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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 42.409 - RJ (2013/0126272-4)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : INEPAR S/A INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES

ADVOGADOS : PAULO HENRIQUE BEREHULKA E OUTRO(S)

FIORAVANTE BUCH NETO

RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCURADOR : JOSÉ ROBERTO P C FAVERET CAVALCANTI E OUTRO(S)

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF POR OCASIÃO DO PAGAMENTO DE PRECATÓRIO. ART. 46 DA LEI Nº 8.541/92. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA APLICÁVEL AO BENEFICIÁRIO, CEDENTE E CREDOR ORIGINAL DO PRECATÓRIO (PESSOA FÍSICA), INDEPENDENTEMENTE DA CONDIÇÃO PESSOAL DO CESSIONÁRIO (PESSOA JURÍDICA). IMPOSSIBILIDADE DE CESSÃO DA PARTE DO CRÉDITO RELATIVA AO IRRF. INTELIGÊNCIA CONJUNTA DOS ARTS. 43 E 123, DO CTN; ART. 286, DO CC/2002 E ART. 100, §13, DA CF/88.

1. O critério material da hipótese de incidência do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza (art. 43, do CTN).

2. Como já mencionado em outra ocasião por esta Corte, "não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira . Enquanto esta última (disponibilidade financeira) se refere à imediata 'utilidade' da renda, a segunda (disponibilidade econômica) está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros " (REsp. Nº 983.134 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3.4.2008). 3. O precatório é uma a carta (precatória) expedida pelo juiz da execução ao Presidente do Tribunal respectivo a fim de que, por seu intermédio, seja enviado o ofício de requisição de pagamento para a pessoa jurídica de direito público obrigada. Sendo assim, é um documento que veicula um direito de crédito líquido, certo e exigível proveniente de uma decisão judicial transitada em julgado. Em outras palavras: o precatório veicula um direito cuja aquisição da disponibilidade econômica e jurídica já se operou com o trânsito em julgado da sentença a favor de um determinado beneficiário. Não por outro motivo que esse beneficiário pode realizar a cessão do crédito.

4. Desse modo, o momento em que nasce a obrigação tributária referente ao Imposto de Renda com a ocorrência do seu critério material da hipótese de incidência (disponibilidade econômica ou jurídica) é anterior ao pagamento do precatório (disponibilidade financeira) e essa obrigação já nasce com a sujeição passiva determinada pelo titular do direito que foi reconhecido em juízo (beneficiário), não podendo ser modificada pela cessão do crédito, por força do art. 123, do CTN: "Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares , relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes ".

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valor correspondente, o que seria indiferente para efeito do Imposto de Renda não fosse o disposto no art. 46 da Lei nº 8.541/92 (art. 718 do RIR/99) que elenca esse segundo momento como sendo o momento do pagamento (retenção na fonte) do referido tributo ou o critério temporal da hipótese de incidência.

6. É possível a cessão de direito de crédito veiculado em precatório (art. 100, §13, da CF/88), contudo, sua validez e eficácia submete-se às restrições impostas pela natureza da obrigação (art. 286, do CC/2002).

7. Sendo assim, o credor originário do precatório é o "beneficiário" a que alude o art. 46 da Lei nº 8.541/92 (art. 718 do RIR/99), desimportando se houve cessão anterior e a condição pessoal do cessionário para efeito da retenção na fonte, até porque o credor originário (cedente) não pode ceder parte do crédito do qual não dispõe referente ao Imposto de Renda a ser retido na fonte.

8. Em relação ao preço recebido pelo credor originário no negócio de cessão do precatório, nova tributação ocorreria se tivesse havido ganho de capital por ocasião da alienação do direito, nos termos do art. 117 do RIR/99. No entanto, é sabido que essas operações se dão sempre com deságio, não havendo o que ser tributado.

9. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Brasília (DF), 06 de outubro de 2015.

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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 42.409 - RJ (2013/0126272-4)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Cuida-se de recurso em mandado de segurança manejado por INEPAR S/A INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES, com fundamento na alínea "b" do inciso II do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, por unanimidade, denegou a segurança, resumido da seguinte forma (e-STJ fls. 372/376):

Ementa: Mandado de Segurança. Impetrante que adquiriu através de acordo de cessão efetivado com os herdeiros da credora originária e utilizou o mesmo para compensar dívida com a Fazenda Pública. Aplicação pela Fazenda da alíquota de imposto de renda de 27,5% por ocasião da compensação do crédito. Sustentação de violação a direito líquido e certo pela inobservância da alíquota devida pelas pessoas jurídicas, ou seja, 1,5%. O mandado de segurança não se presta ao reconhecimento e proteção de direito que não seja reconhecido de plano, pois o direito líquido e certo deve se apresentar com todos os seus requisitos para o seu reconhecimento no momento da impetração, o que não restou demonstrado in

casu, tendo em vista que o pedido da aplicação da alíquota de 1,5% encontra-se

baseado na exegese dada pela impetrante a dispositivos legais por ela enfocados. Por outro lado, o ato impugnado encontra-se respaldado em Solução de Consulta expedida pela Secretaria da Receita Federal, que dispõe que "o crédito líquido e certo, decorrente de ações judiciais, instrumentalizado por meio de precatório, mantém por toda a sua trajetória a natureza jurídica do fato que lhe deu origem independendo, assim, de ele vir a ser transferido a outrem. O acordo de cessão de direitos não pode afastar a tributação na fonte dos rendimentos tributáveis relativo ao precatório no momento em que for quitado pela Fazenda Pública".

Segurança denegada.

Nas razões do recurso ordinário a recorrente, pessoa jurídica, pretende a reforma do acórdão recorrido sob o argumento de possuir direito líquido e certo à submissão dos valores do precatório adquirido via cessão de direito - por meio de escritura pública - à alíquota de imposto de renda aplicável à pessoa jurídica, qual seja, 1,5%, e não à alíquota de 27,5% devida pelo cedente do crédito, pessoa física.

Postula o direito alegado por entender que a dicção do art. 718 do Regulamento do Imposto de Renda - Decreto nº 3.000/99 (RIR/99) permite conclusão no sentido de que o

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momento em que se define a incidência do imposto de renda em relação as pagamentos efetuados em cumprimento de decisões judiciais é o momento em que o rendimento se torna disponível para o beneficiário do precatório, o que teria ocorrido, em relação à pessoa física, credor original do precatório, no momento em que ele recebeu o preço pela cessão do crédito, ou seja, na data da assinatura da escritura pública de compra e venda e pagamento do preço ajustado.

Sustenta que após a transferência do crédito para a pessoa jurídica o imposto de renda retido na fonte incidente por ocasião do pagamento dos valores deve ocorrer com base na alíquota da referida pessoa jurídica, não sendo possível tributá-la como se pessoa física fosse. É que a cessão do crédito implicaria transmissão de toda a relação obrigacional, inclusive a sujeição passiva, segundo o entendimento de Orlando Gomes, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, relativamente ao disposto no art. 286 do Código Civil.

Aduz, outrossim, que os conceitos dos institutos de direito privado devem ser empregados sem alteração pelo direito tributário, consoante o art. 110 do CTN.

Assevera que o § 13 do art. 100 da Constituição Federal, alterado pela EC nº 62/2009, permite a cessão de precatórios, de forma que o cessionário se sub-roga no direito de exigir os valores da Fazenda Pública, tal como ocorreu na hipótese quando do pedido formulado pelo cessionário para a compensação do crédito com débitos existente perante o Fisco.

Alega haver duas operações distintas na hipótese: (i) a aquisição do crédito consubstanciado no precatório; e (ii) o pedido de compensação solicitado pela adquirente do crédito. Sustenta que na segunda operação quem figura no polo passivo da nova relação obrigacional tributária é a pessoa jurídica, aferindo-se ai o acréscimo patrimonial e a incidência do tributo pela alíquota aplicável. Contudo, o Governador do Estado do Rio de Janeiro, através do seu Secretário de Estado, teria homologado o pedido de compensação aplicando o percentual de 27,5% a título de imposto de renda retido na fonte, quando o correto seria retenção de 1,5%, alíquota da pessoa jurídica, como ocorreu em relação a outros dois precatórios também adquiridos por cessão pela recorrente e utilizados para compensação.

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da prerrogativa conferida ao credor originário após a cessão do crédito, haja vista a modificação nos pólos da relação obrigacional. De igual maneira, alega que o adquirente não pode arcar com o ônus da parte originária, caso contrário estar-se-ia ferindo o princípio da igualdade, não sendo possível à Receita Federal se sobrepor às normas constitucionais.

Por fim, assevera que a Solução de Consulta da Receita Federal do Brasil nº 86/2007, sobre a qual se fundou o acórdão recorrido para negar a segurança, está em confronto com a Constituição Federal, o CTN e o Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), conforme os argumentos deduzidos acima.

Requer o conhecimento e o provimento do presente recurso ordinário para reformar o acórdão recorrido a fim de que seja concedida a segurança para aplicar a alíquota de 1,5% de IRRF sobre o valor do precatório nº 2003.00852-1, bem como para que se proceda à compensação do saldo apurado entre a diferença da alíquota de 27,5% indevidamente aplicada e a de 1,5% devida, com todos os benefícios conferidos pela Lei Estadual nº 5.647/2010, de forma retroativa (e-STJ fls. 379/406).

Contrarrazões às fls. 416-419 e-STJ.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso, conforme parecer de fls. 429-431 e-STJ.

Admitido o recurso ordinário na origem, subiram os autos a esta Corte e vieram-me conclusos.

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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 42.409 - RJ (2013/0126272-4) EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF POR OCASIÃO DO PAGAMENTO DE PRECATÓRIO. ART. 46 DA LEI Nº 8.541/92. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA APLICÁVEL AO BENEFICIÁRIO, CEDENTE E CREDOR ORIGINAL DO PRECATÓRIO (PESSOA FÍSICA), INDEPENDENTEMENTE DA CONDIÇÃO PESSOAL DO CESSIONÁRIO (PESSOA JURÍDICA). IMPOSSIBILIDADE DE CESSÃO DA PARTE DO CRÉDITO RELATIVA AO IRRF. INTELIGÊNCIA CONJUNTA DOS ARTS. 43 E 123, DO CTN; ART. 286, DO CC/2002 E ART. 100, §13, DA CF/88.

1. O critério material da hipótese de incidência do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza (art. 43, do CTN).

2. Como já mencionado em outra ocasião por esta Corte, "não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira . Enquanto esta última (disponibilidade financeira) se refere à imediata 'utilidade' da renda, a segunda (disponibilidade econômica) está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros " (REsp. Nº 983.134 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3.4.2008). 3. O precatório é uma a carta (precatória) expedida pelo juiz da execução ao Presidente do Tribunal respectivo a fim de que, por seu intermédio, seja enviado o ofício de requisição de pagamento para a pessoa jurídica de direito público obrigada. Sendo assim, é um documento que veicula um direito de crédito líquido, certo e exigível proveniente de uma decisão judicial transitada em julgado. Em outras palavras: o precatório veicula um direito cuja aquisição da disponibilidade econômica e jurídica já se operou com o trânsito em julgado da sentença a favor de um determinado beneficiário. Não por outro motivo que esse beneficiário pode realizar a cessão do crédito.

4. Desse modo, o momento em que nasce a obrigação tributária referente ao Imposto de Renda com a ocorrência do seu critério material da hipótese de incidência (disponibilidade econômica ou jurídica) é anterior ao pagamento do precatório (disponibilidade financeira) e essa obrigação já nasce com a sujeição passiva determinada pelo titular do direito que foi reconhecido em juízo (beneficiário), não podendo ser modificada pela cessão do crédito, por força do art. 123, do CTN: "Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares , relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes ".

5. O pagamento efetivo do precatório é apenas a disponibilidade financeira do valor correspondente, o que seria indiferente para efeito do Imposto de Renda não fosse o disposto no art. 46 da Lei nº 8.541/92 (art. 718 do RIR/99) que elenca esse segundo momento como sendo o momento do pagamento (retenção na fonte) do referido tributo ou o critério temporal da hipótese de incidência.

6. É possível a cessão de direito de crédito veiculado em precatório (art. 100, §13, da CF/88), contudo, sua validez e eficácia submete-se às restrições impostas pela natureza da obrigação (art. 286, do CC/2002).

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7. Sendo assim, o credor originário do precatório é o "beneficiário" a que alude o art. 46 da Lei nº 8.541/92 (art. 718 do RIR/99), desimportando se houve cessão anterior e a condição pessoal do cessionário para efeito da retenção na fonte, até porque o credor originário (cedente) não pode ceder parte do crédito do qual não dispõe referente ao Imposto de Renda a ser retido na fonte.

8. Em relação ao preço recebido pelo credor originário no negócio de cessão do precatório, nova tributação ocorreria se tivesse havido ganho de capital por ocasião da alienação do direito, nos termos do art. 117 do RIR/99. No entanto, é sabido que essas operações se dão sempre com deságio, não havendo o que ser tributado.

9. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Discute-se nos autos se a impetrante, ora recorrente, possui direito líquido e certo à submissão dos valores do precatório adquirido via cessão de crédito - por meio de escritura pública - à alíquota de imposto de renda aplicável à pessoa jurídica, qual seja, 1,5%, e não à alíquota de 27,5% devida pelo cedente do crédito, pessoa física.

A recorrente ingressou com pedido de compensação de débitos inscritos em dívida ativa com precatório, segundo previsão conferida pelo art. 10 da Lei Estadual nº 5.647/2010, apresentando para tanto três precatórios registrados sob os números 2003.00852-1, 2005.008805-7 e 2004.00058-7, adquiridos através de cessão de créditos, um de espólio de pessoa física - herdeiros do credor originário - e os outros dois de pessoas jurídicas.

Após os trâmites e a elaboração dos cálculos pela Superintendência de Controle e Acompanhamento de Dívida Pública e Captação de Recursos foram homologados os valores para compensação, realizando o cálculo do imposto de renda retido na fonte especificamente do precatório 2003.00852-1, adquirido de pessoa física, no percentual de 27,5%, e quanto aos outros dois, adquiridos de pessoas jurídicas, realizou-se a retenção no percentual de 1,5%.

O recurso interposto na via administrativa para revisão dos cálculos foi indeferido com base na Solução de Consulta nº 86/2007 da Receita Federal e no art. 8º da Resolução Conjunta SECC/PGE, nº 32 de 15 de abril de 2010, segundo os quais, independentemente da ocorrência da cessão do crédito relativa ao precatório, deveria ser mantida a natureza jurídica

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do fato que lhe deu origem, no momento em que o rendimento tornou-se disponível ao beneficiário.

O presente mandado de segurança foi impetrado contra ato do Secretário de Estado Chefe da Casa Civil do Estado do Rio de Janeiro que, no uso de suas atribuições, homologou cálculo o cálculo de retenção de imposto de renda no percentual de 27,5%, relativamente ao precatório 2003.00852-1, ora discutido.

O tribunal a quo denegou a segurança por entender que (fls. 375 e-STJ):

(...) o ato impugnado está respaldado na Solução de Consulta nº 86/2007, da Secretaria da Receita Federal, fragilizando-se o alegado direito líquido e certo, a qual expressamente dispõe que "(...) no tocante à fonte pagadora (Fazenda

Pública), o crédito líquido e certo, decorrente de ações judiciais, instrumentalizado por meio de precatório, mantém por toda a sua trajetória a natureza jurídica do fato que lhe deu origem independendo, assim, de ele vir a ser transferido a outrem. O acordo de cessão de direitos não pode afastar a tributação na fonte dos rendimentos tributáveis relativo ao precatório no momento em que for quitado pela Fazenda Pública (...)", bem como no artigo 8º, §

3º, da Resolução Conjunta SECC/PGE nº 32 de 15 de abril de 2010, que dispõe que "a alíquota do IR-Fonte será definida em razão da natureza da verba devida

ao titular originário do precatório, ainda que titular derivado ofereça o precatório em compensação com crédito inscrito em dívida ativa, tendo em vista que o crédito instrumentalizado em precatório mantém, por toda a sua trajetória a natureza jurídica do fato que lhe deu origem, consoante interpretação da Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta nº 86/2007 ".

O acórdão recorrido merece ser mantido. Explico.

Segundo o art. 43, do CTN, o fato gerador do imposto de renda, em seu critério material da hipótese de incidência, é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

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A respeito dos conceitos de disponibilidade econômica, jurídica e financeira assim já me manifestei no REsp. n. 859.322 - PR, para dissociar a disponibilidade econômica da financeira:

Como já mencionado em outra ocasião por esta Corte, "não se deve

confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira . Enquanto esta última se refere à imediata "utilidade" da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros " (REsp. Nº 983.134 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira,

julgado em 3.4.2008).

Nesse sentido, transcrevo a lição de Zuudi Sakakirhara (in Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS (LC 87/96), ISS (DL 406/88), IPVA / coordenação Vladimir Passos de Freitas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 133, grifo nosso):

A aquisição da disponibilidade econômica de renda ou de proventos caracteriza-se tão-logo sejam estes incorporados ao patrimônio. Para que haja a disponibilidade econômica, basta que o patrimônio resulte economicamente acrescido por um direito, ou por um elemento material, identificável como renda ou como proventos de qualquer natureza. Não importa que o direito ainda não seja exigível (um título de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de difícil e duvidosa liquidação (contas a receber). O que importa é que possam ser economicamente avaliados e, efetivamente, acresçam o patrimônio.

Não se pode confundir disponibilidade econômica com a disponibilidade financeira. Aquela se contenta com o simples acréscimo patrimonial, independentemente da efetiva existência dos recursos financeiros, enquanto esta pressupõe a existência física dos recursos em caixa. O CTN exige apenas a aquisição da disponibilidade econômica, o que não quer dizer que a lei ordinária não possa, na prática, privilegiar exclusivamente a disponibilidade financeira, como faz, de um modo geral, com as pessoas físicas.

Decerto, não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica) (REsp. n. 859.322 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14.09.2010)

Já o precatório é uma a carta (precatória) expedida pelo juiz da execução ao Presidente do Tribunal respectivo a fim de que, por seu intermédio, seja enviado o ofício de requisição de pagamento para a pessoa jurídica de direito público obrigada. Sendo assim, é um documento que veicula um direito de crédito líquido, certo e exigível proveniente de uma decisão judicial transitada em julgado. Em outras palavras: o precatório veicula um direito cuja aquisição da disponibilidade econômica e jurídica já se operou com o trânsito em julgado da sentença a favor de um determinado beneficiário. Não por outro motivo que esse beneficiário pode realizar a cessão do crédito.

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Desse modo, o momento em que nasce a obrigação tributária referente ao Imposto de Renda com a ocorrência do seu critério material da hipótese de incidência (disponibilidade econômica ou jurídica) é anterior ao pagamento do precatório (disponibilidade financeira) e essa obrigação já nasce com a sujeição passiva determinada pelo titular do direito que foi reconhecido em juízo (beneficiário), não podendo ser modificada pela cessão do crédito, por força do art. 123, do CTN: "Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares , relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes ".

Nessa linha, o pagamento efetivo do precatório é apenas a disponibilidade financeira do valor correspondente, o que seria indiferente para efeito do Imposto de Renda não fosse o disposto no art. 46 da Lei nº 8.541/92 (art. 718 do RIR/99) que elenca esse segundo momento como sendo o momento do pagamento (retenção na fonte) do referido tributo ou o critério temporal da hipótese de incidência, a saber:

Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário. (grifei)

Sendo assim, o credor originário do precatório é o "beneficiário" a que alude o art. 46 da Lei nº 8.541/92 (art. 718 do RIR/99), desimportando se houve cessão anterior e a condição pessoal do cessionário para efeito da retenção na fonte, até porque o credor originário (cedente) não pode ceder parte do crédito do qual não dispõe referente ao Imposto de Renda a ser retido na fonte.

Ou seja, no momento em que o credor originário cede o crédito consubstanciado no precatório, está cedendo o direito ao recebimento do rendimento que lhe será pago nos termos e limites do art. 46 da Lei nº 8.541/92, isto é, líquido do Imposto de Renda.

De ver que a possibilidade de cessão total ou parcial do crédito em precatório está prevista expressamente no § 13 do art. 100 da Constituição Federal, incluído pela EC nº 62/2009, sendo aplicáveis, no que couber, as disposições do Código Civil relativas à cessão de crédito, art. 286 e seguintes do referido codex. Confira-se, respectivamente, a redação dos

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referidos dispositivos, in verbis :

Constituição Federal Art. 100. [...]

[...]

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

Código Civil de 2002

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. (grifei)

Aplicando-se conjuntamente o § 13 do art. 100 da Constituição Federal, incluído pela EC nº 62/2009, e o art. 286 do Código Civil, verifica-se que é possível a cessão do crédito veiculado em precatório, sem prejuízo dos demais requisitos inerentes ao negócio jurídico celebrado. Porém, o art. 286 do Código Civil excepciona a validez e a eficácia da cessão quando a isso se opuser a natureza da obrigação.

Na hipótese, a natureza da obrigação tributária, pelos motivos já alinhavados, permite concluir que a totalidade do crédito, conforme referida no § 13 do art. 100 da Constituição Federal, compreende tão somente o valor do qual o beneficiário pode dispor, qual seja, aquele que lhe será entregue por ocasião do pagamento deduzida a importância retida na fonte a título de Imposto de Renda. Ou seja, o valor líquido do Imposto de Renda. Interpretação contrária implicaria a cessão de parte do crédito do qual o beneficiário não dispõe, ou seja, cessão da própria parcela do Imposto de Renda.

Dessa forma, em se tratando de precatório judicial expedido em favor de credor pessoa física, ainda que pessoa jurídica tenha se sub-rogado no direito consubstanciado no precatório por meio de cessão de crédito, o Imposto de Renda retido na fonte será aquele devido pelo beneficiário original, tendo em vista que não é possível ao cedente transmitir ao terceiro adquirente parte do crédito relativa à parcela correspondente ao Imposto de Renda a ser retido na fonte, haja vista que tais valores, em última análise, não lhe pertencem, pois o valor que lhe caberá pressupõe a dedução na fonte do imposto.

Saliento que, a despeito da habilitação do cessionário nos autos da execução para o recebimento do crédito, não é possível desconsiderar a relação jurídica original em que figura

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no polo ativo da execução o beneficiário primeiro do crédito objeto de sentença transitada em julgado, cedente, sob pena de permitir situações absurdas como, por exemplo, a cessão do crédito a terceiro isento ou imune, para fins de não pagamento do tributo em questão, subvertendo-se a sistemática de arrecadação do Estado e, até mesmo, possibilitando eventuais fraudes, abuso das formas e elusões fiscais que devem ser evitadas. A este respeito, rememoro o disposto no art. 116, parágrafo único, do CTN:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Nessa linha, andou bem a Secretaria de Receita Federal quando se manifestou, através da Solução de Consulta nº 86/2007, no sentido de que:

"(...) no tocante à fonte pagadora (Fazenda Pública), o crédito líquido e certo, decorrente de ações judiciais, instrumentalizado por meio de precatório, mantém por toda a sua trajetória a natureza jurídica do fato que lhe deu origem independendo, assim, de ele vir a ser transferido a outrem. O acordo de cessão de direitos não pode afastar a tributação na fonte dos rendimentos tributáveis relativo ao precatório no momento em que for quitado pela Fazenda Pública (...).

Verifica-se que a interpretação aqui adotada não altera o conceito do instituto de direito civil da cessão do crédito, antes, harmoniza sua aplicação com as demais regras constitucionais e tributárias a ele relativas, não havendo que se falar em malferimento do disposto no art. 110 do CTN já que a interpretação dada é autorizada pelo disposto no art. 286, do CC/2002.

Por fim, cumpre afastar a alegação da recorrente no sentido de que o imposto de renda devido pelo cedente teria como fato gerador o recebimento do preço pela cessão do crédito.

É que em relação ao preço recebido pela cessão do precatório, nova tributação ocorreria se tivesse havido ganho de capital por ocasião da alienação do direito, nos termos

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do art. 117 do RIR/99, o qual transcrevo, in verbis :

Art. 117. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este Título a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza (Lei nº 7.713, de 1988, arts. 2º e 3º, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 21).

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, ao ganho de capital auferido em operações com ouro não considerado ativo financeiro (Lei nº 7.766, de 1989, art. 13, parágrafo único).

§ 2º Os ganhos serão apurados no mês em que forem auferidos e tributados em separado, não integrando a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração (Lei nº 8.134, de 1990, art. 18, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 21, § 2º).

§ 3º O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País (Lei nº 9.249, de 1995, art. 18).

§ 4º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 3º).

§ 5º A tributação independe da localização dos bens ou direitos, observado o disposto no art. 997. (grifei)

Ou seja, se o cedente auferisse ganhos de capital quando da alienação do precatório, sobre referidos ganhos incidiria também o Imposto de Renda na forma do dispositivo supracitado, o que de modo algum não exclui a incidência do Imposto de Renda na fonte quando da disponibilização dos rendimentos ao beneficiário cedente do crédito por ocasião do pagamento do precatório na forma do art. 46 da Lei nº 8.451/92. No entanto, é sabido que essas operações se dão sempre com deságio, não havendo o que ser tributado, via de regra.

Ressalto, outrossim, que não é possível discutir na via estreita do mandado de segurança as particularidades da cessão do crédito realizada entre as partes, até porque na hipótese dos autos o cedente do crédito não é parte na relação processual formada entre o cessionário e o Fisco Estadual no presente writ. Além disso, tal convenção particular, consubstanciada no instrumento público de cessão, não é oponível ao Fisco para fins de modificação da sujeição passiva da obrigação tributária, conforme o texto expresso do já citado art. 123 do CTN.

Portanto, não há direito líquido e certo à incidência de imposto de renda à alíquota de 1,5% na hipótese do recebimento de crédito em precatório cedido à pessoa jurídica, ora

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impetrante, tendo em vista que a alíquota aplicável ao beneficiário originário do crédito, pessoa física, é de 27,5%.

Pelas razões expostas, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário em mandado de segurança.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2013/0126272-4 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 42.409 / RJ

Número Origem: 00542093120118190000

PAUTA: 06/10/2015 JULGADO: 06/10/2015

Relator

Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro OG FERNANDES Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Crédito Tributário - Extinção do Crédito Tributário - Compensação SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr(a). MARCELO ROCHA DE MELLO MARTINS, pela parte RECORRIDA: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.