CARTA FIANÇA / FIANÇA BANCÁRIA (PAF-ECF)

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CARTA FIANÇA / FIANÇA BANCÁRIA (PAF-ECF)

A carta fiança ou fiança bancária tem sido exigida por alguns Estados brasileiros para o credenciamento do Programa Aplicativo Fiscal – PAF-ECF.

Em vista da exigência acima ser considerada abusiva e inconstitucional pelo corpo Jurídico da AFRAC, a Associação Brasileira de Automação Comercial, em defesa de seus associados, demandou os Estados de Alagoas, Espírito Santo, Maranhão, Ceará, Rio Grande do Norte, Roraima, Tocantins, Pernambuco e Amapá, sendo que até o presente momento, a Associação logrou êxito com o deferimento da medida liminar nos Estados do Rio Grande do Norte e Amapá, bem como sentenças favoráveis e definitivas nos Estados do Maranhão e de Roraima.

Somente os Associados AFRAC são atingidos pelas decisões resultantes das ações propostas, dessa forma para o credenciamento do Programa Aplicativo Fiscal – PAF-ECF nos Estados do Rio Grande do Norte, Amapá, Maranhão e Roraima, necessário se faz que o Associado solicite ao Departamento Jurídico da AFRAC uma declaração de associado, e munido desta declaração o Associado poderá se credenciar junto à SEFAZ, independente da prestação da carta fiança ou fiança bancária.

Nos Estados do Alagoas, Espírito Santo, Ceará, Tocantins e Pernambuco, a exigência da carta fiança ou fiança bancária continua ativa, todavia o Departamento Jurídico da AFRAC persiste demandando nos Tribunais Superiores no intuito de reverter as decisões contrárias aos interesses de seus Associados.

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ESTADO

EXIGÊNCIA

COMPROMISSO/FIANÇA

OBSERVAÇÕES

ALAGOAS SIM EXIGÊNCIA ATIVA

AMAPÁ SIM SUSPENSA POR LIMINAR

CEARÁ SIM EXIGÊNCIA ATIVA

ESPÍRITO SANTO SIM EXIGÊNCIA ATIVA

MARANHÃO SIM SUSPENSA DEFINITIVAMENTE

PERNAMBUCO SIM EXIGÊNCIA ATIVA

RIO GRANDE DO NORTE SIM SUSPENSA POR LIMINAR

RORAIMA SIM SUSPENSA DEFINITIVAMENTE

TOCANTINS SIM EXIGÊNCIA ATIVA

ACRE NÃO

AMAZONAS NÃO

BAHIA NÃO

DISTRITO FEDERAL NÃO

GOIAS NÃO

MATO GROSSO NÃO

MATO GROSSO DO SUL NÃO

MINAS GERAIS NÃO

PARÁ NÃO

PARAÍBA NÃO

PARANÁ NÃO

PIAUÍ NÃO

RIO DE JANEIRO NÃO

RIO GRANDE DO SUL NÃO

RONDÔNIA NÃO

SANTA CATARINA NÃO

SÃO PAULO NÃO

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ENTENDA MAIS SOBRE OS PLEITOS JUDICIAIS DA AFRAC

TERMO DE COMPROMISSO E FIANÇA – CARTA FIANÇA

O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, constituído pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação de cada Estado e do Distrito Federal e pelo Ministro de Estado da Fazenda, é um órgão deliberativo instituído em decorrência de preceitos previstos na Constituição Federal, com a missão maior de promover o aperfeiçoamento do federalismo fiscal e a harmonização tributária entre os Estados da Federação.

Para atingir esse intuito, as Secretarias de Fazenda de todos os Estados mantêm uma Comissão Técnica Permanente (COTEPE), que se reúne regularmente, com o objetivo de discutir temas em finanças públicas de interesse comum, para que possam ser decididos nas reuniões periódicas do CONFAZ.

Tais decisões são operacionalizadas por meio de convênios, protocolos, ajustes, estudos e grupos de trabalho que, em geral, versam sobre concessão ou revogação de benefícios fiscais do ICMS, procedimentos operacionais a serem observados pelos contribuintes, bem como sobre a fixação da política de Dívida Pública Interna e Externa, em colaboração com o Conselho Monetário Nacional.

(fonte: http://www.sefaz.mt.gov.br/portal/confaz/?acao=sobre)

O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, em sua 103ª reunião ordinária, realizada em Recife/PE, no dia 28 de setembro de 2001, celebrou o Convênio ICMS 85/01, de 28/09/2001, estabelecendo requisitos de hardware, de software e gerais para desenvolvimento de equipamento Emissor de Cupom

Fiscal (ECF), os procedimentos aplicáveis ao contribuinte usuário de ECF e às empresas credenciadas, entre outras providências.

O Convênio ICMS 85/01 estabeleceu, em sua Cláusula Centésima Segunda, a responsabilidade

solidária do desenvolvedor (“software house”) ou fornecedor do programa aplicativo de ECF em relação ao contribuinte usuário do equipamento, sempre que estes contribuírem para o uso indevido do ECF,

conforme se verifica abaixo:

CONVÊNIO ICMS 85/01 - Cláusula centésima segunda: São responsáveis

solidários, sempre que contribuírem para o uso indevido de ECF:

I - o fabricante ou importador do ECF, a empresa credenciada a intervir em ECF e o desenvolvedor ou fornecedor do programa aplicativo, em relação ao contribuinte usuário do equipamento;

II - o fabricante ou importador do ECF, em relação a empresa para a qual tenha fornecido “Atestado de Responsabilidade e de Capacitação Técnica”.

Com base na Cláusula acima, alguns Estados brasileiros (inicialmente Espírito Santo e Santa Catarina) exigiram para efeitos de credenciamento das software-houses, a prestação de fiança particular, por parte do sócio responsável, assumindo a responsabilidade solidária com a do contribuinte usuário do Programa

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Aplicativo Fiscal pelos possíveis prejuízos que forem causados aos cofres públicos em virtude da inobservância de normas regulamentares.

Diante da medida imposta pelos Estados citados, medida esta considerada abusiva e inconstitucional pelo corpo Jurídico da AFRAC, a Associação Brasileira de Automação Comercial, em defesa de seus associados, realizou inúmeras diligências administrativas junto ao CONFAZ, bem como nas Secretarias da Fazenda dos Estados do Espírito Santo e Santa Catarina, pleiteando a inconstitucionalidade da exigência formulada pelos Estados.

A diligência realizada junto à administração do Estado de Santa Catarina foi positiva, uma vez que diante das teses trazidas pela AFRAC, o Estado de Santa Catarina achou por bem suspender a exigência, todavia o Estado do Espírito Santo entendeu ser legal a exigência, não suspendendo a norma impugnada administrativamente.

Enquanto a AFRAC pleiteava administrativamente junto aos Estados mencionados, outros Estados (Alagoas, Rio Grande do Norte, Ceará, Tocantins, Maranhão, Pernambuco, Roraima e posteriormente o Amapá) aderiam à ideia de exigirem para efeitos de credenciamento das software-houses, prestação de fiança particular, por parte do sócio responsável, assumindo a responsabilidade solidária junto do contribuinte usuário do Programa Aplicativo Fiscal.

Assim, em razão da negativa de alguns pleitos administrativos, o Departamento Jurídico da AFRAC resolveu consultar Escritórios de Advocacia especializados na área Tributária, com o intuito específico de impugnar a exigência de forma Judicial, na intenção de impedir os Estados de exigirem a prestação de fiança por parte dos Associados, bem como de prevenir que os demais Estados que ainda não houvessem formulado tal exigência, a fizessem.

Em 10/02/2011, a AFRAC realizou a 1ª reunião com as empresas desenvolvedoras de softwares, sendo que naquela ocasião, entre outros assuntos, foi apresentado um parecer jurídico elaborado pelo escritório de advocacia Silva, Santana & Teston Advogados, a respeito do Termo de Compromisso e Fiança, e análise da legalidade da instituição de responsabilidade solidária do desenvolvedor/fornecedor do PAF – PROGRAMA APLICATIVO FISCAL com o contribuinte usuário.

Seguindo a linha de entendimento do corpo Jurídico da AFRAC, o escritório Silva, Santana & Teston Advogados considerou em seu parecer que a exigência de fiança para credenciamento das empresas é inconstitucional, uma vez que se encontram ausentes os requisitos formais e materiais exigidos para a criação da exigência em tela.

PARECER - RESUMO CONCLUSIVO - ESCRITÓRIO SILVANA, SANTANA & TESTON ADVOGADOS A responsabilidade solidária do desenvolvedor ou fornecedor do PAF-ECF:

É possível atacar a falta de requisitos formais (previsão específica na legislação estadual) e materiais (falta de ralação jurídica com a hipótese de incidência) para que se confira eficácia e legalidade à norma jurídica que estabeleça responsabilidade tributária a terceiro.

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Além disso, conclui-se ainda que a empresa desenvolvedora ou fornecedora somente seria responsabilizada quando, comprovadamente, contribuir ou proporcionar instrumentos e mecanismos para o uso irregular do ECF.

Instituição de Garantias Fidejussórias e a Renúncia ao Benefício de Ordem: Verificou-se que o Judiciário tem recorrentemente afastado a exigência de qualquer tipo de fiança (na forma de termo ou na espécie bancária) como condição para credenciamento da solução, seja porque ao se exigir a assinatura da fiança se desvirtua um dos elementos do instituto da fiança (a liberalidade), seja porque a exigência ofende inúmeros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

Com base no parecer jurídico do Escritório Silva, Santana & Teston Advogados, a AFRAC realizou assembleia, onde se decidiu por maioria que as exigências feitas pelos Estados seriam impugnadas através da via Judicial, sendo que atualmente os processos foram distribuídos e se encontram na seguinte situação:

CONTROLE PROCESSUAL

IMPETRANTE: AFRAC – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE AUTOMAÇÃO COMERCIAL

IMPETRADO: SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DE ALAGOAS

TIPO DA AÇÃO: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

NÚMERO DO PROCESSO: 0702243.22.2012.8.02.0001

LOCAL: 16ª VARA CÍVEL DA CAPITAL / FAZENDA ESTADUAL - FORO DE MACEIÓ

ASSUNTO: OBRIGATORIEDADE DE TERMO DE COMPROMISSO AFIANÇADO E/OU A CONTRATAÇÃO DE FIANÇA BANCÁRIA P/ COMERCIALIZAÇÃO DE PROGRAMAS FICAIS.

No Estado de Alagoas, o Juízo de primeiro grau entendeu a necessidade de maiores esclarecimentos antes de analisar o pedido de concessão de liminar no Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela AFRAC, motivo pelo qual deixou de apreciar o pedido, aguardando o momento oportuno para se manifestar a respeito da liminar.

Até a presente data, o processo encontra-se na conclusão, aguardando o Juízo decidir a respeito da liminar.

Assim, no Estado de Alagoas continua valendo a exigência do Termo de Compromisso e Fiança

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IMPETRADO: SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO

NÚMERO DO PROCESSO: 024.12.009741-5/ 100120009871 / RMS 43742 - STJ LOCAL: VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

No Estado do Espírito Santo, o Tribunal de Justiça, em decisão monocrática, indeferiu o

mandado de segurança sem julgamento do mérito. A AFRAC recorreu da decisão

protocolizando Agravo Regimental que foi indeferido pelo colegiado do Tribunal.

Diante disso, a AFRAC recorreu da decisão interpondo RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, recurso distribuído ao Ministro ARI PARGENDLER para ser julgado, contudo, em razão da aposentadoria do referido Ministro, o recurso foi novamente redistribuído estando conclusos para decisão no gabinete da MinistraMARGA BARTH TESSLER.

Assim, no Estado do Espírito Santo continua valendo a exigência do Termo de Compromisso e

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IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DA RECEITA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO NORTE

NÚMERO DO PROCESSO: 0005767-70.2012.8.20.0000

LOCAL: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE

No Estado do Rio Grande do Norte, o Tribunal de Justiça, em decisão monocrática, deferiu a

medida liminar requerida pela AFRAC, suspendendo a exigência do Termo de Compromisso e

Fiança para o credenciamento das empresas junto àquele Estado.

O Estado do Rio Grande do Norte recorreu da decisão interpondo Agravo contra a decisão que deferiu a liminar. O colegiado do Tribunal de Justiça indeferiu o Agravo interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte mantendo a liminar deferida, que inclusive já transitou em julgado, ou seja, não cabe mais recurso contra a liminar.

O processo encontrava-se conclusos para julgamento do mérito no Gabinete do Desembargador ADERSON SILVINO, contudo, em razão de sua aposentadoria, o processo foi redistribuído e encontra-se conclusos para julgamento no Gabinete do novo relator Desembargador JARBAS BEZERRA.

Assim, no Estado do Rio Grande do Norte está suspensa a exigência do Termo de

Compromisso e Fiança para o credenciamento das empresas, sendo que somente o Associado

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IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ

NÚMERO DO PROCESSO: 0132584-72.2012.8.06.0000

LOCAL: FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA

No Estado do Ceará, o Tribunal de Justiça ainda não se manifestou a respeito do pedido de

liminar.

Até a presente data, o processo encontra-se conclusos para julgamento do pedido da liminar formulado pela AFRAC.

Assim, no Estado do Ceará continua valendo a exigência do Termo de Compromisso e Fiança

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IMPETRADO: ESTADO DO TOCANTINS

NÚMERO DO PROCESSO: 5002534-82.2012.827.0000 / STJ 44131 LOCAL: 1ª CAMARA CIVEL

No Estado do Tocantins, o Tribunal de Justiça indeferiu o pedido de liminar pleiteado pela AFRAC, sendo interposto AGRAVO REGIMENTAL ao colegiado, que também indeferiu o pedido.

No mérito, o Mandado de Segurança Coletivo foi denegado, sendo interposto RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Até a presente data, o processo encontra-se conclusos para julgamento.

Assim, no Estado do Tocantins continua valendo a exigência do Termo de Compromisso e

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IMPETRADO: ESTADO DO MARANHÃO

NÚMERO DO PROCESSO: 0001711-70.2012.8.10.0000 LOCAL: FAZENDA PÚBLICA

No Estado do Maranhão, o Tribunal de Justiça deferiu o pedido de liminar pleiteado pela AFRAC. O Estado do Maranhão interpôs Agravo de Instrumento em face da liminar concedida, porém o colegiado do Tribunal de Justiça indeferiu o recurso interposto.

No mérito, o Tribunal de Justiça concedeu a segurança, sendo que o Estado do Maranhão recorreu da decisão interpondo RECURSO ESPECIAL ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que o indeferiu. O Estado do Maranhão opôs Agravo Regimental, sendo negado provimento ao Agravo.

O Processo transitou em julgado, ou seja, não há mais possibilidades de recursos por parte do Estado do Maranhão.

Assim, no Estado do Maranhão está suspensa definitivamente a exigência do Termo de

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IMPETRADO: ESTADO DE PERNAMBUCO

No Estado de Pernambuco, o Tribunal de Justiça indeferiu o pedido de liminar pleiteado pela AFRAC. A Associação recorreu da decisão.

Até a presente data, o processo encontra-se conclusos para julgamento.

Assim, no Estado de Pernambuco continua valendo a exigência do Termo de Compromisso e Fiança para o credenciamento das empresas.

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IMPETRADO: ESTADO DE RORAIMA

NÚMERO DO PROCESSO: nº antigo 000012000468-4 nº novo 0000468-31.2012.8.23.0000 LOCAL: FAZENDA PÚBLICA

No Estado de Roraima, o Tribunal de Justiça deferiu o pedido de liminar pleiteado pela AFRAC. O Estado de Roraima opôs Agravo Regimental que foi indeferido pelo colegiado do Tribunal de Justiça.

No mérito, o Tribunal de Justiça concedeu a segurança, sendo que a decisão transitou em julgado, ou seja, não cabe mais recurso.

Assim, no Estado de Roraima está suspensa definitivamente a exigência do Termo de

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IMPETRADO: ESTADO DE AMAPÁ

No Estado do Amapá, o Juízo de primeiro grau deferiu o pedido de liminar pleiteado pela AFRAC.

No mérito, o Juízo de primeiro grau concedeu a segurança, sendo que o Estado do Amapá recorreu da decisão apelando para o Tribunal de Justiça.

Até a presente data, o processo encontra-se conclusos para julgamento.

Assim, no Estado do Amapá está suspensa a exigência do Termo de Compromisso e Fiança

para o credenciamento das empresas, sendo que somente o Associado AFRAC é atingido por

essa decisão.