Aplicação da Lei
no Tempo
Problemas e Soluções:
Teses de Maria Fernanda
Palma e Américo Taipa de
Américo Taipa de Carvalho
A Proibição da Retroatividade
- Deriva do princípio da legalidade: nullum crimen nulla poena sine lege praevia (proibição da retroatividade da lei penal desfavorável).
- Quais os contributos históricos para a proibição de retroatividade (e, por inerência, o critério uniteral da conduta - momento da prática do facto)? Fundamenta-se: nas garantias jurídico-individuais, decorrentes do Estado de Direito; nas opções de política-criminal; na necessidades prevenção geral; no princípio da culpa e no princípio da dignidade humana;
• Nota interessante: Disposição nº10 da Proclamação do Conselho de Controlo das Forças Aliadas, que estabelece a punibilidade retroativa dos crimes de guerra, dos crimes contra a paz e contra a humanidade (retomada pelo art. 7º/2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem).
Tempus Delicti (artigo 3º)
- Fundamental é a determinação do momento em que se considera cometido o crime: consiste em determinar o elemento do crime que seja decisivo na relação temporal com o inicio da vigência da lei penal (ou seja: se é anterior ou se é posterior).
- Critério unilateral da conduta: o momento de referência é o momento da conduta (e não o momento do resultado dessa conduta).
• Quando a conduta foi praticada antes do inicio de vigência da lei nova, mesmo que o resultado venha a produzir-se quando essa lei já estava em vigor, estamos já perante um problema de retroatividade.
• Fundamentação:
- Razões essenciais: necessidade de garantia jurídico-política da pessoa humana frente à arbitrariedade legislativa ou judicial no exercício do poder punitivo do Estado; princípio da culpa (a conduta é que é controlável pelo agente); prevenção geral.
- Razões suplementares: a norma penal desempenha uma função de orientação de condutas (determina os seus destinatários a não praticarem ou a praticarem determinadas condutas); desvalor da ação, que respeita à concessão subjetiva ilicitude penal; a ameaça penal. • O critério unilateral da conduta não esgota todos os problemas reconduziveis ao art. 3º do
Código Penal: ficam por resolver aqueles casos que a conduta se prolonga por um tempo mais ou menos longo. Assim, vários problemas: (1) crimes duradouros; (2) tipos legais habituais; (3) crimes de omissão; (4) crimes continuados; (5) crimes de comparticipação; (6) actio libera in
causa.
- Caso do homicídio, por envenenamento, em várias doses: o momento em que se deve
considerar praticada a conduta homicida, é o momento decisivo, ou seja, o momento em que foi ministrada a dose de veneno mortal (aquela que, conjuntamente com as anterior, converteu a conduta do agente em conduta adequada a produzir a morte).
- Crimes duradouros:
• Durante a execução do facto entra em vigor uma lei criminalizadora: só podem ser consideradas as ações que foram praticadas depois do seu início de vigência; as anteriores são irrelevantes, já que o contrário constituiria uma violação da proibição constitucional da lei criminalizadora.
• Durante a execução do facto entra em vigor uma lei mais favorável (lex mitior, que desagrava, ou descriminalização): aplicação da lei nova retroativamente, porque mais favorável.
• Durante a execução do facto entra em vigor uma lei que agrava a pena (lex severior): - Aplicar sempre a lei antiga: sendo o fundamento a proibição da retroatividade in peius
(desfavorável).
- Aplicar a lei nova, considerando somente as condutas praticadas sob a sua vigência. - Américo Taipa de Carvalho: aplicação da lei antiga, a não ser que a totalidade dos
pressupostos da lei nova se tenham verificado na vigência desta.
- Crimes de omissão: o dever de ação pressupõe a capacidade de ação, então, o momento decisivo é o último momento em que o emitente ainda tinha pondo praticar a ação imposta (crime de mera omissão) ou a ação adequada a impedir o resultado (crime de comissão por omissão).
• A lei nova (mais grave) só se aplicará quando entrar em vigor antes de esgotada a ultima possibilidade de intervenção jurídico-penalmente adequada.
- Crimes de comparticipação: o momento decisivo é o momento de cada conduta considerada per se.
- Actio libera in causa (art. 20º/4 + 295º): o momento determinante, para este efeito, é o momento em que o agente se coloca no estado de inimputabilidade e não o momento posterior em que ele, já transitoriamente inimputável, pratica o facto tipificado na lei penal.
A Sucessão de Leis Penais e o Princípio da Aplicação da Lei Penal
Mais Favorável
- Toda e qualquer lei um inicio de um termos de vigência formal:
• A retroatividade consiste nas situações em que a vigência se estende para situações anterior à entrada em vigor;
• A ultraatividade consiste nas situações em que a vigência da lei se entende para lá do momento em que cessaria, formalmente, a vigência.
-
Condições para aplicação da lei penal mais favorável: existir uma sucessão de leis penais stricto sensu.-
Como distinguir sucessão de leis penais em sentido estrito e sucessão de leis penais em sentido amplo?•
Sucessão de leis penais em sentido amplo: mutação da conceição do legislador sobre a ilicitude do facto ou sobre a necessidade político-criminal da pena (em sentido negativo, no sentido da despenalização, ou em sentido positivo, no sentido da penalização).-
Sistematização do Prof. Taipa de Carvalho - Sucessão de Leis Penais em Sentido Amplo•
Casos de despenalização ou de alteração de crime para contraordenação: artigo 2º/2 do Código Penal (aplicação retroativa da Lei Nova despenalizadora).•
Casos de penalização das condutas anteriormente irrelevantes: artigo 2º/1 do Código Penal (aplicação pós-ativa da Lei Nova penalizadora, ou seja, ultraatividade da L.A.).•
Sucessão de leis penais em sentido estrito: através de um confronto entre a responsabilidade penal estabelecida pela LA e a estabelecida pela LN, não havendo alteração da actualidade típica e mantendo a qualificação de infração penal, é alterada a responsabilidade penal dela emergente - modificação da pena ou dos efeitos penais.Vigência formal da Lei 1 Vigência formal da Lei 2 Casos de
Retroatividade Casos de
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Pressupostos:1. Sucessão de leis penais;
2. Aplicabilidade, ao facto concreto, quer da lei vigente no momento da prática do facto, quer da lei sucessiva;
3. Que, quando entra em vigor a lei penal nova, a situação jurídico-penal, criada na vigência da lei anterior pela infração, não se tenha esgotado plenamente (que não se tenha extinguido toda a responsabilidade penal, ou seja, a pena principal, as penas acessórias e os efeitos penais da condenção);
4. Que a lei penal nova, não extinguindo a situação juridico penal existente à das da sua entrada em vigor, altere os termos da responsabilidade penal imputada ao agente do facto pela lei penal antiga, agravando-a ou atenuando-a;
-
Nestes casos há lugar à aplicação do art. 2º/4: aplicação da lei penal mais favorável.-
Casos problemáticos:•
Crime → contra-ordenação:-
1º problema: pode o agente ser punido com crime?•
A contra-ordenação é uma infração de natureza administrativa, logo, distinta, na sua natureza e fins, da infração penal: constitui um cenário de despenalização da respetiva conduta, que tem eficácia retroativa (artigo 29º/4/2ª parte CRP; art. 2º/2 do Código Penal). Conclusão: a partir da entrada em vigor da lei que alterou a qualificação não poderá aplicar-se a L.A; se a sentença tiver já transitado em julgado, cessam a execução da pena e os efeitos penais da condenação.•
Há uma sucessão de leis penais em sentido amplo (impróprio) e não uma sucessão de leis penais em sentido restrito (próprio).-
2º problema: pode o agente ser punido com contra-ordenação?•
Está em causa o problema de saber se a lei nova, que prevê uma nova contra-ordenação, é aplicável retroativamente. De acordo com Américo Taipa de Carvalho, tal não é aceitável, pois que, vigora no RGIMOS, o principio da proibição da retroatividade desfavorável, logo, a lei que cria contra-ordenação só se aplica aos factos praticados depois da sua entrada em vigor.•
Só seria admissível mediante um regime transitório.•
Contra-ordenação → crime:-
É uma lei penalizadora: passa a qualificar como infração penal uma conduta que, anteriormente, consistia em ilícito de mera ordenação social.-
Condutas praticadas antes da vigência da lei nova: resolução de acordo com o RGIMOS.•
Américo Taipa de Carvalho: para que se aplique a lei conta-ordenacional, ou seja, a lei anterior, é preciso que a lei que procede à conversão preveja um regime transitório; não o fazendo, então, o agente não é punido.•
Alteração do Tipo de Ilícito: caracterização da Lei Nova como lei despenalizadora ou como lei modificadora da responsabilidade penal?-
Teoria do facto concreto: para haver uma sucessão de leis, nos casos de alteração do tipo de ilícito, bastaria que o facto praticado fosse subsumível à hipótese da L.A. e à da L.N., independentemente das alterações.-
Teoria da continuidade do ilícito•
Teoria da identidade do núcleo do ilícito: o critério decisivo sobre se há, ou não, sucessão, está no bem jurídico protegido e na conexão entre a conduta e o bem jurídico tutelado;-
Teoria da continuidade normativo-típica:-
Alargamento da punibilidade por supressão de elementos especializados constantes da L.A: a LN, face à LA, funciona como lexgenerais, menor compreensão e maior extensão.
•
Acordo da doutrina: o facto praticado na vigência da LA e a esta submersível continua a ser punível - logo há uma verdadeira sucessão de leis penais (aplicação da lex mitior).-
Casos especiais de permuta: os elementos trocados são, entre si, heterogéneos, logo, não há qualquer relação de especialidade.•
Acordo da doutrina: não há qualquer continuidade típica, logo, não há sucessão de leis penais;-
Aplicação da lei antiga:-
Despenalizacação/desqualificação (em função do tipo em causa): posição defendida por Américo Taipa de Carvalho,-
Redução da punibilidade por adição de elementos especializados ao tipo legal de L.A.•
Para uns: nao ha relação de continuidade entre a LA e a LN relativamente ao facto, logo, para efeitos de aplicação da lei no tempo não há sucessão de leis, pelo que o facto praticado ao abrigo da vigência da LA fica despenalizado com a entrada em vigor da LN;-
Razões: politico-criminais (principio da culpa, posto que se admitiria um dolo do tipo superveniente ao momento da prática do facto); necessidade de evitar que seja o puro acaso a determinar um tratamento jurídico-penal desigual a tratar casos jurídico-criminais identicos.-
São de rejeitar Rejeita, Taipa de Carvalho, soluções radicais: entende que a continuidade normativo-tipica, nestes casos, é aferida em relação ao facto.•
Exemplo: a LA estatui que é crime o furto de uma coisa; a LN restringe esse furto a “coisas de valor superior a 1600€; se determinado bem tem um valor de 10000€, para este hácontinuidade normativo-típica.
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Para outros: constituindo a LN uma lex specialis relativamente à LA, reduzindo a extensão de punibilidade, o facto praticado na vigência da LA continua a ser punível (considerando, obivamente, a circunstancia aditada pela LN), pois que entre ambas há uma relação de identidade típica, aplicando a lex mitior.-
ATC entende que: viola os princípios da privisibilidade, da proteção da confiança, da função de orientação da norma penal e da indispensabilidade da pena.•
Posição defendida por A. Taipa de Carvalho-
Distingue entre especialização (LN especial) e especificação (LN especificadora):•
Especialização : o elemento ex novo inserido no tipo legal traduz 1um conceito que não estava implícito no conceito geral da LA (acrescenta algo de novo ao tipo legal da LA). Elemento qualificador - há despenalização.
Lei Especial = Qualidade (Geral) + Qualidade (Especial/Especializante) = Sempre Redução da Punibilidade
•
Especificação : o elemento ex novo traduz um conceito que já 2estava necessária e lógica, embora só implicitamente, contido no conceito geral da LA (não acrescenta um elemento novo ao tipo legal da LA), mas apenas especifica o âmbito de intervenção do conceito. Elemento quantificador - não há despenalização.
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Acrescenta (quanto aos elementos especializadores): haverá despenalização sempre que o erro sobre o elemento adicionado excluísse o dolo do tipo legal de crime contido na LN; haverá sempre uma verdade sucessão de leis penais, com aplicação da lexmitior sempre que o erro sobre o elemento adicionado não excluísse
o dolo.
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Exemplos:-
Furto de coisa com valor superior a 100€ é crime: se B tivessefurtado um objeto de valor de 500€ e invocasse que pensava que a coisa furtada só valia cerca de 200€, tal erro excluiria ou não o dolo do tipo legal de furto de coisa de valor superiora 100€? Não excluiria, logo, não há despenalização.
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Alteração das condições objetivas de punibilidade: são exemplos - a consumação ou tentativa de de suicídio;-
Se a LN adiciona ao tipo legal uma condição objetiva de punibilidade, a consequência é a descriminalização/despenalização: assim, as condutas praticadas antes da entrada em vigor da LN têm de ser resolvidas com a aplicação da lex mitior (art. 29º/4/2ª parte e 2º/2 do CP).-
Se a LN retira do tipo legal uma condição objetiva de punibilidade (aumentando a extensão dos factos criminalmente puniveis), a consequência é a criminalização: as condutas praticadas antes da entrada em vigor da LN e, em relação às quais, não se tenha verificado (e não se venha a verificar após a entrada em vigor da LN) a condição objetiva de punibilidade (exigida pela lei antiga) continuam a não ser puníveis criminalmente (art. 29º/1 CRP; art. 1º/1 e 2º/1 do CP).-
Alteração das Causas de Justificação: página 243 (ler com mais atenção)-
Lei intermédia (art. 2º/4): a lei intermédia é aquela lei penal cujo inicio devigencia é posterior ao momento da prática do facto e cujo termo de vigência ocorre anos do julgamento (antes do momento em que transita em julgado a sentença).
Lei especificaste = qualidade + especificação/delimitação/quantificação = redução ou alargamento da
2
•
Colocação do problema: quando a lei intermédia é mais favorável que a LA (no momento da prática do facto) e a LN (no momento do julgamento).•
Américo Taipa de Carvalho: se for mais favorável ao arguido, aplicar-se-á(será retroativa e, simultaneamente, ultraativa).
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Leis Temporárias (art. 2º/3)•
No que consiste? Lei penal que, visando prevenir a prática de determinadas condutas numa situação de emergência ou de anormalidade social, se destina a vigorar apenas durante essa situação de emergência, pré-determinando ela própria a data da cessação da sua vigência.-
Requisitos: situação de emergência; que a lei estabeleça, formal e inequivocamente, o seu termo de vigência. Não cumprimento destes requisitos implica a qualificação como lei penal comum.•
Regime especial: art. 2º/3 - aplicabilidade, da lei temporária, a todas as condutas nela previstas e praticadas durante a sua vigência, independentemente de, no momento do julgamento, a lei temporária já não estar em vigor.-
Entende que esta regra não é excepcional: não se verifica uma alteração da concepção politico criminal (fundamento na base da aplicação retroativa da lei mais favorável), posto que a lei temporária resulta de uma alteração da situação fáctica (tendo em conta comportamentos que, em determinado cenários, são dotados de uma perigosidade social elevada).-
Medidas de Segurança (art. 29º/13 e 4 CRP; art. 1º/2 e 2º do CP): também sujeitas ao princípio da legalidade.•
A proibição da retroatividade desfavorável e, assim, a imposição de retroatividade favorável abrange, também, as medidas de segurança.A Aplicação do Princípio da Lei Penal Favorável à Sucessão de
Normas Processuais Penais Materiais
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O Caso Particular do Processo Penal: também no direito processual penal, no direito da organização judiciária e no direito de execução das penas há normas que podem afetar os direitos individuais fundamentais.•
Tese: aplicação dos princípios constitucionais da proibição da retroatividade da lei penal desfavorável e da imposição da retroatividade da lei penal favorável às normas processuais penais materiais.Maria Fernanda Palma
A Proibição da Retroatividade in pejus
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Fundamentos: princípios da culpa (se aplicada retroativamente contrar-se-ia uma conduta fundamentada na livre determinação do agente pela norma jurídica) e da segurança jurídica (se aplicada retroativamente destruiria as expectativas dos cidadãos quanto ao que é proibido).•
Garantir que o poder punitivo é exercido de acordo com critérios e limites conhecidos antecipadamente e não alteráveis por força de um interesse particular ou para resolver um caso concreto antes não previsto.•
Abrangência da proibição de retroatividade: incriminações, agravações da responsabilizadas criminal, penas, pressupostos das medidas de segurança; medidas de segurança; todas as normas processuais que afetem diretamente direitos, liberdades e garantias.-
Delimitação do conceito de retroatividade: se o regime previsto numa lei se puder referir a um determinado tipo de situação anterior à sua vigência (artigo 3º - momento da prática da conduta) - mesmo que, sendo a conduta anterior ao inicio de vigência e o resultado posterior a esta.A Proibição da Retroatividade e as Medidas de Segurança
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Anteriormente: fora já defendido que os pressupostos das medidas de segurança não se subordinavam à proibição da retroatividade.•
Fundamento: a perigosidade do agente era vista, simultanemanete, como fundamento e pressuposto da medida de segurança, de modo que não existiria qualquer retroatividade desde que a lei que criasse ou modificasse uma certa medida de segurança fosse contemporânea de um estado de perigosidade anterior e duradouro; ainda que a proibição da retroatividade derivava do princípio da culpa.-
Atualmente (maioritariamente - Stratenwerth e Roxin): esta ideia é predominantemente rejeitada (art. 29º/1 e 3 CRP; art. 2º do Código Penal).•
Fundamento: segurança dos destinatários do Direito, segurança essa própria de um Estado de Direito Democrático (quer a alteração agravante; quer a criação; ambas afetam a segurança, posto que permitem uma intervenção sem controlo do poder punitivo na liberdade dos cidadãos).-
Maria João Antunes (seguida por Figueiredo Dias): a proibição da retroatividade nas medidas de segurança seria excetuada no momento da formulação pelo Tribunal do juízo de perigosidade, aplicando-se a lei vigente nomomento da formulação do juízo de perigosidade (redução teológica do artigo 2º/
1 do Código Penal, contra o arguido).
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Eduardo Correia:•
Defendia a aplicação imediata da lei que prevê as medidas de segurança, negando que estas levantem um problema de retroatividade em sentido próprio;•
A perigosidade do agente não era enquadrada no direito penal do facto, sendo entendida como um sintoma;•
Enquanto existisse perigosidade no presente, embora já manifestada no passado, não se poderia conceber uma verdadeira retroatividade da lei;•
Assenta na ideia de que o fundamento do princípio da não retroatividade é o princípio da culpa;A Retroatividade e o Processo Penal
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`ºpA Aplicação Retroativa da Lei Penal mais Favorável-
Fundamento da retroatividade favorável: a igualdade (p.e. norma incriminadora: seria injusto que agentes que praticam condutas idênticas recebessem tratamento radicalmente diferente, que fosse apenas dependente da prática antes ou depois da revogação) e necessidade da pena;•
Assume-se como um princípio e não como uma exceção.•
Quando um novo regime mais favorável entrar em vigor antes de ter cessado a execução da pena terá de existir uma adaptação nos termos do artigo 371º-A do Código de Processo Penal.-
Pressuposto: para se verificar a aplicação retroativa da lei penal mais favorável, é necessário que se verifique uma sucessão de leis em sentido próprio.•
Crime → contra-ordenação-
Maria Fernanda Palma - aplicação da contra-ordenação (sucessão de leis em sentido estrito).•
A diferença qualitativa existente o direito penal e o ilícito de mera ordenação social tem como fundamento evitar a plena utilização dos custos e vantagens dos critérios de responsabilização penal e do raspetivo processo e permitir a introdução de critérios de aferição de responsabilidade justificados por objetivos sociais menos centrais e mais instrumentais.•
Existe um comportamento humano referente essencialmente idêntico, que assegura a unidade do facto e a continuidade normativa - não se afeta a previsão, por se optar pela punição mais favorável (contra-ordenação).•
O legislador não pretendeu extinguir a responsabilidade pelos factos.•
Crime público → crime semi-públicoO Problema das Leis Temporárias e das Leis de Emergência
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A retroatividade da lei penal de conteúdo mais favorável não abrange as leistemporárias e de emergência: o artigo 2º/3 subtrai estes casos ao principio da retroatividade da lei mais favorável.
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Justificação: a lei posterior, que descriminaria a conduta (ou desagrava amoldura penal abstrata aplicável) não inclui entre os seus elementos típicos a situação de crise ou excecional, havendo uma alteração essencial no ilícito tipico, entre as duas leis temporalmente sucessivas, mas nao sucessivas segundo critérios juridicos.
