Responsável pelo Conteúdo:
Prof. Ms Reinaldo Zychan de Moraes
Revisão Textual:
Fontes do Direito Internacional
Direito Internacional versus Direito Interno
Introdução ao Direito Internacional Público
Caro aluno,
Nesta unidade apresentaremos os passos iniciais de nossa disciplina, em especial, abordando diversas características do Direito Internacional Público.
Há importantes conceitos que utilizaremos nas demais unidades.
Atenção
Para um bom aproveitamento do curso, leia o material teórico atentamente antes de realizar as atividades. É importante também respeitar os prazos estabelecidos no cronograma.
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Qual a importância do Direito Internacional?
Vivemos em um mundo que cada vez mais rompe as fronteiras entre os países. Como exemplo, hoje, de sua casa, com um uso do computador é possível fazer compras em diversos lugares do mundo.
A fácil comunicação tornou as pessoas de diversos países mais próximas, de tal forma que podemos rapidamente saber o que ocorre em longínquos territórios, que até pouco tempo sequer sabíamos existir.
Europeus querem saber quais são as medidas que o Brasil adota para preservar a floresta amazônica.
Brasileiros estão preocupados com a pesca de baleias realizadas por barcos japoneses em águas internacionais.
Pessoas de diversos países estão preocupadas com conflitos armados que se desenvolvem em continentes bem distantes.
Não são somente as pessoas que estão mais próximas, mas os governos nacionais também. Nunca se viu em nossa história tantos acordos e tratados internacionais sendo discutidos e assinados.
Apenas esses itens nos ajudam a demonstrar a importância do Direito Internacional Público. Assim, precisamos entender os mecanismos que formam essa importante disciplina que, cada vez mais, faz parte de nossas vidas.
1.1 Considerações Iniciais
O Direito Internacional, principalmente o direito internacional público apresenta marcos históricos relevantes para o entendimento da atual ordem internacional (NEVES, 2009).
É uma disciplina muito presente em nosso cotidiano, tendo em vista estar diretamente relacionada a institutos e fenômenos muito propalados hodiernamente, como a globalização ou a internacionalização das relações interpessoais.
1.2 Conceito e características
O Direito Internacional é dividio em duas vertentes:
Direito Internacional Público: utilizado nas relações jurídicas dos Estados e
de outras pessoas internacionais;
Direito Internacional Privado: utilizado para tratar da aplicação de leis civis,
comerciais ou penais estrangeiras a relações privadas de caráter internacional. O Direito Internacional Público (DIP), também conhecido historicamente como “Direito das Gentes”, compreende o conjunto de princípios e regras destinados a reger os direitos e deveres internacionais, envolvendo Estados, Organizações Internacionais, coletividades não estatais e indivíduos.
O Direito Internacional Público cuida, portanto, das relações entre os Estados, tidos como os sujeitos clássicos de Direito Internacional, aplicando regras, princípios e costumes internacionais.
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Frise-se que as relações interestatais não constituem o único objeto do Direito Internacional Público, pois além dos Estados, cuja personalidade jurídica internacional resulta do reconhecimento dos demais Estados, outras entidades são modernamente admitidas como pessoas internacionais, ou seja, elas possuem capacidade de ter direitos e assumir obrigações na ordem internacional, tais como os organismos internacionais, como se verá mais adiante.
O Direito Internacional é marcado pela horizontalização em contraposição à
verticalização do Direito Interno. Como é sabido, o Direito Interno é composto por normas
hierarquizadas (Constituição, leis, decretos, atos infralegais etc.), diferentemente do que ocorre com o Direito Internacional, no qual não há esta noção de subordinação, mas sim de coordenação normativa.
No plano internacional, verifica-se uma ausência de poder central, por isso podemos dizer que o Direito Internacional é descentralizado. Diversamente do que ocorre na esfera nacional, no Direito Internacional não há órgãos especialmente designados para a criação e aplicação de regras internacionalmente válidas, inexistindo uma autoridade central independente.
As condutas interestatais são reguladas difusamente por acordos negociados e firmados bilateral ou multilateralmente entre os sujeitos de Direito Internacional, bem como pelos costumes e princípios gerais. É bem verdade que este cenário tem ganhado novos contornos com o desenvolvimento de blocos regionais. No caso europeu, já existe um órgão legislativo comum - o Parlamento Europeu. No Mercosul também temos um parlamento, mas que funciona ainda de forma incipiente.
A inexistência de uma autoridade superior, com jurisdição geral capaz de obrigar a todos os sujeitos internacionais, como, por exemplo, um Parlamento Mundial, compromete em parte a eficácia do direito internacional como um todo, justamente pela falta de uma entidade sancionatória. Conquanto a Organização das Nações Unidas (ONU) tente a assumir este papel de "legislador central", ainda despontam muitos obstáculos e resistências que precisam ser ultrapassados.
2.1 Considerações iniciais
Uma das questões mais complexas de nossa disciplina e que enseja dúvidas práticas e teóricas diz respeito à delimitação do campo de atuação do Direito Internacional, que regula a sociedade internacional, e do Direito Interno de cada Estado.
É interessante examinar o que disciplina a Carta das Nações Unidas de 19451 sobre o
tema:
Carta das Nações Unidas
Artigo 2º. A Organização e seus Membros, para a realização dos
propósitos mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes princípios:
7. Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas
a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio, porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes do Capitulo VII.
Dessa forma, qualquer medida de Direito Internacional deve respeitar a ordem interna de cada Estado, assim, deve ser sempre respeitada a soberania de cada Estado, mesmo que, com isso, ele esteja sujeito a sanções estabelecidas em tratados e acordos internacionais.
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2.2 O monismo e o dualismo
Duas correntes doutrinárias se formaram com o objetivo de definir a predominância do Direito Interno ou do Direito Internacional na solução de controvérsias: a teoria monista, ou simplesmente, “monismo”, e a teoria dualista, ou “dualismo”.
O monismo afirma a unicidade do sistema jurídico, sendo o Direito Interno e o Internacional suas ramificações. Estas teorias apresentam duas vertentes: o monismo nacionalista e o monismo internacionalista.
O monismo nacionalista defende a existência de uma única ordem jurídica, com predominância do Direito Interno em relação ao Direito Internacional.
Já o monismo internacionalista sustenta a prevalência das normas internacionais sobre toda a ordem jurídica nacional, devendo a ordem interna de cada Estado soberano adaptar-se aos seus termos.
Para o dualismo, o Direito Interno e o Direito Internacional são sistemas distintos e independentes, com diferentes áreas de atuação.
No caso brasileiro, nossa Constituição Federal não se filiou a nenhuma corrente, contudo, há duas importantes ressalvas ligadas aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que serão apreciadas posteriormente.
O dia 15 de fevereiro de 1922 marcou a primeira sessão da Corte Internacional de Justiça – CIJ - primeiro tribunal vocacionado para resolver litígios entre Estados. A necessidade de delimitação do direito aplicável no âmbito da jurisdição nascente fez com que se arrolassem, no artigo 38 de seu Estatuto2, quais são as formas de expressão adequadas ao
Direito Internacional Público.
2 Em nosso país, o Estatuto da Corte Internacional de Justiça foi promulgado, como anexo da Carta da ONU, pelo Decreto n.º 19.841, de 22 de outubro de 1945. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D19841.htm> Acesso em 12.jan.2013.
São elas:
Tratados Internacionais;
Costume Internacional;
Princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
Decisões judiciais das cortes internacionais;
Doutrina dos juristas de maior competência de todas as nações.
3.1 Tratados internacionais
O tratado é a fonte mais importante de Direito Internacional Público. Segundo a Convenção de Viena de 19693,
“tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica;
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 é denominada, aliás, como “Lei dos Tratados”, “Código dos Tratados” e “Tratado dos Tratados”. Tal alcunha remete à relevância deste Tratado, como autêntico código normativo que disciplina o Direito dos Tratados.
A definição cunhada na Convenção de Viena de 1969 e transcrita acima precisa ser adaptada aos dias atuais. Particularmente, após a ampliação dos sujeitos de Direito Internacional. Atualmente, não só os Estados como também as Organizações Internacionais têm legitimidade para firmar tratados internacionais, além, obviamente, de outras entidades dotadas de personalidade jurídica internacional, como a Santa Sé.
Tal aspecto quedou regularizado com a sobrevinda de outro acordo internacional, a
Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986.
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Não existe hierarquia entre as fontes de Direito Internacional, contudo não se pode desprezar o papel desempenhado pelos tratados. Estes revestem as normas de Direito Internacional com maior estabilidade e segurança. Isto porque pressupõem uma participação mais ativa e democrática dos pactuantes (oportunidade de amplas negociações e exercício da vontade livre), além de constituírem normas escritas (maior facilidade de comprovação).
Os tratados se baseiam nos princípios:
pacta sunt servanda: os participantes devem cumprir que é por eles mesmos
pactuado no tratado;
boa fé: os participantes do tratado, devem buscar um objetivo justo e lícito. 3.1.1 Condições de validade
São condições de validade dos tratados internacionais:
Capacidade das partes pactuantes;
Mútuo consentimento;
Objeto lícito e juridicamente possível. 3.1.2 Requisitos
No que tange aos seus requisitos, deve-se observar:
Forma escrita;
Sujeitos capazes;
Efeitos jurídicos adstritos aos acordantes. 3.1.3 Classificação
Quanto ao número de partes:
o Bilaterais: entre dois sujeitos de Direito Internacional;
o Multilaterais: entre três ou mais sujeitos de Direito Internacional; Quanto ao processo de formação:
o tratados fechados: restritos aos Estados que participaram da formação do tratado, não admitindo adesões posteriores;
o tratados abertos: com possibilidade de adesão de Estados que não assinaram originalmente o texto;
Quanto à natureza das normas (matéria regulada): podem ser de vários tipos,
o tratados de paz: regulam o fim de uma guerra ou conflito armado e estabelecem as consequências para os vencidos;
o tratados de comércio e navegação; o tratados de amizade;
o tratados de extradição;
Quanto à execução no tempo e no espaço (modo de entrada em vigor):
o tratados em devida forma: necessitam da troca de instrumentos de ratificação ou da prática de outro ato solene posterior a sua assinatura, pelos Estados signatários;
o tratados em forma simplificada – Executive Agreements: entram em vigor no momento de sua assinatura ou no momento em que seu texto dispuser, prescindido de atos posteriores, como o da ratificação.
3.1.4 Fases de elaboração 3.1.4.1 Negociação
A negociação de tratado no âmbito de uma organização internacional é realizada conforme os procedimentos do organismo em questão, que prepara o texto original do ato a ser firmado.
Ocorre nesta fase o credenciamento das delegações, normalmente com o depósito da
Carta de Plenos Poderes – a qual apresenta os plenipotenciários, ou seja, os agentes
estatais que contam com plenos poderes para participar das tratativas de um tratado, bem como os assinar tratados (caso não sejam assinados por outras autoridades nacionais).
São dispensados da apresentação da Carta de Plenos Poderes as seguintes autoridades:
Chefes de Estado ou Governo;
Chanceleres (Ministros das Relações Exteriores);
Chefes de missões diplomáticas junto aos Estados em que se encontram acreditados.
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3.1.4.2 Assinatura
A assinatura do tratado encerra a etapa de negociação e expressa o consentimento de cada parte. Como se mencionou acima ela é realizada pelas autoridades nacionais acima mencionadas ou pelos ministros plenipotenciários.
A assinatura tem, ainda, o condão de autenticar o texto do tratado e, via de regra, é feita ad referendum do Congresso Nacional.
3.1.4.3 Referendo (ou aprovação) do Legislativo
Na maior parte dos Estados a assinatura de tratados internacionais precisa ser endossada pelo Poder Legislativo. No caso brasileiro, a Constituição Federal de 1988 determina ser da competência privativa do Presidente da República a celebração de tratados, convenções e atos internacionais, submetendo-se os mesmos a referendo do Congresso Nacional (Artigo 84, inciso VIII).
Noutra passagem, a Constituição determina ser da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (Artigo 49, inciso I).
O envio ao Congresso Nacional faz-se mediante Exposição de Motivos do Presidente da República, sendo que esse processo se inicia pela Câmara dos Deputados.
O Congresso não pode emendar dispositivos do tratado, sob pena de inviabilizar a ratificação. Pode apenas emitir reservas, desde que admitidas nas disposições do tratado. A aprovação pelo Congresso Nacional é editada mediante Decreto Legislativo, promulgado pelo Presidente do Senado e publicado no Diário Oficial.
3.1.4.4 Ratificação
Uma vez publicado o Decreto Legislativo que aprova o tratado, encerra-se a etapa de apreciação e aprovação deste e se iniciam os procedimentos para sua confirmação no plano internacional (ratificação) e entrada em vigor.
A ratificação é ato privativo e discricionário do Poder Executivo. Consiste num ato internacional mediante o qual um Estado confirma seu consentimento em obrigar-se por um tratado de direito internacional, por meio de troca de instrumentos de ratificação ou seu depósito junto a um Estado ou Organização Internacional.
3.1.4.5 Promulgação e publicação
Uma vez que o ato haja entrado em vigor no plano internacional, cumpre incorporá-lo ao ordenamento jurídico interno, mediante promulgação por meio de decreto assinado pelo Presidente da República.
Uma vez assinado, o decreto deverá ser publicado no Diário Oficial da União (DOU).
3.1.4.6 Registro na Organização das Nações Unidades
Nos termos do Artigo 102 da Carta das Nações Unidas, os atos internacionais bilaterais, após entrarem em vigor, devem ser encaminhados para registro junto ao Secretariado das Nações Unidas.
Carta das Nações Unidas Artigo 102
1. Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer
Membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados pelo Secretariado.
2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que
não tenha sido registrado de conformidade com as disposições do parágrafo 1º deste Artigo poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão das Nações Unidas.
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3.1.5 Hierarquia dos tratados internacionais no Direito interno brasileiro
Especialmente após o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 466.343, ocorrido em 3 de dezembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que hierarquia dos tratados internacionais (após a sua ratificação) dentro do ordenamento jurídico brasileiro pode apresentar três situações distintas:
Regra geral:
o o decreto legislativo deve ser aprovado por maioria simples em cada uma das duas Casas do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal); o o tratado é incorporado ao Direito Interno com hierarquia Infraconstitucional,
ou seja, equivalente à legislação federal ordinária.
Se a matéria do tratado ou convenção se refere a direitos humanos podem ocorrer duas situações diferentes:
o Se o Decreto Legislativo foi aprovado por maioria simples em cada uma das duas Casas do Congresso Nacional;
o tratado é incorporado ao Direito Interno com hierarquia supralegal, ou seja, está acima das normas infraconstitucionais, porém abaixo da Constituição Federal.
o Se o Decreto Legislativo foi aprovado, em dois turnos de votação, pelo
quórum de 3/5, em cada uma das duas Casas do Congresso Nacional;
o tratado é incorporado ao Direito Interno com hierarquia
constitucional (norma constitucional). 3.1.6 Reservas
Durante as negociações de um tratado o Estado pode divergir de determinado dispositivo, formulando uma reserva. Esta reserva tem por escopo modificar ou excluir determinada(s) cláusula(s) do tratado e precisa coadunar-se com a natureza e regulamentos do tratado em apreço.
O Poder Legislativo pode inserir reservas à aprovação de dada cláusula do tratado sujeito a referendo, desde que respeitados os limites neste declinados. Exceto nessas supressões, o Congresso Nacional não emendar o texto do tratado.
3.1.7 Causas de extinção dos tratados
São causas de extinção de um tratado: a sua execução total; a expiração do prazo estipulado; a impossibilidade de sua execução; o acordo das partes pela extinção (vontade comum); a renúncia unilateral, por parte do Estado exclusivamente beneficiado; a ocorrência de condição resolutória, expressamente prevista; a inexecução do tratado, por um dos Estados contratantes; pela prescrição liberatória; pela denúncia unilateral; pela guerra superveniente, entre os Estados contratantes.
Há a possibilidade de extinção tácita de um tratado quando as mesmas partes contratantes ajustam novo acordo sobre o mesmo objeto (princípio do lex posterior derrogat
priori).
3.2 Costumes no Direito Internacional
O costume é uma prática geral e constante, aceita como sendo de direito, adotada em determinada situação de fato pelos sujeitos de Direito Internacional em razão de suposta obrigatoriedade. O costume apresenta dois elementos constitutivos:
Elemento material (ou externo): são procedimentos repetidos, ou seja,
realizados reiteradamente pela sociedade ao longo do tempo. O costume é mais amplo que o mero uso (que é um de seus elementos constitutivos), e tem natureza obrigatória, pois é prática consagrada de longa data nas relações internacionais.
Elemento subjetivo (ou psicológico): a opinio iuris vel necessitatis, ou seja, a
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3.3 Princípios Gerais do Direito Internacional
Os princípios gerais de direito, como define Miguel Reale, são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, sendo admitidas como tais, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa (REALE, 2002).
A doutrina e a jurisprudência internacional atuais consideram os princípios gerais do direito elemento suplementar em relação às lacunas não solucionadas pelos tratados e costumes na ordem internacional (lex specialis derogat generali).
Outra consideração que tem sido feita diz respeito à necessidade de distinção entre os princípios adotados pelos Estados e os princípios do Direito Internacional, que seriam os seguintes, dentre outros:
Princípio da não agressão;
Princípio da solução pacífica dos conflitos (litígios) entre Estados; Princípio da autodeterminação dos povos;
Princípio da proibição da propaganda de guerra; Princípio do não uso ou ameaça de força; Princípio da prevalência dos Direitos Humanos;
Princípio da boa-fé no cumprimento das obrigações internacionais; Princípio da não intervenção nos assuntos internos dos Estados; Princípio da igualdade soberana dos Estados;
Princípio do dever de cooperação internacional; Princípio do pacta sunt servanda
O artigo 4º da Constituição Federal brasileira consagra os princípios que devem nortear as relações internacionais do Brasil, porém eles representam fontes internas e não internacional, mesmo havendo princípios em comum com o Direito Internacional. São eles:
independência nacional;
prevalência dos direitos humanos (vide art. 5º, § 3º, CF/88); autodeterminação dos povos;
não-intervenção;
igualdade entre os Estados; defesa da paz;
solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo;
cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; concessão de asilo político;
busca pela integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina.
3.4 Jurisprudência
A jurisprudência internacional é classificada como fonte auxiliar de Direito Internacional Público. Como a própria terminologia sugere, a jurisprudência aflora das diversas Cortes de Direito Internacional. Cumpre acentuar que as decisões oriundas de Tribunais nacionais, ou seja, jurisprudência emanada da jurisdição estatal, não constitui fonte de Direito Internacional.
3.5 Doutrina
A doutrina como fonte do Direito Internacional Público é aquela notoriamente reconhecida em âmbito internacional, sendo desenvolvida pelos publicitas, ou seja, juristas qualificados das diferentes nações.
Desenvolveu-se também a ideia de uma doutrina coletiva. Trata-se de resoluções de caráter científico que são expedidas por organizações não governamentais (ONG), existentes em vários setores sociais, com destaque para duas, que se dedicam ao estudo e desenvolvimento do Direito Internacional: Institut du Droit International4 e International Law
Association5. São formadas por professores, advogados e diplomatas de todo o mundo, tendo
como principal atividade o estudo científico de grandes temas do Direito Internacional.
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3.6 Outras fontes do Direito Internacional
3.6.1 Equidade
Após indicar as mencionadas fontes, o nº 6 do artigo 38 do Estatuto, aponta a faculdade da Corte Internacional de Justiça de “decidir um litígio ex aequo et bono, se
convier às partes”, ou seja, poderá a decisão se fundar naquilo que é correto e válido.
Essa expressão indica a possibilidade da Corte utilizar a equidade em suas decisões. A equidade é um método de raciocínio jurídico. É um meio de se compensar a inexistência da norma ou a sua evidente falta de préstimo para proporcionar ao caso concreto um deslinde minimamente justo (REZEK, 1998, p. 151).
Em razão da limitação imposta por essa norma, a sua utilização se restringe às situações em que houver expressa manifestação das partes em litígio de que aceitam a sua aplicação.
3.6.2 Atos unilaterais
Apesar de não estarem arrolados no citado art. 38 do Estatuto da CIJ, os atos unilaterais são reconhecidos como fonte de Direito Internacional. Entende-se por atos unilaterais os atos jurídicos de cunho internacional, provenientes de manifestação volitiva de um único sujeito de Direito Internacional e aptos à produção de efeitos jurídicos. O ato unilateral vincula o seu autor e confere aos Estados que confiaram nele o direito de exigir seu cumprimento.
Para que tenham eficácia os atos unilaterais devem atender a duas condições:
deve ser público, ou seja, de conhecimento da comunidade internacional;
deve haver intenção do Estado que o elabora de se obrigar, pois não é possível fazer um ato unilateral que obrigue outro Estado.
São exemplos de atos unilaterais:
Silêncio: ato que implica em aceitação tácita.
Notificação: ato formal de ciência sobre um determinado fato ou situação;
Protesto: ato formal, expresso e público em que o sujeito se opõe a uma determinada
situação;
Reconhecimento: é um ato declaratório de admissão de determinada situação
jurídica;
Promessa: compromisso de adotar um determinado comportamento futuro; Renúncia: ato de disposição de direito.
Conheça a Carta das Nações Unidas e o Estado da Corte Internacional de Justiça, pois esses dois diplomas normativos internacionais são de extrema importância para a compreensão de diversos detalhes sobre as relações internacionais entre Estados e Organizações Internacionais.
Essas normas estão disponíveis no seguinte link:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D19841.htm. Bom estudo!
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KELSEN, H. Teoria geral do direito e do estado. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
NEVES, G. B. Direito internacional público e direito internacional privado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
REALE, M. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
REZEK, F. Direito internacional público: curso elementar. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
SANTOS, M. Primeiras linhas de direito processual civil. v 1. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
