UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
LAURA INÊS SCARTON
A MORTE COMO ELA É: A DIGNIDADE E A AUTONOMIA INDIVIDUAL NO FINAL DA VIDA
Ijuí (RS) 2014
LAURA INÊS SCARTON
A MORTE COMO ELA É: A DIGNIDADE E A AUTONOMIA INDIVIDUAL NO FINAL DA VIDA
Monografia final apresentada ao curso de Graduação em Direito, objetivando a aprova-ção no componente curricular Monografia. Unijuí – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Ms. Eloísa Nair de Andrade Argerich
Ijuí (RS) 2014
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem, por permitir esta conquista, apesar das adversidades enfrentadas.
À minha estimada família – meu pai, minha mãe e minha maninha – pelo incentivo, apoio incondicional, calma e paciência durante esta caminhada acadêmica.
À orientadora deste estudo, Ms. Eloísa Nair de Andrade Argerich, pelos ensinamentos, dedicação, disponibilidade, amizade sincera, orientação segura e, acima de tudo, pelo seu grande desprendimento em ajudar.
Aos verdadeiros amigos, pelo carinho, companheirismo, lealdade e grande incentivo.
Àqueles com quem eu tive a satisfação e a honra em trabalhar (em especial, a Dra. Juíza Simone Brum Pias), pela oportunidade de aliar a teoria e prática profissional, e pela confiança e credibilidade em mim depositadas.
Dedico este estudo a todos aqueles que contribuíram para a concretização do meu sonho, me dando forças para que eu não desistisse de ir atrás do que buscava para a minha vida. Muitos obstáculos surgiram ao longo desses anos, mas graças aos meus pais, familiares e amigos, eu não fraquejei. É a vocês que dedico este estudo!
RESUMO
O presente estudo visa a realizar uma análise do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana com relação à opção do paciente pela morte com dignidade. Busca, com isso, instigar a sociedade quanto aos conflitos existentes entre os direitos fundamentais, tais como o direito de viver com dignidade, o direito de escolha e o direito a uma morte digna. Nesse sentido busca verificar os direitos do paciente, bem como a conduta do médico perante o Código de Ética Médica. Analisa, ainda, o direito de escolha do paciente em estágio terminal a optar por uma morte mais digna, principalmente quando não há mais esperança de cura, tampouco tratamento que amenize o seu sofrimento. O estudo tece, sobretudo, esclarecimentos sobre o testamento vital, ou consentimento informado, considerado uma novidade na área da Medicina, em que o paciente com capacidade declara a sua vontade em se submeter ou não a um tratamento que apenas prolonga a sua vida e que não ameniza o seu sofrimento.
Palavras-chave: Vida. Morte. Dignidade. Autonomia individual. Testamento vital.
ABSTRACT
The present study aims to conduct an analysis of the constitutional principle of human dignity in relation to the patient's choice of death with dignity. Search thereby instigating society as existing between the fundamental rights such as the right to live with dignity conflicts, the right to choose and the right to a dignified death. Accordingly aims to verify the patient's rights as well as the medical treatment before the Code of Medical Ethics. It also analyzes the patient's right to choose in the end opt for a more dignified death, especially when there is no hope of cure nor treatment that eases their suffering stage. The study weaves mainly clarifications on living will, or informed consent, considered a novelty in the field of medicine, where a patient with capacity declares its willingness to whether or not to undergo a treatment that only prolongs its life and does not mitigate their suffering.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
1 O DIREITO À VIDA E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 10
1.1 Significado de vida na CF/88 e nas leis infraconstitucionais ... 10
1.1.1 Normatização do direito à vida ... 15
1.1.2 A vida humana concebida como um valor ... 17
1.1.3 Direito de viver com dignidade ... 19
1.2 Conceito e funções de dignidade da pessoa humana ... 22
1.3 O consentimento informado e a dignidade humana ... 25
2 O DIREITO À MORTE DIGNA: EM BUSCA DE CONSENSOS MÍNIMOS ... 34
2.1 Morte com intervenção: os conceitos essenciais ... 34
2.2 Tipos de intervenção: eutanásia, ortotanásia, distanásia e suicídio assistido ... 35
2.3 Testamento vital ... 45
2.4 Análise de decisões jurídicas referentes ao Testamento Vital e ortotanásia ... 48
2.4.1 Caso I: Apelação civil RS – Apelação cível. Assistência à saúde. Biodireito. Ortotanásia. Testamento Vital ... 50
2.4.2 Caso II: Apelação cível – Tribunal de Justiça do RS ... 51
CONCLUSÃO ... 54
REFERÊNCIAS ... 59
INTRODUÇÃO
Considerando que o direito à vida é uma garantia constitucional, conforme se observa no art. 5°, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), não há como não presumir a dignidade da pessoa humana que consta no seu art. 1°, III, revelando que todo indivíduo tem direito a uma vida digna, com sadia qualidade de vida.
Por um lado, o princípio da autonomia, juntamente com a beneficência, não maleficência e justiça, sustentam a Bioética e, por outro, o Código de Ética Médica prevê o respeito da capacidade de decisão do homem, ou seja, a autonomia individual quando se refere à morte. O conflito entre o princípio da dignidade e o direito à vida leva a refletir sobre a necessidade do seu prolongamento, caso não haja esperança/expectativa de salvar o paciente.
A questão que norteia este estudo busca compreender se a ideia de dignidade humana, que acompanha a pessoa ao longo de toda sua vida, também pode ser determinante da hora da sua morte? E, assim como existe o direito a uma vida digna, há também o direito a uma morte digna? Ainda, se o denominado Testamento Vital que figura na Resolução 1.995/2012 do Conselho Federal da Medicina, afronta o art. 5º da CF/88?
Em estado terminal, o paciente tem o direito de escolher entre a vida e a morte, optando em não prolongar seu sofrimento, e a própria vida, apesar das questões éticas, religiosas, morais e jurídicas. Apesar de ser contrário aos princípios constitucionais, o paciente possui autonomia individual com relação à morte, confirmando que, da mesma forma como há o direito à vida digna, há também o direito a uma morte digna.
Tudo isso é um desafio que leva a refletir sobre a possibilidade da interferência da Medicina na preservação da vida de um paciente terminal, haja vista que a ideia de dignidade que acompanha o ser humano ao longo de sua existência também deve estar presente na hora de sua morte.
Na atualidade, a valorização da autonomia individual, que é inerente à dignidade da pessoa humana, assim como os avanços da Medicina, possibilita que a morte faça parte do universo do ser humano, tornando o processo de morrer mais digno e humano. A manifestação da vontade relacionada com a autonomia individual, que vem sendo chamada de Testamento Vital, não contradiz o direito à vida, tendo em vista que esse não é absoluto e que a dignidade humana também possibilita uma boa morte, ou a morte no seu devido tempo.
A partir dessas considerações o presente estudo apresenta uma reflexão sobre a inter-relação do princípio da dignidade da pessoa humana com o direito à vida e a morrer com dignidade.
Para a realização deste estudo são levados em consideração os dispositivos constitucionais que sustentam a vida e a saúde, bem como as Resoluções do Conselho Federal de Medicina (CFM), que tratam especificamente da possibilidade de não prolongar a vida quando em estágio terminal e do testamento vital. Nesse sentido, o presente estudo monográfico está dividido em dois momentos, sendo que o primeiro capítulo aborda o princípio da dignidade, a autonomia individual, o direito de escolha, o consentimento informado, bem como a vida concebida como um valor.
Importante acentuar o exercício da autonomia para que o cidadão paciente possa tomar suas decisões no campo do direito à saúde. Nesse cenário, o médico tem o dever de prestar informações, esclarecendo-o sobre o tratamento que será realizado, pois só assim poderá exercer de fato o seu direito de escolha, ou seja, sua autonomia. O consentimento informado, também denominado de consentimento livre e esclarecido, pressupõe a satisfação da vontade e dos valores do paciente.
É incontestável que o princípio constitucional da liberdade atribui ao indivíduo o direto de tomar decisões em qualquer esfera de sua vida, principalmente em
recusar determinados tratamentos médicos que podem prolongar a sua vida quando o diagnóstico for irreversível, com impossibilidade de uma sobrevivência digna.
O estudo deste tema é de suma importância para o entendimento do significado das teorias do início da própria vida, a concepção e o nascimento, sendo fruto de uma vontade alheia. Faz-se necessário, então, a delineação do direito básico, inerente ao ser humano e tão bem resguardado pelo Estado Democrático de Direito, qual seja, o direito à vida, cuja previsão legal está expressa no art. 5º, caput, da CF/88.
O interesse é examinar o direito à morte com dignidade a partir da distinção entre as várias situações e meios de intervenção, enfatizando as conjunturas da eutanásia, da ortotanásia, da distanásia e do suicídio assistido.
Ademais, o direito à vida é irrenunciável, mas a escolha pela morte digna é, na verdade, o próprio exercício do direito à vida, No segundo capítulo, aborda-se o direito à morte digna e a busca por consensos mínimos. A intenção é demonstrar que a pessoa humana ostenta dignidade, justificando-se, assim, o direito de morrer com dignidade.
Por derradeiro, apresentam-se contribuições jurisprudenciais que sustentam as decisões, seguindo uma linha mais atual no que se refere à Medicina e à Bioética, segundo a Resolução 1.805/2006 do CFM.
Segundo as autoridades judiciais, essa Resolução não vai de encontro com o disposto na CF/88, tendo em vista que a dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, e o direito à vida e à saúde, considerados cláusula pétrea, sustentam a posição atual do Poder Judiciário gaúcho.
Metodologicamente, a pesquisa é do tipo exploratório, utilizando no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede mundial de computadores. Já em sua realização utilizou-se o método de abordagem hipotético-dedutivo.
1 O DIREITO À VIDA E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Para adentrar no tema objeto deste estudo parte-se da reflexão sobre a importância da vida e suas consequências na hora da morte. Busca-se, para tanto, apoio na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), que traduz a dignidade da pessoa humana como um fundamento republicano e um princípio fundamental que se encontra acima dos demais, uma vez que se refere ao contexto que envolve saúde, vida e morte.
Ao se falar em morte digna é inquestionável a possibilidade da interferência da Medicina na preservação da vida de um paciente terminal, tendo em vista que a ideia de dignidade que acompanha o ser humano ao longo de toda sua existência também deva acompanhá-lo na hora de sua morte. É um tema, portanto, de suma relevância na atualidade, uma vez que os avanços da Medicina possibilitam que a morte faça parte do universo do ser humano, tornando o processo de morrer mais digno, sem violar a autonomia individual de cada paciente, tampouco os princípios constitucionais.
O tema que ora se aborda é imprescindível para o entendimento do significado do início da própria vida, a partir da concepção e do nascimento, uma vez que o ser humano é fruto da vontade alheia.
O princípio da dignidade da pessoa humana, portanto, é relacionado neste estudo com o direito à vida, à saúde e ao bem estar.
1.1 Significado de vida na CF/88 e nas leis infraconstitucionais
O estudo do significado da vida é baseado na CF/88, haja vista que a ordem jurídica constitucional e infraconstitucional é muito clara quando determina que a vida é um bem jurídico essencial e deve ser analisado à luz da dignidade da pessoa humana.
Embora se saiba que existem muitas discussões e teorias relacionadas ao conceito do início da vida, inclusive ligadas a muitos debates filosóficos, religiosos e
morais sobre o assunto, o presente estudo não faz essa abordagem, uma vez que o mesmo se tornaria por demais extenso para o enfoque que se quer dar a esta pesquisa monográfica.
Diante disso, verifica-se que é muito importante compreender o conceito do início da vida à luz do princípio da dignidade humana, pois o indivíduo não dispõe de autonomia ao ser concebido.
Nesse sentido, Luiz Roberto Barroso e Letícia de Campos Velho Martel (2012, p. 21) sustentam que “Um indivíduo não tem poder sobre o início da própria vida. Sua concepção e seu nascimento são frutos da vontade alheia.”
É necessária, então, a delineação do direito básico, inerente ao ser humano e tão bem resguardado pelo Estado Democrático de Direito, qual seja, o direito à vida, intrínseco ao ser humano, conforme expressa previsão legal no art. 5º, caput, da CF/88. Essa necessidade de conceituação assenta-se nas controvérsias do supracitado instituto, por enfrentar matérias biológicas, jurídicas e humanas.
Deste modo, cumpre citar o ensinamento de Paulo Gustavo Gonet Branco que, em conjunto com Gilmar Mendes, ministro do Supremo Tribunal Federal (2011, p. 287), ressalta:
A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a outro interesse. (apud BARBOZA, 2012, [?]).
Isto significa que sem vida não há existência humana, e se o direito de permanecer vivo não fosse garantido pela CF/88, não haveria como desfrutar de um direito básico inerente à condição humana.
Para compreender a complexidade dos conceitos referentes à vida trazem-se à tona definições de vários autores, entre eles Guilherme Peña de Moraes (2011) e Pedro Lenza (2012), que a seguir se manifestam como forma de esclarecimento.
Moraes (2011, p. 544), em sua obra, assim define o instituto:
A vida humana é defendida como complexo de propriedades e qualidades, graças às quais as pessoas naturais se mantêm em contínua atividade funcional que se desenvolve entre o nascimento e a morte, embora a ordem jurídica brasileiro ponha a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, como também possibilita a reclamação de perdas e danos por ameaça ou lesão a direitos após o falecimento, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Evidente está que a ordem jurídica brasileira garante o direito à vida digna desde o início da concepção do ser humano, e possibilita que mesmo após a morte os direitos do nascituro sejam reclamados. No plano infraconstitucional, inclusive, mais precisamente no Código Civil brasileiro, de 2002 (CC/02),em seu art. 2º,está exposto que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
Cumpre, também, salientar o ensinamento de Lenza (2012, p. 970), para quem “[...] o direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5º, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna.” Em outras palavras, em decorrência do direito à vida o ser humano tem garantias de que não será morto nem privado de sua liberdade enquanto estiver vivo.
A vida é considerada o bem mais precioso, agregando em seu íntimo diversos conceitos – físicos, espirituais, morais, religiosos, jurídicos, entre outros. Igualmente, importante referir que há diversas formas de interpretar as teorias que indicam o momento em que inicia a vida de uma pessoa. O presente estudo visa abordar tão somente o que a CF/88 e o CC/02 tratam acerca do tema.
Com a leitura do disposto no art. 5º da CF/88, bem como de artigos essenciais do CC/02 e do Código Penal brasileiro (CP), verifica-se que não é difícil encontrar um conceito para vida. Torna-se imprescindível informar que todos os textos legais a normatizam como um bem jurídico fundamental e em todos os seus aspectos, quais sejam, morais, sociais, religiosos, filosóficos e jurídicos.
Primeiramente, é necessário verificar o que consta no Dicionário Aurélio (2014) sobre o significado da palavra vida. Segundo esse dicionário, vida significa:
s.f. O resultado da atuação dos órgãos que concorrem para o desenvolvimento e conservação dos animais e vegetais: condições necessárias à vida. / Espaço de tempo compreendido entre o nascimento e a morte: vida curta. / Conjunto de condições (habitação, alimentação, vestuário etc.) socialmente necessárias à preservação do homem: a vida está cara. / Maneira de viver: vida urbana; vida agitada. [...].
Desse modo, o significado de vida vai além do espaço compreendido entre o nascimento e a morte do indivíduo, dizendo respeito, também, às condições necessárias para preservar a vida.
Rosinete Silva de Souza (2011, [?]) sustenta que existem teorias que definem a vida “como um conjunto de propriedades ou funções dos seres vivos (capacidade de nascer, crescer, viver, morrer; ou ainda, metabolismo, reprodução, código genético, evolução, etc).”
Sérgio Gregório, em sua obra Vida e morte, publicada em 2000, cita o pensamento de Laland a este respeito, o qual observa que:
[...] há entendimento que não há uma definição suficiente que possa englobar os fenômenos - assimilação, crescimento e possibilidade de reprodução - que possam ser chamados de vida. [...] Outros advogam que a vida é um conjunto de diversos fenômenos, especialmente, nutrição e reprodução, extensível do nascimento à morte, aos seres possuidores de alto grau de organização. (apud SOUZA, 2011, [?]).
Diante disso, como enfatizado anteriormente, falar sobre vida em um primeiro momento parece uma tarefa fácil, mas isto só ocorre com relação a sua normatização, pois não há um consenso entre as diversas teorias.
Fato é que, sem vida não há existência humana, enfatizam Maria de Fátima Freitas de Sá e Diogo Luna Moureira (2012, p. 69). Para esses estudiosos,
A vida é um dos valores construídos pela pessoa humana. Sua origem permanece misteriosa: é da natureza. O máximo que se pode dizer é que há uma associação de elementos que a produzem, ou entender determinadas condições em que ela se produz.
É indiscutível que a vida possui um valor inestimável e, a partir do momento em que é concebida como valor supremo, é possível afirmar que a sua proteção tem sido reconhecida em todos os ordenamentos jurídicos modernos.
Em se tratando do direito à vida, Sá e Moureira (2012, p. 69) ressaltam que:
[...] foi somente através dos séculos que o direito à vida passou a ser reconhecido e protegido como bem jurídico. Antes, o que existia era a origem humana e social deste direito. É que não havia qualquer formalização para garantia do direito à vida, e sua proteção era feita de forma reflexa, no sentido de que, quem a desrespeitasse, atentando contra ela, era punido.
Essa evolução referente ao direito à vida levou séculos até chegar à contemporaneidade. No Brasil,o tema foi abordado pela primeira vez em 1830, na legislação penal, sem referir, porém, uma garantia, sendo a pena atribuída a quem cometesse um homicídio.
A título de informação, as palavras dos autores supracitados são elucidativas relativamente a essa evolução, o que se pode visualizar nas suas palavras:
Passo a passo, com a evolução, que levou séculos, chega-se aos dias atuais. Cabe aqui afirmar que, embora o Brasil, através de sua legislação penal, atribua pena ao homicida, isto desde 1830, a garantia do direito à vida, como expressão constitucional, somente veio à baila pela Carta da República de 1988, inserida no caput do artigo 5º. (SÁ; MOUREIRA, 2012, p. 70).
Para se chegar à normatização atualmente referida na CF/88, que garante o direito à vida com dignidade, houve muitas mudanças, as quais se fazem necessário abordar. Essas alterações de paradigma iniciaram com as disposições inseridas na Lei das XII Tábuas, que é a norteadora das relações inseridas no Direito Civil e com relação aos cuidados dispensados ao ser humano. Não é demais lembrar que no ano 462 a.C, o valor do ser humano era medido pelos bens materiais que o indivíduo possuía, ou seja, créditos que possibilitassem o pagamento de suas dívidas (SÁ; MOUREIRA, 2012, p. 72).
Com efeito, outras leis podem ser citadas para demonstrar a evolução de um tema tão importante da atualidade, quais sejam a Lex Poetelia Papiria, no ano de
326 a.C., que já proibia a morte ou a venda do devedor como escravo, atenuando as penas bárbaras e desumanas (SÁ; MOUREIRA, 2012, p. 73).
Ao longo dos anos ocorreram transformações que redundaram na aceitação do indivíduo como um ser humano digno e detentor de direitos.
É imprescindível destacar, contudo, a importância da legislação brasileira para demonstrar a evolução referente à vida e que esta deve ser encarada à luz da dignidade. Nesse sentido sustentam Sá e Moureira (2012, p. 77, grifo nosso): “O prolongamento da vida somente pode ser justificado às pessoas algum benefício, ainda assim, se esse benefício não ferir a dignidade do viver e do morrer.”
A dignidade, portanto, perpassa todos os aspectos da vida, ou seja, não só o aspecto biológico, mas também o social, o econômico, o religioso, entre outros.
1.1.1 Normatização do direito à vida
A previsão constitucional do direito à vida como direito fundamental é uma garantia que impõe deveres ao Estado e particulares, haja vista que é um bem jurídico que precisa ser tutelado em todos os seus aspectos. Em seus estudos, Gisele Mendes de Carvalho (apud SANTORO, 2012, p. 42-43) apresenta as consequências impostas à sociedade e ao Estado ao referir que:
Assim, a previsão constitucional do direito à vida como um direito fundamental, de cunho nitidamente garantista, impõe deveres ao Estado e aos particulares. De primeiro, resulta na obrigação concernente às demais pessoas de respeitá-lo, o que se traduz no dever de não realizar condutas - comissivas ou omissivas, dolosas ou culposas – que impliquem a sua destruição. De outro lado, ao Estado competem deveres muito importantes na consecução do exercício efetivo do direito à vida, com o escopo de que não seja vulnerado.
Constata-se, assim, que ao Estado é imposto o dever de respeitar e proteger a vida contra condutas que possam prejudicar esse direito.
No tópico anterior foram abordados conceitos relativos à vida, os quais permitem compreender que a vida é um bem fundamental e deve receber a proteção jurídica, constitucional e legal.
Nesse sentido, Alexandre de Moraes (2012, p. 80) afirma que:“o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois o seu asseguramento impõe-se, já que se constitui em pré-requisito à existência de todos os demais direitos.”
O assunto provoca uma reflexão quanto à vida ser considerada um bem jurídico protegido. Por isso vale destacar o entendimento de Michael Kloepfer (apud SANTORO, 2012, p. 40):
O direito à vida é o direito de viver. Ele abrange a existência corporal, a existência biológica e física, que é pressuposto vital para a utilização de todos os direitos fundamentais. A proteção refere-se, aqui, à vida individual, não apenas à vida humana em geral. Fenômenos vinculados à consciência ou a um determinado estágio de desenvolvimento corporal não são decisivos: proíbem-se, por isso, de acordo com a opinião dominante, valorações de ordem social, do ponto de vista do desenvolvimento da Medicina , de ordem política, racial ou de quaisquer outras, da vida que merece proteção. A vida é compreendida, então, num sentido exclusivamente biológico e fisiológico.
Ao se reportar à proteção do direito à vida, Luciano de Freitas Santoro (2012, p. 40) pretendeu enfatizar que o Estado deve adotar medidas protetivas que evitem prejuízo a essa garantia, essencial, uma vez que:
[...] vida (e saúde) podem ser afetados não somente pela sua lesão, mas também pela sua ameaça, torna-se exigível, na perspectiva atual, um agir estatal já antes da lesão a direito fundamental, no estágio da ameaça a direito fundamental.
Evidencia-se, assim, que a vida goza da proteção jurídica, o que pode ser verificado não apenas na CF/88, quando garante a inviolabilidade do direito à vida, mas também no CC/02, que em seu art. 2º estabelece que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
Anote-se, ainda, que o Código Penal não prevê o direito à morte, mas garante o direito à vida, tanto que no seu art. 121 sofre penalização aquele que atenta contra a vida de alguém, e não tipifica com ilícito penal a tentativa de suicídio.
Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 54 (aborto de fetos
anencéfalos) define o começo da vida “[...] sem exprimir, nesse momento, juízo de valor pessoal, ético, filosófico e religioso, até porque, nesse último caso o Brasil é um país laico (art. 19, I, CF/88) [...].”
Necessário se faz ressaltar que nessa mesma ADPF os Ministros do STF utilizam argumentos relativos à vida e à dignidade da pessoa humana quando constatam que a vida começa com a existência do cérebro (STF, 2012).
O direito à vida, portanto, está relacionado à dignidade da pessoa humana, que acompanha o indivíduo em todas as fases da sua vida. A bem da verdade, a vida é um dos valores mais importantes da existência humana, estando interligado à liberdade que, por sua vez, garante o direito à autonomia e à escolha de viver ou morrer com dignidade.
1.1.2 A vida humana concebida como um valor
A partir da constatação de que a vida é um bem jurídico de valor inestimável, salienta-se que nada adianta ser considerada de extrema importância se não houver condições existenciais mínimas para o indivíduo desfrutar desse direito com dignidade, ou seja, padrões mínimos que possibilitem a sobrevivência em sociedade.
No entendimento de Santoro (2012, p. 77):
A bem da verdade, tanto o direito à vida quanto o princípio da dignidade têm uma relação intrínseca, porque nascem com o ser humano e caminham juntos ao longo de toda a sua jornada, já que o que se pretende garantir pelo reconhecimento desses direitos fundamentais, são condições existenciais mínimas para o seu pleno desenvolvimento, sem a submissão a qualquer conduta degradante ou desumana.
Considera-se, assim, que se a vida possui um valor incalculável, as pessoas têm o direito de viver dignamente e serem tratadas não como objeto, mas sim como seres dotados de capacidades e habilidades que objetivam a sua inserção social em uma sociedade justa, fraterna e solidária, com um mínimo de dignidade.
Pautado no direito à vida, Bruno Galindo (2006) considera que a discussão referente aos valores que estão intimamente ligados a ela precisam ser levados em conta, inclusive a liberdade de expressão e a autonomia, pois são valores importantes para o entendimento da morte digna. Por isso, o autor entende que:
[...] o elemento político constitucional é também importante na discussão, tendo em vista que o Estado brasileiro pretendido do regime constitucional estabelecido a partir de 1988 é um Estado democrático de direito, e este tipo de Estado tem como um de seus fundamentos exatamente a ampla liberdade de expressão ao regime político anterior, quando em praticamente todos os regimes autoritários a liberdade de expressão é bastante limitada [...]. (GALINDO, 2006, p. 202).
Não basta, porém, afirmar a importância da vida relacionada à liberdade e autonomia. Deve-se reiterar que toda pessoa possui dignidade e dificilmente ela aceita que o Estado limite ou viole o exercícios de seus direitos fundamentais.
Ressalta-se, ainda, que a CF/88 apresenta o direito à vida como a cláusula pétrea, núcleo essencial que se correlaciona com a dignidade humana. Face à sua intangibilidade o poder constituinte derivado reformador não poderá encaminhar projeto de Emenda à Constituição com a intenção de alterá-la.
Afirma-se que a vida como valor é parte integrante desse núcleo essencial, porquanto se presume seja inviolável qualquer ataque ou modificação no seu texto legal, ou seja, conforme arts. 60, § 4º, inciso IV e 5º, caput, ambos da CF/88.
Sem dúvida, “a inviolabilidade do direito à vida é o mais fundamental dentre os direitos fundamentais, pois sem vida não há como usufruir de liberdade, igualdade, segurança e propriedade.” (GALINDO, 2006, p. 196).
Consoante à norma constitucional supracitada, a ideia de inviolabilidade perpassa todos os direitos fundamentais e não exclui de forma alguma os fundamentos da República Federativa do Brasil, elencados no art. 1º, da CF/88, no qual se inclui o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo que todo cidadão tem o direito de viver com dignidade.
1.1.3 Direito de viver com dignidade
Torna-se imperioso analisar a dignidade da pessoa humana a partir do texto constitucional vigente, a fim de que se possa compreender a evolução ocorrida no interior da sociedade e das pessoas.
Interessante a manifestação de Uadi Lâmmego Bulos (2009) ao analisar o direito à vida e à morte, partindo do viés da dignidade da pessoa humana. Para ele,
Sem dignidade não existem direitos fundamentais [...] e, o certo é que o princípio da dignidade é o ponto culminante da consagração das liberdades públicas, pois em ele não há respeito à vida, à liberdade, à paz, às segurança, à integridade física e moral do ser humano. (BULOS, 2009, p. 229).
Ora, é bem verdade que se deve reconhecer a importância capital desse princípio, sendo que se pode afirmar que “sem dignidade, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos não sobrevive.” (BULOS, 2009, p. 229).
Considerada uma qualidade inerente ao ser humano, cuida-se não apenas das liberdades públicas, mas do extenso catálogo de direitos inseridos na Carta Magna, reconhecidos como valores consagrados que se revelam fundamentais para a efetivação material desses direitos.
Dalmo Dallari (2004, p. 15) enfatiza que não é difícil reconhecer que “o respeito pela dignidade da pessoa humana deve existir sempre, em todos os lugares e de maneira igual para todos.” O autor vai mais longe ao sustentar que
O crescimento econômico e o progresso material de um povo têm valor negativo se forem conseguidos à custa de ofensas à dignidade de seres humanos. O sucesso político ou militar de uma pessoa ou de um povo, bem como o prestígio social ou a conquista de riquezas, nada disso é válido ou merecedor de respeito se for conseguido mediante ofensas à dignidade e aos direitos fundamentais dos seres humanos. (DALLARI, 2004, p. 15).
Certamente que todas as pessoas têm direitos iguais, devem ser respeitadas em suas diferenças e são merecedoras de respeito.
Tendo em vista que o presente estudo se refere ao direito à vida frente ao princípio da dignidade da pessoa humana, faz-se necessário um estudo detalhado, uma vez que há uma lacuna na Lei. Ademais, existem diversas interpretações dos operadores do Direito acerca do assunto, as quais precisam ser esclarecidas para se chegar a um denominador comum.
O princípio da dignidade da pessoa humana, como já ressaltado, é um valor moral, espiritual, inerente à pessoa, considerado o princípio máximo de um Estado Democrático de Direito. No sistema jurídico brasileiro, é considerado o princípio mais importante, sendo irrenunciável, inalienável, elemento que qualifica o ser humano e não pode ser dele independente, devendo ser garantido, protegido e efetivado.
Oportuno asseverar que Moraes (2012, p. 48) contribui no que se refere à dignidade da pessoa humana, ressaltando que “a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida [...].” Existe, todavia, um vínculo com a autonomia individual que engloba o agir consciente do ser humano.
Pode-se, ainda, assegurar que a dignidade da pessoa humana é o que se apresenta como o que há de mais relevante para sua vida, colocando-a em situação de superioridade frente aos demais seres vivos. Por isso, a dignidade da pessoa humana é considerada um dos sustentáculos da construção da cidadania e da autonomia do ser humano.
A propósito sustenta Galindo (2006, p. 225) que:
[...] A concepção mais conhecida de dignidade, como registra a doutrina, parte da ideia kantiana de autonomia ética do ser humano, quer consistiria no fundamento da dignidade humana e sustentaria a vedação de que o homem seja tratado como objeto, inclusive por si mesmo, que tem de dar-se a ela mesma a sua lei, em que a vontade constitui uma espécie de causalidade dos seres vivos racionais, e a liberdade, uma propriedade que teria causalidade de poder atuar independentemente de causas externas que a determinem. Dessas noções, extraiu Kant a ideia de “dignidade de um ser racional que não obedece a outra lei senão aquela que institui, ao tempo e ele mesmo.”
Entende-se que o ser humano possui a capacidade de autodeterminação, e que sua vontade se constitui em um valor inegável quando se refere ao direito de
escolha. Esse direito está interligado com a dignidade da pessoa humana, que é uma decorrência da sua própria existência, sendo inerente a todo o ser humano.
Não se pode deixar de mencionar que muitos conceitos podem ser analisados para melhor entendimento do princípio da dignidade humana. Parte-se, portanto, da utilização do significado encontrado na página eletrônica do Wikipédia (2014, grifos do autor) – a enciclopédia livre – que caracteriza o princípio da dignidade da pessoa humana como
[...] um valor moral e espiritual inerente à pessoa, ou seja, todo ser humano é dotado desse preceito, e tal constitui o princípio máximo do Estado Democrático de Direito. Ademais, está elencado no rol de direitos fundamentais da Constituição Brasileira de 1988.
Indispensável se torna adentrar no texto constitucional brasileiro para verificar o tratamento dispensado pelo constituinte originário à inclusão da dignidade da pessoa humana como sustentáculo de um Estado que visa o bem estar social de seus cidadãos. Por tal motivo o texto constitucional, em seu Título I, Dos Princípios Fundamentais, assim dispõe:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania; II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana; (grifo nosso) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
A partir desse artigo da Constituição Federal de 1988 pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos que sustentam a República Federativa do Brasil e o Estado Democrático de Direito, ou seja, é um dos seus princípios fundamentais.
Obviamente que se a dignidade faz parte da pessoa, de sua liberdade e de sua autodeterminação, isso faz crer que morrer com dignidade é um direito seu quando a vida estiver comprometida por sérios problemas de saúde.
Ademais, entende-seque a autonomia individual também é um identificador do ser humano, diferenciando-o dos demais seres vivos, pois diz respeito à razão, à faculdade de determinar a si mesmo, frise-se, qualidade apenas dos seres racionais.
Nesse sentido, observa-se que a autonomia da vontade está intimamente ligada à dignidade da pessoa humana, quando se trata do direito de ter uma morte digna ao invés de ficar anos a fio sofrendo com uma doença incurável e terminal.
Não se pode deixar de considerar, também, que o ser humano tem que ser tratado com dignidade em todos os momentos de sua vida, e dentro de padrões mínimos que lhe propiciem condições de sobrevivência, haja vista a indisponibilidade do direito à vida. Para Santoro (2012, p. 78), “a promoção da dignidade da pessoa humana conduz, necessariamente, à obrigação de que o ser humano seja tratado, em todos os momentos com dignidade.”
Outro aspecto relevante diz respeito ao prescrito na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Carta Encíclica do Papa João XXIII, ou seja, que o Estado tem o dever de disponibilizar um “padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis [...].” (SANTORO, 2012, p. 79).
Assim, reafirma-se que o direito à vida digna deve ser contemplado, assim como o direito à morte digna, respeitando-se o direito de escolha de cada pessoa.
1.2 Conceito e funções de dignidade da pessoa humana
Em primeiro lugar há necessidade de especificar que os direitos fundamentais compreendem uma perspectiva histórica evolutiva, pois se classificam em gerações ou dimensões.
Conforme Anelise Coelho Nunes (2007, p. 31), “os direitos fundamentais, denominados de primeira dimensão, apresentam caráter negativo, por administra-rem uma abstenção do Estado.”
Desta forma, pode-se afirmar que o direito à vida corresponde à primeira dimensão de direitos que, segundo Paulo Bonavides (2010, p. 145), são entendidos como “direitos de resistência ou oposição perante o Estado.” Isso significa dizer que o Estado tem que se abster de fazer qualquer coisa que impeça as liberdades públicas do cidadão.
Diante da igualdade material existem os direitos fundamentais de segunda dimensão, que são as prestações materiais exigidas do Estado como fornecedor das condições necessárias para assegurar os direitos à saúde, educação, trabalho, alimentação, entre outros, previstos no art. 6º, caput, da CF/88.
Para corroborar o exposto, Nunes (2007, p. 32) afirma que:
Diante dessas motivações, e com fundamento no princípio da igualdade material, resultaram os direitos fundamentais de segunda dimensão, em prestações sociais estatais aos indivíduos, como a assistência social, saúde, educação, trabalho, etc; sendo esse período histórico conhecido como de transição do Estado Liberal para o Estado Social.
Além da primeira e da segunda dimensões de direitos fundamentais, pode-se citar, ainda, os direitos de terceira e quarta dimensões, que congregam a evolução histórica, considerados desnecessários para a compreensão deste estudo. Em consequência sustenta o autor supracitado que:
[...] as dimensões dos direitos fundamentais congregam a evolução histórica e social de posições jurídicas fundamentais; no entanto, sem revelar sucessão de direitos, mas aquisição de direitos fundamentais. Além disso, todo esse conjunto de direitos fundamentais, sua previsão e garantia constitucional funcionam, no sistema jurídico, como elemento propulsor e assecuratório do regime político no Estado Democrático de Direito. (NUNES, 2007, p. 33-34).
Assim,a partir dessa classificação, é relevante compreender o conceito e as funções da dignidade humana. No entendimento de Santoro (2012, p. 64):
[...] a conceituação de dignidade da pessoa humana é tarefa das mais difíceis, e essa dificuldade deve-se ao fato de que muito embora seja tranquilo afirmar que a dignidade nasce com a pessoa, sendo-lhe inerente à sua essência, o seu conteúdo, por dizer respeito à condição de ser humano, relaciona-se com as manifestações da personalidade do homem.
Nesse mesmo sentido vão as lições de Ingo Wolfgang Sarlet (apud SANTORO, 2012, p. 65) que também reconhece a dificuldade de conceituar o princípio da dignidade humana, fazendo-o da seguinte maneira:
Assim sendo, tem-se por dignidade humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Dessa forma, a dignidade da pessoa humana é inerente ao ser humano, e nessa condição ela é irrenunciável e inalienável, ou seja, em nenhum momento pode o ser humano dela dispor.
O homem, portanto, é dotado de razão e sua racionalidade é critério que o distingue dos demais seres vivos, possuindo capacidade para se autodeterminar. Essa é a percepção de Sarlet, apropriada por Santoro (2012, p. 66, grifos do autor) em seus estudos:
A capacidade do homem de se autodeterminar denota a intrínseca ligação da dignidade da pessoa humana com a liberdade, uma vez que esta constitui uma das principais exigências daquela.
Constatam-se que, em virtude de os homens viverem em sociedade e possuírem exatamente a mesma dignidade, decorre uma obrigação geral de respeito ao próximo, “traduzida num feixe de deveres e direitos correlativos, de natureza não meramente instrumental, mas sim, relativos a um conjunto de bens indispensáveis ao ‘florescimento humano.’”
À luz do entendimento dos autores supracitados, a dignidade da pessoa humana apresenta algumas funções que são de suma importância para o entendimento do consentimento informado, bem como do direito à vida e à morte dignas.
Como bem adverte Santoro (2012, p. 68-69), do direito à vida e à morte dignas extrai-se importante lição:
Disto resulta a possibilidade de se extrair, ao menos, duas funções primordiais da dignidade da pessoa humana: uma função limitadora, impondo-se um não agir, e outra, prestacional, com a atuação de forma positiva, possibilitando o desenvolvimento do homem e da própria Sociedade.
Em face da função limitadora, exige-se o respeito pela Sociedade à dignidade da pessoa, vedando-se a prática de atos atentatórios à dignidade de uma ou mais pessoa. Trata-se de um princípio cogente, devendo ser observado por todas as pessoas, em toda e qualquer relação intersubjetiva [...].
Pretende o autor supracitado, com isso, demonstrar que o ser humano deve ser respeitado em todos os seus aspectos e nada pode impedir sua sobrevivência digna. Igualmente não pode ser alvo de situações discriminatórias ou violadoras de seus direitos, limitando a ação do Estado.
Nesse sentido manifesta Santoro (2012, p. 69):
Em decorrência desta função limitadora, a atuação estatal, em qualquer uma de suas esferas e através de quaisquer de seus poderes e órgãos, deve sempre se pautar pelo absoluto respeito à dignidade da pessoa humana. Trata-se, pois, de um dever de abstenção, um não fazer: não atentar contra a dignidade da pessoa humana. Exemplifica-se: sempre que o Estado expuser seus cidadãos a situação vexatórias, impuser aos seus cidadãos carga tributária absurdamente elevada que os impeça de sobreviver com qualidade de vida e de se desenvolver, editar leis que atentem contra a dignidade da pessoa humana, etc., estará violando esta função limitadora e poderá (ou deverá) ser responsabilizada por isto.
Depreende-se de tudo isso que a atuação do Estado é condicionada ao respeito e à promoção da concretização dos direitos fundamentais, com vistas à dignidade inerente ao ser humano, vedando qualquer conduta violadora que importe em depreciar a vida, inclusive com relação ao direito de morrer com dignidade.
Sublinhe-se que o consentimento informado não diminui a importância da dignidade humana, mas a fortalece, pois o ser humano tem o direito de escolher o que entende melhor para si próprio.
1.3 O consentimento informado e a dignidade humana
Não é recente a discussão jurídica que ocorre na relação entre médico e paciente, tendo em vista a existência de controvérsias entre a vontade deste e do tratamento imposto por meio da prestação do serviço médico.
O tema é de difícil compreensão haja vista que consentimento informado ainda é considerado um “tabu” na sociedade, apesar de o Código de Defesa do Consumidor estabelecer que o acesso à informação é direito básico do cidadão. A informação que deve ser prestada pelo médico conduz à proteção da dignidade do paciente, e exige que se cumpra a sua vontade, em especial com relação ao consentimento informado, cujos princípios da beneficência devem ser observados quando o paciente exige que se cumpra a sua vontade, “em especial no que diz respeito aos direitos deste de estabelecer limites ao seu tratamento por meio do chamado ‘consentimento informado’.” (GOZZO; LIGIERA, 2012, p. 93).
Adentrando mais especificamente no consentimento informado ou esclarecido no que tange ao direito de escolha nas questões de saúde, vida ou morte dignas, é importante abordar aspectos que propiciem maiores esclarecimentos sobre o tema.
Consentimento informado ou esclarecido, segundo entendimento de Roberto Baptista Dias da Silva, é inerente à autonomia (2009, p. 50), isto é:
Trata-se de um requisito imprescindível para o exercício, com responsabilidade, do direito constitucional à autonomia. Só devidamente informado é que o paciente poderá, livremente, prestar seu consentimento ou manifestar sua recusa em relação a procedimentos médicos sugeridos, tendo em vista sua própria dignidade.
Inserido neste contexto, pode-se afirmar, sem receio, que o consentimento informado ou esclarecido é um direito fundamental, pois é um desdobramento do direito de escolha e da autonomia.
Embora não se pretenda esgotar o assunto, cabe apresentar alguns aspectos históricos do direito ao consentimento para que não pairem dúvidas sobre a sua existência e utilização.
O conceito de consentimento voluntário ou o direito ao consentimento já era conhecido desde 1767, na Inglaterra, quando médicos foram responsabilizados por realizarem um tratamento em um paciente sem o seu consentimento. A partir dessa data iniciaram-se as discussões acerca da autonomia das pessoas em consentir cuidados com sua saúde ou tratamentos alternativos (PEREIRA, 2004, p. 57-59).
Nesse mesmo rumo, Silva (2009, p. 57, grifos do autor) informa que:
O direito ao consentimento remonta, historicamente, a uma decisão inglesa, de 1767, no caso Slater versus Baker & Stapleton. O tribunal inglês responsabilizou dois médicos que, sem o consentimento do paciente, quebraram um osso da perna de um enfermo para tratar de uma fratura mal consolidada. No início do século XX, o Poder Judiciário norte-americano passa a discutir a autonomia das pessoas no tocante aos cuidados com a saúde e, em 1914, no caso Scholoendorff versus Society of New York Hospital, fica assentada a ilicitude do comportamento do médico — e a consequente possibilidade de se pleitear indenização —, no caso de adoção, sem o consentimento do paciente, de um procedimento cirúrgico.
Ainda sobre o mesmo assunto, o supracitado autor segue informando que as constituições europeias passaram a tratar do tema após a Segunda Guerra Mundial. O Código de Nuremberg, aprovado em 1947, é um marco na relação médico-paciente, na medida em que garante às pessoas o direito de se submeter a um tratamento médico apenas se voluntariamente manifestarem seu consentimento. Com isso, visa-se garantir que as pessoas sejam consultadas quando submetidas a um tratamento médico contrário ao seu interesse (PEREIRA, 2004, p. 59-60).
No entendimento de André Gonçalo Dias Pereira (2004, p. 60), o Código de Nuremberg,
Apesar de voltado a disciplinar os direitos das pessoas submetidas a experimentos, como uma resposta às atrocidades cometidas por médicos nos campos de concentração nazistas, o Código de Nuremberg é um marco na relação médico-paciente, na medida em que garante às pessoas o direito de se submeter a um tratamento médico apenas se voluntariamente manifestarem seu consentimento.
Ressalta-se que, mesmo em tempos remotos, nos quais sequer se cogitava a defesa das relações de consumo, já havia a preocupação com a relação médico-paciente.
Pereira (2004) destaca, ainda, que no Brasil, o consentimento informado é muito recente, apesar de já haver regulamentação sobre o assunto no passado, o que pode ser comprovado a seguir:
A Lei paulista 10.241 dispõe, desde 1999, sobre o direito de o paciente, depois de devidamente informado, poder consentir ou recusar procedimentos diagnósticos ou terapêuticos, bem como impedir tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida, além de escolher o local de sua morte.
Em âmbito nacional, o atual Código de Ética Médica — no capítulo que disciplina a relação médico-paciente intitulado “Direitos Humanos” — impõe ao profissional de saúde o dever de prestar todas as informações ao enfermo para que ele possa decidir livremente sobre si e seu bem-estar, ou seja, para que ele tenha o direito de consentir ou recusar os procedimentos propostos (artigos 46, 48, 56 e 59). (PEREIRA, 2004, p. 60).
Evidencia-se que o consentimento esclarecido do próprio paciente deve ser observado pelos médicos no ato de uma intervenção ou tratamento médico. E, importa referir, ainda, que o Código de Ética Médica vai ao encontro dos direitos fundamentais previstos no art. 5º, da CF/88, que garante ao cidadão o direito à informação e à liberdade.
O texto constitucional, no seu art. 19, traz expresso que o Brasil é um país laico que garante a todos os seus cidadãos a liberdade de escolha quanto à crença religiosa, limitando a intervenção do Estado. Consoante Bulos (2009, p. 243), “O limite à liberdade de crença situa-se no campo do respeito mútuo, não podendo prejudicar outros direitos. Isso porque o Brasil é um Estado leigo, laico ou não confessional, isto é, não tem religião certa.”
Relacionado ao consentimento informado, percebe-se que é a liberdade que assegura a todos os homens o direito de decidir a própria vida, seja no âmbito religioso, social ou político, dando a exata dimensão do significado de autonomia.
Há necessidade, portanto, de se buscar consensos mínimos sobre o direito à morte digna, realizando uma análise do conceito de morte e os tipos de intervenção existentes, tais como a eutanásia, ortotanásia e distanásia,a fim de melhor compreender o surgimento do testamento vital como forma de assegurar o cumprimento da última vontade de um cidadão-paciente que se encontra em estágio avançado de uma doença incurável e terminal.
[...] A autonomia confere ao sujeito a possibilidade de tomar as decisões que atendam melhor a seus próprios interesses, conduzindo sua vida com liberdade e harmonia com seus anseios e objetivos, segundo o que melhor lhe aprouver, tornando-se o elaborador das normas que regularão sua vida e autor de seu destino. A autonomia deriva de um princípio consagrado no art. 5º, da CF/88, que é o da liberdade. Assim é que só se pode falar em autonomia se houver liberdade.
No campo do direito à saúde, essa autonomia da vontade se manifesta por meio da autodeterminação do paciente, sujeito de direitos e obrigações, com o poder de tomar decisões e exercitar sua liberdade de escolha no que diz respeito às questões que envolvem seu corpo.
Importante acentuar o exercício da autonomia para que o cidadão paciente possa tomar suas decisões no campo do direito à saúde. Nesse cenário, o médico tem o dever de prestar informações, esclarecendo-o sobre o tratamento a ser realizado, pois só assim poderá exercer de fato o seu direito de escolha, ou seja, sua autonomia.
Sem dúvida, o consentimento esclarecido já vem de longa data, haja vista a sua íntima relação com a dignidade da pessoa humana. No Brasil, porém, esse fenômeno é muito recente, pois somente em 1988, com a aprovação do Código de Ética Médica e a Resolução CFM nº 1246, o consentimento informado passou a ser considerado nas relações médico-paciente, vedando ao médico, conforme dispõem os arts, 46, 47 e 48:
Art. 46. Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente perigo de vida.
Art. 47. Discriminar o ser humano de qualquer forma ou sob qualquer pretexto.
Art. 48. Exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a sua pessoa ou seu bem-estar.
Prosseguem Gozzo e Ligiera (2012, p. 102) esclarecendo que “o consentimento informado constitui, ademais, um dever anexo à obrigação principal do tratamento médico, decorrente dessa primeira função da boa fé objetiva.” Por si só se denota que o consentimento informado se apresenta como um verdadeiro elemento que paciente/cidadão dispõem como garantia do exercício de seu direito de escolha e de sua autodeterminação.
Não se pode deixar de considerar, contudo, que o consentimento esclarecido/ informado remete ao direito de viver ou morrer com dignidade. Nesse rumo afirma Cano (apud SANTORO, 2012, p. 78):
Ao confrontar a dignidade da pessoa humana com o direito à vida, entende que aquela tem expressão não apenas em como se vive, mas também na forma e condições da morte. Isto porque o indivíduo que conduz dignamente a vida por um caminho apropriado também desejará morrer dignamente, escolhendo o momento, modo e lugar da morte.
Este tema será abordado em capítulo específico, enfocando que o direito a uma vida digna deve ser completado com o direito a uma morte digna, respeitando, assim, o curso natural da vida.
Importante referir, conforme menciona Santoro (2012, p. 116), que há situações em que a vida do paciente, embora esteja passando por sofrimento intenso, e a doença seja considerada incurável, seja vivida em condições de bem estar e dignidade. Há casos, contudo, em que isso não é possível, quando o tratamento é considerado banal, meramente protelatório da vida, pois não atingirá o fim necessário, levando apenas a um desgaste físico e mental tanto do paciente quanto dos familiares. E, salvo melhor juízo, é nesses casos que deve ser levado em conta o Testamento Vital, ou seja, a autonomia do indivíduo/paciente.
Com relação à importância do consentimento da relação médico x paciente, salienta Débora Diniz (apud GOZZO; LIGIERA, 2012, p. 94) que:
No campo das ciências biomédicas, o poder de autodeterminação do paciente tem sido sintetizado na expressão “consentimento informado”, proveniente do termo inglês informed consent. Essa expressão também tem sido cada vez mais utilizada na área jurídica, expressa no direito à saúde, a ideia mais abrangente designada como autonomia da vontade.
Diante disso, a ideia de autonomia relacionada com o direito à saúde, o direito à vida e o direito à morte digna não pode ser desconsiderada, pois está interligada com a possibilidade de autodeterminação, ou seja, tomada de decisão de seu próprio interesse, pois onde há liberdade também há autonomia.
Não é por outro motivo que Gozzo e Ligiera (2012, p. 95) afirmam que "a autonomia confere ao sujeito a possibilidade de tomar as decisões que atendam melhor a seus próprios interesses, conduzindo sua vida com liberdade e em harmonia com seus anseios e objetivos [...]." Na área da saúde isso fica mais evidente, conforme se depreende na afirmação dos autores supracitados:
No campo do direito à saúde, essa autonomia da vontade se manifesta por meio da autodeterminação do paciente, sujeito de direitos e obrigações, com o poder de tomar decisões e exercitar sua liberdade de escolha no que diz respeito às questões que envolvem seu corpo e sua vida. (GOZZO; LIGIERA, 2012, p. 95).
Percebe-se, pois, que o ponto central dessa discussão não se refere apenas à condição de ser humano que possui autonomia para condução de sua vida de acordo com seus interesses, mas envolve, também, a liberdade que traz intrínseco um juízo de valor envolvendo um comportamento ético que impõe a relativização do direito à vida.
Sendo a dignidade da pessoa humana o limite dos direitos fundamentais, João Vaz Rodrigues (apud GOZZO; LIGIERA, 2012, p. 96-97) lembra que o consentimento informado ainda suscita muitos debates, pois é um instituto pouco utilizado no direito brasileiro, embora mundialmente conhecido. Com extrema propriedade o autor ressalta que:
[...] embora o consentimento informado constitua um conceito um tanto recente, é tendencialmente universal.
No Brasil, em 1988, com a aprovação do Código de Ética Médica por meio da Resolução CFM n. 1246, firmou que o direito do paciente de consentir, de forma livre e esclarecida, no tratamento a ser administrado, sob pena de cometimento de infração ética pelo profissional de saúde que exercitasse sua autoridade de modo a impedir que o paciente decidisse livremente sobre sua pessoa e sobre seu bem-estar.
Concomitantemente, a promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe a lume a necessidade de se respeitar a autonomia do paciente, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, e concretizando, entre outros, no inciso II do art. 5º. Por este dispositivo, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. (RODRIGUES apud GOZZO; LIGIERA, 2012, p. 96-97).
Observa-se, pois, que o consentimento informado tem se revelado um instrumento que o cidadão-paciente dispõe para decidir sobre o direito de morrer
com dignidade. Para que essa decisão tomada pelo paciente não implique na responsabilização civil do médico, o Código de Defesa do Consumidor apresenta alternativas para uma informação adequada.
A respeito do tema, merecem destaque as ponderações de Gozzo e Ligiera (2012, p. 97):
Logo em seguida, a sanção do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) proporcionou aos cidadãos maior reconhecimento de seus direitos, inclusive como consumidores dos serviços médicos. Nesse sentido, o dever de informar é um princípio fundamental na Lei n. 8078/90, que estabelece: “Art. 6º. São direitos básicos do consumidor [...] III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.
Efetivamente, a informação se apresenta como um dos aspectos da democracia, assim como a transparência das ações da relação existente entre o médico e o paciente é fundamental para a concretização de um tratamento adequado à sua vontade. Assim, para Rodrigues (apud GOZZO; LIGIERA, 2012, p. 103), o “regime jurídico do consentimento deve ser analisado à luz do dever de respeito pela autodeterminação do paciente [...].”
A propósito, elucidam os autores supracitados que o “Elemento essencial do consentimento é a informação, e esta atua juntamente com o princípio da transparência, que consta do caput do art. 4º, do CDC.” (GOZZO; LIGIERA, 2012, p. 105). Com efeito, o princípio da transparência é muito utilizado pela administração pública, e é inerente à relação que envolve consumidores de serviços médicos, mas a doutrina e jurisprudência brasileiras ainda não lhe dão a devida atenção.
Para corroborar com tal afirmação, Gozzo e Ligiera (2012, p. 106) apontam:
Essa transparência é termo que tem merecido pouca atenção da doutrina brasileira, mas que é de extrema importância para as relações jurídicas envolvendo consumidores, como é o caso da que ora se analisa. Isto porque uma informação, para ser captada em sua essência pelo paciente, que é um consumidor de serviços médicos, deverá ser clara e compreensível ao paciente-consumidor. A clareza da informação é o elemento formal do princípio da transparência.
Desta forma pode-se inferir que ao tratar do consentimento informado não se pode descuidar do princípio da transparência e da informação, pois isto garante uma relação de confiança entre médico e paciente “pois a boa fé também funciona como limitadora do exercício dos direitos subjetivos advindos da autonomia da vontade.” (GOZZO; LIGIERA, 2012, p. 102).
Exige-se, portanto, a valoração da conduta tanto do médico como do paciente, que deve ser a mais clara possível, correta, íntegra e ética, pois “o dever de informação consubstancia-se na obrigação do profissional contratado de informar ao paciente contratante as características, qualidades, benefícios e riscos da intervenção propositada.”
O consentimento informado, também denominado de consentimento livre e esclarecido, pressupõe, portanto, a satisfação da vontade e valores do paciente.
É incontestável que o princípio constitucional da liberdade atribui ao indivíduo o direto de tomar decisões em qualquer esfera de sua vida, principalmente em recusar determinados tratamentos médicos que podem prolongar a sua vida quando o diagnóstico for irreversível, com impossibilidade de uma sobrevivência digna.
Sabe-se, contudo, que o direto à vida é irrenunciável, mas a escolha pela morte digna é, na verdade, o próprio exercício do direito à vida, portanto, no próximo capítulo aborda-se o direito à morte diga e a busca de consensos mínimos.
A intenção é demonstrar que a dignidade da pessoa humana ostenta “um núcleo material mínimo que estaria ligado à autonomia individual” (SANTORO, 2012, p. 75) e, por isso, justifica-se o direito de morrer com dignidade.
É importante ainda referir que para a compreensão do que significa morrer com dignidade, e dos avanços da Medicina e da Bioética no que tange aos tratamentos e/ou procedimentos existentes para o prolongamento da vida, no próximo capítulo são abordados não só esses aspectos, mas também os meios de intervenção médica que podem auxiliar o paciente em estágio terminal a ter uma boa morte.
2 O DIREITO À MORTE DIGNA: EM BUSCA DE CONSENSOS MÍNIMOS
É incontestável que a vida é o mais importante bem do ser humano, irrenunciável, protegida pelo ordenamento jurídico em todos os seus aspectos. A escolha pela morte digna, porém, é o próprio exercício desse direito. Este é o tema a ser abordado neste capítulo, cuja intenção é demonstrar que há “um núcleo material mínimo que estaria ligado à autonomia individual” (SANTORO, 2012, p. 75) e, por isso, o direito de morrer é justificado a partir da dignidade da pessoa humana.
A morte é parte integrante da vida, entretanto, os seres humanos não são aptos a lidar naturalmente com ela, uma vez que não é apenas um começo do nada, mas sim o fim de tudo (DWORKIN apud SÁ; MOUREIRA, 2012, p. 137).
Importante referir, conforme menciona Santoro (2012, p. 116), que há situações em que a vida do paciente, embora com intenso sofrimento causado pela doença incurável, pode ser vivida em condições de bem estar e dignidade. Há casos, entretanto, em que esta vida não é mais possível, quando o tratamento é considerado banal, pois não atinge o fim necessário, levando apenas a um desgaste físico e mental tanto do paciente quanto dos familiares. É nesses casos que deve ser levado em conta o Testamento Vital, ou seja, a autonomia do indivíduo/paciente.
Destaca-se, ainda, que os meios de intervenção, como eutanásia, suicídio assistido, mistanásia, distanásia e ortotanásia diferem entre si e serão tratados em tópicos específicos.
2.1 Morte com intervenção: os conceitos essenciais
É importante compreender que a morte é uma decorrência da vida dos seres vivos, e mesmo que não seja aceita com naturalidade, não se pode deixar de mencionar que “a morte não se encontra à margem da vida, mas ao contrário, ocupa posição central na vida.” (SÁ; MOUREIRA, 2012, p. 83).
Compreende-se, então, que embora a morte seja parte integrante da vida, de uma maneira geral os seres humanos não sabem lidar com essa condição, o que provoca um sentimento de impotência, haja vista o despreparo psicológico.
Para corroborar o exposto, Sá e Moureira (2012, p. 83) sustentam que “[...] as pessoas, de maneira geral, não parecem psicologicamente aptas a lidar com o pensamento de estado de morte, aquela ideia de inconsciência permanente, e essa é uma razão para negá-la.”
O ser humano não é imortal, portanto, a morte não deve ser tratada como uma doença, mas sim como algo que não pode ser contestado, pois é a única certeza que se tem desde o nascimento. Ocorre que alguns permanecem mais tempo neste mundo do que outros, dependendo de vários fatores, tais como qualidade de vida, etnia, alimentação, entre outros, que não serão abordados neste estudo.
Na verdade, antes de tudo, é necessário definir alguns conceitos relativos à interrupção da vida para, assim, entender o posicionamento de pacientes que se encontram em estado terminal, bem como o dos médicos e dos próprios familiares, mesmo contrariando os valores estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 (CF/88) e as condutas valoradas pela sociedade.
Os avanços tecnológicos e científicos têm possibilitado que a vida seja prolongada ou suprimida, existindo meios de intervenção do homem para que isso ocorra dentro de limites que não violem a dignidade humana.
2.2 Tipos de intervenção: eutanásia, ortotanásia, distanásia e suicídio assistido
É importante fazer uma correta distinção entre as várias situações de meios de intervenção, dando mais ênfase aos aspectos da eutanásia, ortotanásia, distanásia, suicídio assistido e mistanásia.
Estudos na área da Bioética têm procurado identificar algumas categorias ligadas à intervenção médica no prolongamento ou supressão da vida, como forma de demonstrar que há necessidade de uma reflexão ampla sobre a morte à luz da dignidade da pessoa humana. Tal reflexão também é necessária para que o ordenamento jurídico nacional estabeleça alguns padrões básicos das políticas públicas brasileiras sobre a matéria (BARROSO; MARTEL, 2012).
