, pelo seu comportamento efetivo. A ação propriamente humana é uma intervenção ou não-intervenção "consciente" ou "deliberada" na natureza ou na existência de outrem. A pessoa engajada em deliberação prática normalmente procura averiguar em primeiro lugar quais as opções possíveis e abertas para ela nessa situação e nessas circunstâncias, bem como quais serão as conseqüências dessas opções. Depois procura averiguar quais dentre essas possibilidades ela poderá efetivamente realizar. Enfim, avalia essas opções práticas de acordo com as suas convicções prudenciais ou morais, explícitas ou implícitas.14 Historicamente, houveram verdadeiras formulações a respeito da Moral vigente. Tais discussões posteriormente influenciaram as atuais atitudes sobre a. 14. GILES. Thomas Ransom. Introdução à filosofia. 3ª ed., São Paulo - SP: Editora da Universidade de São Paulo, 1979, P. 122.

(24) 23 dimensão moral das ações humanas. Pra melhor ilustrar esta influência, resgatamos os preceitos morais defendido por quatro grandes pensadores, sob as perspectivas de suas respectivas épocas: Aristóteles, Kant, Benthan e Jaspers.. 1.5.1 Aristóteles.. Para Aristóteles, o problema fundamental da moral é a relação entre o universo, que é teleológico, que tem finalidade, e o homem, que também tem finalidade. A moral é portanto necessariamente teleológica no sentido de que a moralidade das ações humanas é avaliada com referência aos fins ou objetivos a que servem ou supostamente servem. Mas, uma vez que o fim das ações humanas é uma situação ideal, que não pode realizar-se plenamente, mas da qual o homem só pode aproximar-se, é impossível formular máximas rigorosamente precisas. Segue-se que o método na moral não será rigorosamente científico; ele será dialético e consistirá em chegar à verdade a partir de um confronto entre as opiniões dos homens de maior experiência e mais sábios. A moral fundamentar-se-á na experiência, isto é, nas possibilidades da natureza humana, nas condições da vida social, para determinar em termos concretos essas exigências visando dar um conteúdo ao ideal. Sem esse contato com a vida e a experiência, a especulação moral corre o risco de considerar como se fossem absolutas regras que na realidade são puramente abstratas, favorecendo assim o fanatismo ou desanimando a boa vontade. Essa preocupação empírica, que caracteriza a filosofia moral de Aristóteles leva-o a afirmar que o objeto da ética é definir o bem do homem, quer dizer, um bem prático, realizável pelo homem. Aristóteles identifica esse bem a partir.

(25) 24 da própria função do homem. Ora, a função ou atividade própria do homem só pode ser a atividade da alma racional, aquela que o distingue do animal. Portanto, a virtude do homem consiste na aptidão pela vida da razão; é essa aptidão, ou seja, na própria vida da razão. Pode-se definir a felicidade como a atividade da alma que age conforme a virtude.15 O objeto da moral sendo o bem soberano e o fim supremo de nossa atividade a felicidade, Aristóteles procura identificar esse bem em termos concretos e conclui que esse fim é a virtude que se expressa na vida da razão, em uma disposição permanente de se comportar conforme a razão. A virtude na visão aristotélica é tida, pois, como uma disposição de caráter relacionada com a escolha e consistente numa mediania relativa aos indivíduos, a qual é determinada por um princípio racional próprio do homem dotado de sabedoria prática. Essa virtude pode ser definida como a eqüidistância, um meio termo, entre dois vícios, um por excesso e outro por falta; pois que, enquanto os vícios ou vão muito longe ou ficam aquém do que é conveniente no tocante às ações e paixões, a virtude encontra e escolhe o meio-termo. A virtude em si ainda não é o bem soberano, tendo em vista que este consiste no exercício da virtude, na vida de razão a que a virtude nos dispõe, e, por sua vez, a felicidade consiste na prática da virtude, no exercício da atividade racional todavia há graus nessa atividade. A mais alta função da alma racional é a contemplação, o saber teórico, a sabedoria. De todas as atividades da alma, a atividade contemplativa é a mais pura, que pode exercer-se da maneira mais contínua, que não necessita de ajuda de fora. 15. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Col. "Os Pensadores". São Paulo: Ed. Abril S. A. Cultural. 1973. - I, 7, 1097b 22 ⎯ 1098a 16..

(26) 25 e que tenha a si mesma por fim e objeto, a alegria suprema que proporciona àquele que a exerce.. 1.5.2. Kant.. A ética de Kant, de um ponto de vista pessoal,. é a mais perfeita. expressão da ética moderna, preconizando a obrigatoriedade da moral. Ele afirma que o sujeito, portador de consciência moral, dá a si mesmo sua própria lei. O homem como sujeito cognoscente ou moral é ativo, criador e está no centro tanto do conhecimento quanto da moral. Os conceitos fundamentais da moral kantiana são a liberdade e o dever. Segundo Kant, a moral "não é propriamente dito a doutrina que nos ensina como devemos nos tornar felizes, mas como devemos nos tornar dignos da felicidade"16 (grifo nosso). Por isso, a moral kantiana será a moral do dever e da imposição de normas a si mesmo. Mas, ao impor a si mesmo certas obrigações, certas normas, o homem que obedece a tais leis encontra também as condições de sua liberdade. E é a obedecer às leis que a si mesmo propôs que o homem encontra a possibilidade de sua autonomia, de sua liberdade. Nesse contexto, a virtude será definida como "a força moral da vontade de um homem no cumprimento do seu dever"17. Uma conduta seria valiosa no plano moral quando a sua motivação consistisse apenas no reconhecimento ao bem. Se o agente, contudo, obrou visando alguma recompensa, já não se poderia qualificar a ação como positiva. A concepção moral é sintetizada em seu imperativo categórico: "atua de tal modo que a máxima 16. KANT. Emmanuel.. Crítica da Razão Prática. 3ª ed. Trad e prefácio Afonso Bertagnoli. São Paulo, Ed. e Pub. Brasil, 1959., P. 93. 17. CHAUÍ. Marilena; et al.. Primeira filosofia: lições introdutórias. 4ª ed., São Paulo-SP: Editora Brasiliense, 1985.P. 76.

(27) 26 de teus atos possa valer como princípio de uma legislação universal"18. Tal máxima não chega a expressar uma ideologia ética, pois não orienta o comportamento teleologicamente. Para ser moralmente bom, um ato conforma-se objetivamente e subjetivamente com o dever, embora o desejo de não fazer o que manda o dever não nulifique a dimensão moral do ato. A máxima contém a regra prática que determina a razão segundo as condições do sujeito (em muitos casos, segundo a sua ignorância, ou também segundo suas inclinações) e, deste modo, é o princípio objetivo válido para todo ser racional, o princípio segundo o qual deve agir, ou seja, um imperativo no caso da máxima acima formulada. Sendo o dever uma necessidade prática incondicionada da ação, válido para todos os seres racionais, ele é também uma lei para todas as vontades humanas. Para Kant, tão certo isto é, que a sublimidade e a dignidade intrínseca da prescrição expressa em um dever tanto mais avultam quanto menos os motivos subjetivos o favorecem ou, antes, quanto mais lhe são contrários. Encarar a virtude em sua verdadeira forma não é mais do que expor a moralidade e senta de toda mescla de elementos sensíveis e despojada de todo falso ornamento que lhe provenha do atrativo da recompensa ou do amor próprio. Sobretudo, a moral não procura estabelecer princípios do que acontece, mas leis daquilo que deve acontecer. Trata-se da lei objetiva prática, da relação de uma vontade consigo. 18. KANT. Emmanuel. Introducción a la Teoría del Derecho. 1ª ed., Centro de Estudios Constitucionales, reimpressão Madrid, P. 102.

(28) 27 mesma, enquanto determinada a agir unicamente pela razão que só e por si mesma determina o comportamento. Por conceber o comportamento moral como pertencente a um sujeito autônomo e livre, ativo e criador, Kant é o ponto de partida de uma filosofia e de uma ética na qual o homem se define antes de tudo como ser ativo, produtor e criador.. 1.5.3. Bentham. Como a Filosofia moral de Aristóteles, a filosofia do utilitarismo é teleológica, pois avalia a dimensão moral das ações em termos de uma situação ideal. Todavia, ela se distingui da filosofia moral de Aristóteles em que ao conceito da vida feliz, considerada em termos de um sistema complexo de relações dentro e entre indivíduos, ela substitui um conceito quantitativo de utilidade fundamentado na comparação entre utilidades pessoais e interpessoais. Pelo princípio do utilitarismo entende-se aquele que aprova ou desaprova toda e qualquer ação de acordo com a tendência que possui de aumentar ou diminuir a felicidade daquele cujos interesses estão em questão.. As bases do utilitarismo encontram-se em nos seguintes termos:. "A natureza coloca a humanidade sob o governo de dois mestres soberanos: a dor e o prazer. Compete somente a eles apontar o que devemos fazer, assim como também determinar o que não devemos fazer. Por um lado o critério do certo e do errado, por outro lado a cadeia de causas e efeitos, estão acorrentados ao seu trono. Eles nos governam em tudo o que fazemos, em tudo o que dizemos, em tudo o que pensamos: todo esforço que fizemos para nos desembaraçar da nossa sujeição só serve para demonstrá-la e confirmá-la. Por palavras um homem pode pretender abjurar o seu império mas na realidade ele lhe permanecerá sujeito. O princípio do utilitarismo reconhece essa sujeição e a assume.

(29) 28 como fundamento daquele sistema que tem por objeto a edificação da felicidade pelas mãos da razão e da lei. "19. Pela constituição da própria natureza humana, os homens em muitas ocasiões adotam esse princípio sem refletir sobre ele, tanto para avaliar as suas próprias ações como para avaliar as ações dos outros. Bentham assinala quatro fontes de que vêm o prazer e a dor: a física, a política, a moral e a religiosa e, à medida que os prazeres e as dores que acompanham cada uma são capazes de dar uma força de obrigação a qualquer lei ou regra de conduta, todas podem ser consideradas como sanções. Se ocorre na vida presente e resulta dos processos comuns da natureza, sem quaisquer modificações causadas pela interposição da vontade de algum agente humano ou de alguma interposição de um ser superior invisível, a sanção é física. Se vem das mãos de um indivíduo ou grupo de indivíduos na comunidade, que, sob o nome de juizes, forem escolhidos com o fim de dispensá-la, conforme a vontade do soberano ou do poder supremo do Estado, é uma sanção política. Se vier das mãos de algumas pessoas na comunidade com as quais a pessoa possa por acaso tratar de acordo com as disposições espontâneas, e não de acordo com alguma regra fixa, a sanção é moral e popular. Se vier da mão imediata de um ser superior invisível, seja na vida presente, seja na vida futura, a sanção é religiosa. Os prazeres ou dores que vem de sanções físicas, políticas ou morais são experimentados na vida presente. As sanções religiosas, ou nessa vida ou na futura. Quanto a esta última categoria nada podemos saber. É óbvio que, destas quatro sanções, a sanção física fundamenta a política e a moral, como também a religiosa, enquanto esta diz respeito a essa vida. 19. BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Col. “Os Pensadores”. 2ª ed. Trad. Pablo Ruben Mariconda. São Paulo: Abril Cultural, 1979..

(30) 29 Os prazeres e as dores são os instrumentos com os quais trabalhamos. É necessário, portanto compreender a sua força, isto é, o seu valor. Para a pessoa considerada por si só, o valor de um prazer ou de uma dor, considerado em si, será maior ou menor de acordo com as quatro circunstâncias seguintes: a intensidade, a duração, a certeza (ou incerteza), a proximidade (ou distância). Mas quando o valor é considerado com a finalidade de saber a tendência do ato que o produz, considera-se a sua fecundidade ou a possibilidade de ele ser seguido por sanções parecidas, i.e., por prazeres se for prazer, por dores se for dor) e a pureza, ou a possibilidade de não ser seguido por sensações do tipo oposto. Essas são propriedades do ato ou acontecimento que produziu o prazer ou a dor. Quando se trata de um grupo de pessoas, o prazer ou a dor será mais ou menos conforme as circunstâncias já citadas, acrescentada a extensão, isto é, aquelas que por eles forem atingidos. Posteriormente o princípio de Bentham foi complementado pelo princípio da justiça, que deve prevalecer sobre o princípio da utilidade.. 1.5.4. Jaspers. Para Jaspers a própria verdade é fundamentalmente uma moral da veracidade e a consciência, em vez de ser uma contemplação, é a ação que se fundamenta na liberdade, na comunicação e na historicidade. Isto significa que a pessoa encontra-se contentemente na encruzilhada de antinomias que ela deve resolver com risco e audácia. A liberdade nasce do conflito entre a regra moral precisa e fixa e a ação incondicionada. A comunicação nasce da tensão entre.

(31) 30 formas sociais objetivas e a pessoa individual. A historicidade nasce da tensão entre o mundo e a existência possível da pessoa. A objetividade exerce suas pressões em todos os níveis: o dever, a sociedade, o mundo.20 As experiências mais altas e mais raras, onde a existência treme diante da possibilidade de não ser (não-saber, vertigem, angústia) e aquelas onde ela se assegura de ser (amor, fé, fantasia) vão além da legalidade, pois o poder de realizarse pela liberdade e na liberdade vai além do constrangimento intelectual. Em termos da existência humana, e, portanto em termos de moral, objetividade e liberdade são realidades incompatíveis, pois o rigor da objetividade intelectual sufoca a existência. Quando a escolha que uma pessoa faz de si mesma em sua subjetividade é autêntica, circula através de todas as suas opções subseqüentes uma fidelidade que impõem a todas elas uma unidade inimitável. Entretanto, contra a vertigem e a angústia que acompanha minha escolha fundamental não há meios de proteção, nem garantias racionais ou sociais. O pior é sempre uma possibilidade. Um sistema de deveres coerentes e definitivos, que nos dispensasse deste risco radicai nos tiraria todo o essencial da existência. O que pode ser naufrágio pode também ser o caminho que leva a existência. Sem a ameaça do desespero possível não há liberdade O que dinamiza a ação moral é a fé. Crer em algo significa dedicar-se a alguma realidade que vai além do empírico, a uma idéia que, por sua vez, só vale pelas pessoas que a sustentam. Mas quando essa fé se limita a um conteúdo fixo, se alimenta por um objeto finito, ela degenera. A procura do prazer, das riquezas e do poder a devoram. Ela se fixa num horizonte fugitivo. É assim que a consciência. 20. JASPERS, K. Introdução ao pensamento filosófico. Trad. Leônidas Hegemberg e Octanny Silveira da Mota. São Paulo: Cultix. s.d..

(32) 31 se situa além da legalidade, além da região onde se elabora a máxima de toda ação determinada. No entanto, a decisão concreta deve atravessar a própria crítica da regra do dever, que realiza a passagem do querer-viver, com o seu arbítrio, para a decisão concreta e pessoal. O dever é um momento formal da liberdade transcendental no caminho da liberdade existencial. Nesse sentido, submete-se à lei já é ser livre. A lei nos liberta do constrangimento físico e nos faz subir até a necessidade do valor. Na trajetória que leva à decisão concreta, ela representa a liberdade numa situação única. Mas, como toda objetividade prática, o dever deve ser assimilado, adotado, pois se fosse apenas objetivo, seria semelhante às estrelas fixas para o navegador e a consciência seria dispensada de inventar. É preciso que a exterioridade da obediência ceda lugar à interioridade do existir, à decisão histórica que é o limite da regra. A lei é apenas um momento no processo da criação viva da pessoa como existência. Jaspers ilustra a relação instável que existe entre a lei universal e a decisão pessoal pelo exemplo da mentira. É evidente que a lei como tal não pode admitir qualquer exceção. Toda justificação teórica da mentira, por interesse ou mesmo por amor, é escandalosa. É com razão que Kant, por exemplo se lhe opôs por uma recusa radical. A mentira, qualquer que seja, é, enquanto ação, uma contradição em si e suprime a própria moralidade. Mas Jaspers pergunta se pode haver uma ação existencial que não tire sua verdade de uma lei geral. Colocada nesses termos, não é mais possível dar uma resposta segura, fixa, a essa pergunta. Só podemos tentar formular um esboço frágil aos limites de toda posição fixa, deixando de lado toda casuística. A menos verídica das pessoas será aquela que exige que a regra seja absoluta, mas que é incapaz de assumir sem.

(33) 32 ostentação, todas as suas exigências. Não podemos chamar verídico aquele que não mentiria por simples respeito à regra, mas que trairia os seus e portaria a sua veracidade como uma arma virtuosa. A veracidade autentica tem por medida a coragem de não mentir nem a si nem ao outro, amigo. Entretanto, para o inimigo, a veracidade talvez consista em consentir ao subterfúgio e às relações superficiais e mundanas baseadas em semiverdades e silêncios. Para Jaspers, a veracidade autentica exige o reconhecimento do fato de a mentira estar universalmente espalhada. A veracidade exige que admitamos a possibilidade de a mentira poder ser, em certas situações, uma ação verídica sem se tornar, no entanto, a verdade enquanto lei objetivamente válida. Ninguém pode decidir a priori, à margem de toda a situação concreta, se a intransigência e o abrandamento são necessários e se essa necessidade ultrapassa a regra. Portanto, a consciência moral não é o sentido abstrato da lei, e sim o tato moral individual, o aguilhão da decisão mais pessoal e concreta. Ela exige que a pessoa saia da passividade para ir ao encontro do "Acontecimento", que desemboque na pluralidade dos possíveis que a torne autêntica pela decisão. Não lhe dá nenhuma garantia, a não ser a certeza de se tornar ela mesma por um instante, com base na certeza de que não pode agir de outra maneira, pois existe em situação, no mundo ligado a um conjunto de determinações concretas, que são experimentadas como a estreiteza da existência. Mas não há situação que me toque tão de perto que não deixe campo para a minha liberdade, isto é, que não abra diante de mim a possibilidade de recusá-la ou de assumi-la..

(34) 33 1.6. O dano moral: análise inicial e conceito.. Em toda a história do Direito, temas variados foram e ainda são discutidos retórica e formalmente no eterno ciclo da harmonização sócio-jurídico-cultural. Numa busca constante pelo Direito puro, ideal e positivo que retrate a cultura que o cerca, alguns destes temas são constantemente reciclados após originarem-se de uma situação singular. Na reciclagem periódica do tema da reparação do dano moral, a presente fase experimentada pelo atual direito pátrio é de superação das antinomias anteriores, com sua consagração definitiva, inclusive em texto constitucional e enunciado sumular que a asseguram. O instituto atinge agora sua maturidade e afirma a sua relevância, esmaecida de vez a relutância daqueles juízes e doutrinadores então vinculados ao equivocado preconceito de não ser possível compensar a dor moral com dinheiro. Em símile válido, aconteceu com a reparabilidade do dano moral o mesmo quanto à originária reação contra a teoria da responsabilidade civil subjetiva21; reação também acabou triunfando em nome de interesses sociais altamente relevantes, com as múltiplas concessões à responsabilidade objetiva em seus variados matizes. Assemelhados os dois institutos em sua gênese pela presença de elementos informadores comuns, ao tempo em que se assegura uma proteção integral do ser humano como pessoa, também faz certo que o direito moderno já não mais se compadece com as filigranas dogmáticas que obstariam à proteção mais eficaz da pessoa como ser moral por excelência, cada vez mais ameaçada. 21. GONSALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6.ª ed. São Paulo:Saraiva, 1995. p.17–21..

(35) 34 em sua integridade corporal e psíquica, no conflito de interesses que a vida proporciona. O texto constitucional de 1988, à época de sua promulgação, já não era tão dissonante jurisprudencialmente a controvérsia sobre a possibilidade ou não da reparação por danos morais. Aliás, a doutrina já vinha se orientando no sentido da reparabilidade do dano moral, discutindo-se ⎯ e discute-se ainda ⎯ sobre a natureza dessa reparação e, principalmente, quanto a forma de aferição do quantum a título indenizatório, abandonando a ultrapassada hipótese da reparabilidade extrapatrimonial, que direta ou indiretamente gerassem reflexos de ordem econômica para o ofendido. Surpreendentemente a jurisprudência representava o maior entrave à sua admissão. Podemos observar que, logicamente, os homens necessitam da moral como necessitam de outras coisas vitais a sua sobrevivência social. A necessidade da moral se explica pela função social que ela cumpre, de acordo com a estrutura social existente. A todo tempo, uma nova moral, que não seja aquela expressão das relações sociais alienadas, faz-se necessária para regular as relações dos indivíduos, tanto em vista da transformação da velha sociedade, como em vista de garantir a unidade e a harmonia entre os membros da atual sociedade. Está claro que a moral não está vinculada apenas ao íntimo de um indivíduo, mas à coletânea dos íntimos de cada membro, central ou tangenciado, que forma o corpo da sociedade, e que ao se exteriorizar impõe subliminarmente uma norma de conduta na mente de cada indivíduo, fazendo com que este aja de acordo com os preceitos sociais estabelecidos. A violação destes preceitos acarreta na rápida reprovação e conseqüente sanção por parte da sociedade que os impôs. Algumas vezes, por culpa de outrem,.

(36) 35 esta violação pode afetar individualmente um membro desta sociedade expondo-o a desgostos ímpares tão intensos que acarreta prejuízos e aflições, degradado seu patrimônio material (objetos, dinheiro, etc.) ou imaterial (sentimentos, intelecto, etc.), dificultando assim seu convívio social. Então, ante o exposto, podemos conceituar o dano moral puro como sendo a lesão causada por um indivíduo a outrem devido a uma conduta socialmente reprovável que acarrete condições desfavoráveis em relação ao convívio ou trato social e que não derive de uma situação exclusivamente material. Desta forma, por exemplo, nos casos em que o infrator causa à vitima deformações estéticas visíveis, deve ser responsabilizado por ressarcir-la com o tratamento médico apropriado (dano material), bem como indeniza-la pela angústia e vergonha que esta pessoa carregará ao longo da vida ao expor suas deformações no meio social, angariando com eventuais sentimentos negativos ou excessivamente “solidários” que dela advém, pois foge do padrão estabelecido pela moral social (dano moral)..

(37) 36. CAPÍTULO II FUNDAMENTOS QUANTITATIVOS DO DANO MORAL NAS EXPERIÊNCIAS DA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA. Sumário: 2.1 Concepções internacionais congêneres relacionadas à natureza jurídica do dano moral; 2.2 Métodos quantitativos do dano moral empregados nos tentames internacionais.. A intenção do breve apanhado a seguir é tão-somente a de demonstrar que as controvérsias e dificuldades a respeito do tema são, virtualmente, encontradas na maioria dos povos cultos, como visto no capítulo anterior no que tange. á. própria. moralidade.. As. diferentes. posições. são. aquelas. que. fundamentalmente se encontram na doutrina e na jurisprudência de nosso país, no qual, como se defende, a Constituição Federal estabelece atualmente a natureza da sanção ⎯ além da de compensação ⎯ à indenização pelo dano moral puro, não tendo resolvido, porém, a questão de aferição do quantum indenizatório.. 2.1 Concepções internacionais congêneres relacionadas à natureza jurídica do dano moral. No que tange à natureza do dano moral, doutrinadores de peso, em países como França e Itália, de há muito mantêm intensa controvérsia. Na França, por exemplo, a limitação da reparabilidade dos danos morais não está expressamente consignada em lei, uma vez que depende da interpretação do termo.

(38) 37 dommage (dano), que deve abranger todo o dano ocasionado num bem. Assim, como bem comenta Melo da Silva em relação ao discurso do Terrible perante o Legislativo francês: “Quando o dano é cometido pela falta de qualquer um, se agente comparar o interesse da infortuna que se sofre com aquele homem culpado ou imprudente que o causa, um grito súbito de justiça se eleva e responde que este dano deve ser reparado pelo seu autor, imputando-lhe a responsabilidade e coibindo-lhe as atitudes que realizara.”22. Mesmo que o entendimento sobre a natureza do dano moral despontasse na jurisprudência francesa em direção à função compensatório-punitiva, outros juristas posicionavam-se de forma diversa. Assim é que para Savatier23 a função da indenização é satisfatório-compensatória; para Bonnard significa simplesmente a afirmação da existência da tutela jurídica, bastando uma reparação Simbólica; Demogue defende tratar-se de uma compensação-pena, enquanto para Chironi, Pessina e Zanardelli a indenização devida não passa de uma pena privada24. Desse último sentir é Ripert25, para quem a condenação do ofensor visa não à satisfação da vítima, mas a punição do autor. Acredita que as perdas e danos não têm o caráter de indenização, mas o caráter exemplar, pois se há delito penal, a vítima pede que se acrescente alguma coisa a uma pena pública insuficiente ou mal graduada; se não há delito penal, a vítima denuncia o culpado que soube escapar-se por entre as malhas da lei penal. Segundo o mesmo, há pena privada, porque tem que se pronunciar a pena sob o aspecto de reparação.. 22. SILVA, Wilson Melo da. O dano e sua reparação. 3ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983. p. 68. 23. SAVATIER. Traité de la responsabilité civile. Paris, 1951. p. 42-54.. 24. Apud v. acórdão inserto em Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo, Lex, 123/157. A decisão, unânime, é relativa à ação de indenização decorrente de atropelamento por um trator da mulher e filha do autor, e faz considerações preciosas sobre o tema da reparação do dano moral. Seu relator é o Desembargador Régis de Oliveira, e data de 12/12/89. 25. RIPERT. Georges, A regra moral nas obrigações civis. tradução da 31ª edição francesa por Osório de Oliveira, Saraiva, São Paulo, 1937, p. 352..

(39) 38 Burkardt26: prefere chamar a reparação moral de um instituto sui generis: “A reparação não é uma pena nem uma reparação, mas qualquer coisa que fique entre uma e outra.”27. Enfatiza-se, assim, o caráter misto da reparação pelo prejuízo moral, de um lado a compensar a vítima e, de outro, a punir o ofensor. Sob esse aspecto, interessante distinção é feita na common law do Direito anglo-americano, em que se dividem os danos em duas classes: a). os danos. substanciais ou materiais, denominados substancial damages; e b) os danos nominais ou imateriais, denominados nominal damages. Centremo-nos nestes últimos. Os danos nominais ocorrem quando o valor em dinheiro pode ser estabelecido mas não tem equivalência com dimensão quantitativa, ou seja, não se pode mensurar um “valor de mercado”. Este tipo de dano é símile ao nosso dano de cunho puramente moral, que aliás, sofre uma dupla denominação: a) compensatory damages (danos compensataórios); e de punitory damages (danos punitórios, coercivos) ⎯ também chamados de exemplary damages (danos exemplares). A primeira denominação, nominal damages, geralmente é aplicada quando a indenização possui a finalidade de reparar simbolicamente ofensas superficiais, reconhecendo tão-somente a existência da tutela jurídica; a segunda denominação, compensatory damages, é aplicada quando exprime a finalidade de compensar a vítima do mal sofrido, restituindo-a ao estado anterior por meio de soma em dinheiro fixada de acordo com as peculiaridades do caso concreto; e a terceira denominação, punitory ou exemplary damages indica, por fim, que a indenização possui a natureza de punição não apenas para desagravo à vítima, mas também perante a sociedade 26. Apud SALAZAR, Alcino de Paula, Reparação do dano moral. Rio de Janeiro, Borsoi. 1983, p. 145. O próprio tratadista opina no mesmo sentido: “Não afirmaremos que seja exclusivamente penal a natureza da reparação pecuniária do dano moral; mas parece claro que ao instituto não é estranho o elemento penal, o sentido punitivo da sua função” (op. cit., p. 146). 27. Texto original: La reparation n'est ni une peine ni une reparation, mais quelque chose qui tient de l'un et de l'autre.

(40) 39 em que vive o ofensor, a ponto de lhe ser ordenado, nos Estados Unidos, o pagamento de um valor a fundos estatais cujos recursos reverterão em prol da comunidade ⎯ que se considera, em tais casos, diante da gravidade da ofensa, também atingida, caracterizando nitidamente o caráter de pena pública, e não apenas privada, ao autor do dano.28. 2.2 Métodos quantitativos do dano moral empregados nos tentames internacionais. As dificuldades não são menores, no Direito comparado, no tocante às formas de quantificação do dano moral. Algumas legislações oferecem subsídios. 28. As definições adiante demonstram com clareza a distinção existente no Direito norte-americano, em que profundamente arraigada a necessidade de reparação de qualquer espécie de dano: 1. “Nominal damages = minimal monetary compensation awarded to an individual in an action where the person has not suffered any substantial injury or loss for which he or she must be recompensed. This kind of damages reflects a legal recognition that a plaintiffs rights have been violated through a defendant's breach of duty or wrongful conduct. The amount awarded is ordinarily trif1ing sum, such as a dollar, which varies according to the circumstances of each case. In certain jurisdictions, the amount of the award might include the costs of the lawsuit” (The guide to american Law, volume 8, West Publishing Company, Nova Iorque, 1984, pp. 49-50); 2. “Compensatory damages = a sum of money awarded in a civil action by a court to indemnify a person for the part1cular loss, detriment, or injury suffered as a result of the unlawful conduct of another. Compensatory damages are intended to provide a plaintiff with the monetary amount necessary to replace what was lost and nothing more. They differ from punitive damages, which punish a defendant for his or her conduct and provide a deterrent to the community against the future commission of such acts. To be awarded compensatory damages, the plaintiff must prove that he or she has suffered a recognizable harm that is compensable by a certain amount of money that can be objectively determined by a judge or jury” (op. cit., volume 3, pp. 119 - 120); 3. “Punitive damages = monetary compensation awarded to an injured party that goes above and beyond that which is necessary to remunerate the individual for losses. The theory underlying punitive damages, also known as smart money or exemplary damages, involves a merger of the interest people injured by the wrongful conduct. This type of damages is not awarded because of any particular merit in the plaintiffs case but rather to serve the purpose of penalizing the wrongdoer and to act as a warning to the offender and others that the community will not tolerate such behavior. Unless otherwise required by statute, the award of punitive damages is based upon the discretion of the tries of fact. A few jurisdictions refuse to award punitive damages in any action. Generally there must be an award of compensatory damages before such damages can be awarded. In some states, an award of nominal damages justifies the granting of punitive damages” (op. cit., volume 8, pp. 355-356). Observe-se que é a própria comunidade que reage contra o ofensor na hipótese dos danos, punitivos ou exemplares, tratando-se aqui de casos particularmente graves, como, por exemplo, a privação ilegal da liberdade de um indivíduo, ou uma denunciação caluniosa que acarrete à vítima uma investigação criminal indevida..