ROBINSON HUBERT
A ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
Ijuí 2013
ROBINSON HUBERT
A ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETVOS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUÍ, como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Departamento de ciências Jurídicas e Sociais - DCJS. Programa de Ensino de Graduação em Direito.
Orientadora: Msc. Lisiane Beatriz Wickert
Ijuí 2013
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus por ter me dado saúde e força para superar todos os obstáculos durante esse tempo de estudo. Agradeço a minha família (esposa Ingrid e filhos Mateus e Matias) pelo apoio e incentivo a ingressar e concluir este curso e, principalmente pela compreensão nos momentos de toda minha dedicação aos estudos. Aos dignos mestres, em especial a professora Lisiane Beatriz Wickert pela solidariedade, colaboração, apoio, incentivo, instrução e determinação.
“A justiça não é cega nem surda. Também não pode ser muda. Precisa ter os olhos abertos para ver a realidade social, os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos que por ela esperam e coragem para dizer o Direito em consonância com a Justiça”. Maria Berenice Dias
RESUMO
A presente monografia abordará a origem da adoção, os princípios constitucionais, as entidades familiares e a viabilidade da adoção por casais homoafetivos, concluindo-se que o sistema jurídico brasileiro precisa regular a adoção homoafetiva, não comparando essas uniões com as heterossexuais, mas, sim, através de um ordenamento próprio, tendo em vista que as relações familiares sofreram significativas alterações ao longo dos anos, é importante que o Direito acompanhe essas modificações, na medida em que é através dele que essas novas relações irão ser tuteladas. E isso inclui as uniões homoafetivas, que estão cada vez mais presentes na nossa sociedade. Tão importante quanto tutelar tais uniões, é permitir-lhes a possibilidade de adotar, tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana, da não discriminação e do maior interesse da criança. Apesar do preconceito e de inúmeros tabus, cabe a nós, operadores do Direito, a tarefa de abandonar conceitos pré-estabelecidos para que possamos fazer justiça e proteger aqueles que possuem, sim, condições de formar uma família, independente da sua orientação sexual, pois conforme ficará demonstrado nesse trabalho, o fator decisivo para a criação de uma criança, para o caráter de um individuo, é o afeto.
Palavras-chave:
ABSTRACT
This paper will present the history of adoption, the constitutional principles, types of families and the possibility of adoption by homoafective parents concluding that the Brazilian judiciary system needs to legalize this situation not having as paradigm heterosexual unions, but through a specific order. Family relations have suffered enormous transformations through the years. It is important that The Law perceives them because through it these transformations will be validated. Transformations such as homoafective unions which are increasingly present in our society. As to protect these unions is to allow the homoafective couple to adopt children, taking into account the principle of dignity, and not of the discrimination. The well being of these children is very important. In spite of some prejudice and taboos, it is our role as part of the legal system to abandon pre-established ideas in order to demand justice and protect those who have means to raise a family, apart from their sexual tendency. This paper will show that the decisive factor to raise a child is affection.
Key Words:
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1.ADOÇÃO ... 11
1.1.Evolução Histórica ... 11
1.2.Princípios da Adoção ... 13
1.2.1.Princípio da Dignidade Humana ... 14
1.2.2.Princípio da Igualdade ... 16
1.2.3.Princípio do Melhor Interesse da Criança ... 17
1.2.4.Princípio da Proteção da Família ... 18
1.3.Medidas Alternativas de Proteção ... 19
1.3.1.Adoção à Brasileira ... 19
1.3.2.Adoção Pronta ou Direta ... 20
1.3.3.Adoção Tardia ... 20 1.3.4.Família Substituta ... 21 1.3.5.Abrigo ... 21 1.3.6.Família Guardiã ... 22 1.3.7.Apadrinhamento Afetivo ... 22 1.3.8.Apadrinhamento Financeiro ... 23 1.3.9.Adoção Internacional ... 23 1.3.10. Guarda ... 24 1.3.11. Tutela ... 25
1.4.Requisitos para Adoção... 26
1.5.Adoção Segundo o ECA ... 28
2.ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS ... 32
2.1.Nova Concepção de Família ... 32
2.1.1.Matrimonial ... 32 2.1.2.Informal ... 33 2.1.3.Homoafetiva ... 33 2.1.4.Monoparental ... 33 2.1.5.Anaparental ... 34 2.1.6.Pluriparental ... 34 2.1.7.Paralela ... 34 2.1.8.Eudemonista ... 34
2.2.Recentes Posicionamentos do STF (Supremo Tribunal Federal) ... 37
2.3.Registros Públicos ... 41
CONCLUSÃO ... 48 REFERÊNCIAS ... 51
INTRODUÇÃO
A evolução histórica, cultural e sobretudo social, assim como as conquistas legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais, tem mostrado que a justiça e o direito tem a necessidade de acompanhar a sociedade civil, pois a dignidade da pessoa humana prevalece e o Estado Democrático de Direito tem como finalidade colocar o ser humano no ápice das prioridades.
Nesse sentido, são inúmeros os institutos com a finalidade de suprir as necessidades de todos os cidadãos, priorizando também os anseios e desejos, assim como é o caso deste estudo, a adoção de crianças ou adolescentes por casais homoafetivos, em que a adoção é sempre a última medida.
Convém analisar as mudanças ocorridas na formação das novas famílias, sendo que a discussão maior deve ficar em torno do que será das inúmeras crianças e adolescentes a espera de uma família, seja ela qual for, elas esperam um lugar em que sejam amadas, e é a isso que o meio jurídico e social deve estar focado, sendo a defesa dos menores o mais importante, não entrando em discussão questões religiosas ou moralistas.
Porém, não há legislação específica que trate da adoção conjunta por casais homoafetivos, mas existem vários julgados pautando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do melhor interesse da criança e da proteção da família, dando às crianças e aos adolescentes a possibilidade de uma qualidade de vida em família substituta.
Não havendo qualquer tipo de arguição quanto à orientação sexual do candidato à adoção, há quem entenda serem suficientes os ditames do artigo 42º e seu parágrafo 2º da Lei
nº 8.069 de 1990, para suprir omissões e acabar por suplantar argumentos de cerceamento de direito.
No entanto, os contrários à adoção por casais homoafetivos, assim se posicionam, argumentando que os mesmos influenciariam na escolha da orientação sexual das crianças e dos adolescentes. No caso de adoção por casais homoafetivos, estes só poderão ser impedidos se tiverem comportamento desajustado, como qualquer outra pessoa que vá adotar, e não por esta ou aquela orientação sexual.
A adoção por casais homoafetivos é um tema de relevância não apenas aos operadores do direito, mas nos espaços acadêmicos e na sociedade de modo geral.
Tendo em vista a pluralidade cultural brasileira, no que se refere a possibilidade de adoção por casais homoafetivos, deve prevalecer a liberdade quanto a cor, raça ou sexo, não havendo motivo legítimo para retirar de uma criança ou adolescente a chance de ter e viver numa família, não lhes pode ser negado o direito ao afeto, ao amor, a felicidade, a vida propriamente dita.
A par disso, continuar negando as crianças e aos adolescentes a adoção por casais homoafetivos, a sociedade estará contribuindo para que muitas continuem na marginalidade e no abandono e, quando chegarem a vida adulta aumentarão os índices de criminalidade, pois lhe foi negado o direito a uma vida digna.
A presente pesquisa tem então como objetivo, demonstrar a resistência de uma significativa parcela da sociedade diante das novas famílias, cumprindo ao legislador suprir as omissões sociais e efetivar os direitos dos homossexuais na seara do Direito de Família, focando assim neste trabalho, o instituto da adoção, evitando desse modo aos casais homoafetivos sua busca incessante ao judiciário
A pesquisa é bibliográfica, sendo realizada através da sistematização de referencial teórico, a partir da demonstração e análise da doutrina pátria, de decisões judiciais e de recentes projetos de lei acerca dos casais homoafetivos (união estável) no que tange ao assunto abordado.
1. ADOÇÃO
O instituto da adoção foi evoluindo conforme a sociedade foi se transformando e aceitando lentamente outros valores e constituições familiares.
Neste capítulo serão abordados desde a evolução histórica do instituto da adoção,os princípios constitucionais que a regem , todas as medidas alternativas de proteção que devem ser esgotadas, os requisitos necessários, bem como a adoção segundo o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).
1.1. Evolução Histórica
A adoção acompanha a evolução humana desde os primórdios sendo citada inclusive na Bíblia tendo o exemplo mais conhecido por todos, a adoção do bebê Moisés, largado propositalmente as margens do rio Nilo para ser resgatado pela filha do Faraó, que lá se banhava, e vindo então a ser criado por ela.
Lidia Weber (1999, p. 64), afirma que a adoção foi disciplinada, pelo Código de Hamurabi (1728 -1686 a.c.) e tornou-se conhecida pelo Egito, Caldeia e na Palestina. No Código de Hamurabi, observa-se o instituto em seu artigo 185, se um homem adotar uma criança e der seu nome a ela como filho, criando-o, este filho crescido não poderá ser reclamado por outrem.
O Código de Manu, em seu artigo 558, conforme cita Rui Ribeiro de Magalhães (2000, p. 26):
Um filho dado a uma pessoa não faz mais parte da família de seu pai natural e não deve herdar seu patrimônio. O bolo fúnebre segue a família e o patrimônio; para aquele que deu seu filho não há mais oblação fúnebre feita a esse filho.” Legislação do mundo indiano redigido entre os séculos II a.c. e II d.c. – autorizava a adoção ao dispor que o homem casado por mais de oito anos, sem que a esposa procriasse, pudesse substituí-la, da mesma forma que a esposa, casada com homem estéril poderia gerar seu e com seu irmão ou outro parente ( apud COSTA, 2010, p.12).
O que se percebe, é que nos povos da antiguidade, o que importava era dar continuidade a família, mantendo assim os costumes, valores morais e religiosos.
Omar Gama Bem Kauss (1993, p. 1-2) menciona o instituto da adoção registrado nos códigos de Urnamu (2050 a.c.), de Eshnunna (século XIX a.c.) e o Código de Hamurabi (1728-1686 a.c.).
Ainda conforme Hédio Silva Júnior (2008, p. 91) o instituto da adoção, já existe desde a antiguidade servia, para perpetuar o culto doméstico. Os hebreus já adotavam e na Grécia o instituto da adoção era usado para que os homens dessem continuidade ao culto familiar, ou seja, consistia em conceder a quem não teve pela natureza um descendente direto, as vezes um homem necessariamente, para dar continuidade a algumas tradições sociais, quer dizer, o culto aos deuses-lares. A adoção significa conseguir de maneira artificial o que não se conseguiu naturalmente.
Em Roma, a adoção se diferencia por receber intervenção da igreja e do Estado. O adotante romano, deveria ter no mínimo sessenta anos, sem filhos naturais, sendo que a diferença entre adotante e adotado tinha que ser de no mínimo dezoito anos. A mulher de início, não podia adotar, o que aconteceu na fase imperial, mediante autorização do imperador (VENOSA, 2003, p. 253).
Bem se observa, desde os primórdios a influência direta da igreja e do Estado sobre a vida das pessoas, como nos afirma César Fiúza (2010, p. 962):
O homem era e é instigado ao sexo, enquanto a mulher era instigada ao puritanismo. A contradição é óbvia. Como poderia o homem praticar o sexo em abundância, como era instigado desde a infância a fazer, se à mulher eram proibidos o prazer e o sexo fora do casamento? Com quem haveria o homem de se deitar? A resposta é evidente: com prostitutas ou com outros homens. Mas tanto a prostituição quanto o homossexualismo eram severamente censurados. Quanta complicação, quanto tabu, quanto preconceito, quanta hipocrisia em torno de algo tão simples e natural: o sexo. Foi somente após a Revolução Sexual dos anos 60 do século XX que as coisas começaram a melhorar.
No Brasil, a primeira referência à adoção foi no Código Civil de 1.916, que podia ser feita por quem não tivesse filhos, através de escritura pública (Maria Berenice Dias, 2010, p. 470). Em 1965, a promulgação da Lei 4.655 admitiu outra modalidade de adoção, impondo a irrevogabilidade da adoção e cessava o vínculo de parentesco aos membros da família natural do adotando. Em 1.979, no entanto, com a Criação do Código de Menores, foi instituída à adoção plena em detrimento da legitimação adotiva. Assim, o vínculo de parentesco, foi de
certa forma, fazendo constar os nomes dos avós no registro de nascimento do adotado, independente do consentimento dos ascendentes.
O processo de adoção sofreu inúmeras mudanças ao longo da história brasileira, estando intimamente ligado a evolução do conceito de cidadania dado às crianças e adolescentes. Com a nova concepção de cidadania e a Constituição da República de 1988 garantindo direitos fundamentais à criança e ao adolescente, detentores de uma posição privilegiada por serem pessoas em desenvolvimento, passou-se a legitimar o direito à convivência familiar, o que nos casos das crianças sem família natural, só se faz mediante uma família substituta, aliás a própria Constituição da República de 1988 passa a extirpar qualquer distinção entre adoção e filiação, proibindo quaisquer designações discriminatórias (DIAS, 2010, p. 471).
Aos poucos a sociedade foi percebendo que a família, passou a ter outras concepções, não sendo mais a dos casamentos heteros a única. As pessoas começaram a assumir outras formas de relacionamento e constituir novas famílias.
1.2. Princípios da Adoção
Inicialmente é preciso entender o significado de princípio no sentido de normas legais, que sustentam o sistema jurídico. O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil de 2002 dispõe que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Os princípios designam as verdades e exatamente por isso são princípios. O estudo dos princípios é de suma importância para a compreensão de uma ciência.
Nesse sentido Paulo Bonavides (2006, p. 294) corrobora afirmando que os princípios são: [...] qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição.
Os princípios são portanto, fonte de direito e compõem o ordenamento jurídico pátrio. O STF já se manifestou acerca da interpretação conforme a constituição, que destacou que a técnica da interpretação “só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias
interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco (STF, Adin nº 1344, Rel. Min. Moreira Alves).
Os princípios constitucionais sempre estão relacionados com o Direito das pessoas, como afirma Ruy Samuel Espíndola (1999, p. 50):
O conceito de princípio constitucional não pode ser tratado sem correlação com a idéia de princípio no Direito, posto que o princípio constitucional, além de princípio jurídico, é um princípio que haure sua força teórica e normativa no Direito enquanto ciência e ordem jurídica.
Os valores morais e sociais, evoluem com a sociedade, ou seja, são transformados em princípios pelo direito, como rege a Constituição Federal.
Os princípios surgem a partir de valores estabelecidos pela sociedade estando descritos no texto constitucional e, fundamentam a organização do Estado. Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 75-76) afirma:
Não encontrando solução na analogia, nem nos costumes, para preenchimento da lacuna, o juiz deve buscá-la nos princípios gerais de direito, são estes constituídos de regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas.
Deste modo, a partir da evolução dos valores de uma determinada sociedade, percebe-se que os princípios devem nortear os casos de adoção, de forma justa na solução do direito a ser buscado, sendo que estes devem estar presentes na mente do juiz.
1.2.1. Princípio da Dignidade Humana
Quanto ao princípio da dignidade humana, há que se pensar que é direito fundamental de todo cidadão, toda e qualquer pessoa, independente de quem ou como ela seja, tendo em vista a valorização da pessoa humana.
Sendo assim, é preciso conceber o direito à dignidade humana, como um princípio que vai além da integridade física, da intimidade, da vida, da propriedade, mas refere-se aos direitos fundamentais e a proteção do homem, desde o direito à vida (art. 5º da Constituição Federal de 1988).
Ainda no art. 170 caput, está estabelecido que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social; o art. 226 parágrafo 7º, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal; e o art. 227, caput, que assegura à criança e ao adolescente o direito à dignidade.
Sendo portanto, a dignidade humana uma qualidade intrínseca, ela o qualifica, e é, irrenunciável e inalienável, sendo necessário ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida e, não lhe pode ser tirada, ao que Fabiana Marion Spengler (2004, p.104) afirma:
Na verdade, a dignidade da pessoa humana vem sendo proclamada aos quatro ventos, discutida e esmiuçada pelos lidadores do direito. Não possui, no entanto, contornos exatos, podendo ser conhecida e reconhecida de maneiras diferentes por cada cidadão, de acordo com sua visão e valoração da vida.
Sendo assim, qualquer pessoa tem exatamente a mesma dignidade, mesmo que cada um se comporte de maneira diferente socialmente ou consigo mesmo.
Para Alexandre Moraes (2005, p. 16) o princípio da dignidade humana é uma garantia fundamental:
Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos[...].
Percebe-se que o ser humano, para ter dignidade, há que ser respeitado pelas outras pessoas, na sua individualidade e diferenças, sejam elas quais forem. A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 1º, inciso III, estabelece que juntamente com o princípio da dignidade humana, há outros princípios como a igualdade, a liberdade, a não-discriminação, a não-exclusão, dentre outros.
Todas as pessoas tem direito ao princípio da dignidade, porém a sociedade insiste em discriminar quanto a cor, gênero, religião, orientação sexual, acabando as minorias sempre
por tendo que se exporem para alcançar o que já é delas por direito constitucionalmente. Nesse sentido portanto, para que a pessoa tenha felicidade, há que lhe ser assegurada a dignidade humana. Para que sejam felizes, precisam ser incluídas socialmente, ou seja, que possam viver como casais homoafetivos numa relação estável e, com direito à adoção.
Nesse sentido, Spengler (2004, p. 105) corrobora:
[...] toda e qualquer desconsideração ao princípio da dignidade contra o indivíduo compromete sua existência como pessoa. Tal fato, no entanto, deve ser posto e concretizado não só no seu sentido ético, mas também quanto ao conteúdo jurídico/social em que esteja inserido regrando, além do comportamento humano e social, a conduta estatal.
Assim, mais especificamente quanto ao instituto da adoção, no que se refere a dignidade, deveria haver justamente preocupação maior com o bem estar da criança ou do adolescente, para promoção da sua felicidade como pessoa em desenvolvimento, oportunizando-lhe o melhor possível.
1.2.2. Princípio da Igualdade
O art. 5º da Constituição Federal /88, diz que “todos são iguais perante a lei”, sendo assim, “não há que ser discriminada nenhuma pessoa por qualquer motivo que seja sem distinção de qualquer natureza”. (LENZA, 2011, p. 875).
No que se refere a Constituição Federal, todos são iguais, no entanto não é possível tratar de forma exatamente igual aqueles que são desiguais econômica, social e culturalmente (SPENGLER, 2004, p. 107).
Quanto ao princípio da igualdade aplicado às relações homoafetivas Ana Paula Ariston Barion Peres (2006, p. 111) afirma que a constituição deu largo passo na superação do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigações de homens e mulheres.
Por seu turno, nas decisões judiciais, no que se refere à adoção, tem-se aplicado o princípio da igualdade, visto não existir ainda legislação específica.
1.2.3. Princípio do Melhor Interesse da Criança
Em 1989, através do Decreto nº 9.710/90 da Convenção Internacional sobre Direitos das Crianças, introduziu-se no ordenamento jurídico (parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal, o melhor interesse da criança: “[...] os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por elas adotados ou tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (PERES, 2006 p. 126).
O que se almeja é que toda criança e adolescente gozem dos seus direitos de maneira plena, com dignidade, felicidade, atendendo ao melhor interesse. O princípio do melhor interesse da criança deve prevalecer por todos que agem em favor dela, sejam de que esfera for, juízes, legisladores, promotores, enfim, toda sociedade.
Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, recebe destaque o melhor interesse da criança nos arts. 5º e 6º do ECA, os quais orientam e proporcionam aos operadores do direito, nítida compreensão do princípio do melhor interesse da criança.
Paulo Lôbo (2009, p. 53) nos assevera o que seja o melhor interesse da criança:
A criança – incluindo o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança – deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade.
Ou seja, qualquer coisa que vá ser decidida sobre a criança ou o adolescente, há que ser pensado primeiro nas reais vantagens que lhe trará como contribuição para o seu desenvolvimento.
Os direitos descritos no texto da Constituição Federal /88 , art. 227, dizem respeito à vida, à saúde, à liberdade, à dignidade, ao respeito, à educação, à convivência familiar e comunitária, etc. Dessa forma, se esses direitos não forem possíveis com a família natural, que seja então com uma família substituta.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, violência, exploração, crueldade e opressão.
Dessa orientação, vê-se que os direitos expressos na CF/1988 têm por objetivo garantir especial proteção, salvaguardando os interesses das crianças e dos adolescentes inclusive por meio da adoção, considerando-se que a Constituição da República expressamente privilegia o vínculo familiar (art.227), assim como o faz o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), embora enfatizando os laços biológicos, não afasta a possibilidade jurídica de a criança e o adolescente ser criado e educado por família substituta (PERES, 2006, p.130).
Nesse contexto, cabe ao judiciário, aplicar os princípios constitucionais com vista ao bem da criança e do adolescente em pleno desenvolvimento. Nota-se existirem razões sociais suficientes para oportunizar as crianças e aos adolescentes, um lar, uma família, norteada pelo amor, o afeto, o respeito, a solidariedade, a liberdade.
1.2.4. Princípio da Proteção da Família
A família como base da sociedade, com direito a especial proteção do Estado, conforme artigo 226 e seus respectivos parágrafos da Constituição Federal.
Segundo José Afonso da Silva (2008, p. 850), a família não é mais apenas aquela formada pelo casamento, deverá ser assistida pelo Estado, e coibido qualquer tipo de violência nas suas relações.
De acordo com Moraes (2005, p. 745) a Constituição da República extraem-se três espécies de entidades familiares, aquela constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis, a constituída pela união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento e, ainda a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (apud PENNO 2013, p. 485 e 486).
Nesse contexto, a inclusão da união homoafetiva como entidade familiar, tem o direito a proteção do Estado, e como toda família, busca incessante pela convivência afetiva e harmoniosa.
1.3. Medidas Alternativas de Proteção
O instituto da adoção passou por muitas alterações no âmbito legislativo, teve origem na necessidade de dar continuidade à família no caso de pessoas sem filhos. Atualmente, a adoção é medida excepcional e irrevogável a qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção (citados posteriormente) da criança ou adolescente na família natural ou extensa segundo o ECA art. 39, parágrafo 1º.
O princípio da proteção integral da criança e do adolescente, o qual deverá ser cumprido pelo(s) adotante(s) oferecendo um ambiente familiar favorável ao desenvolvimento da criança que, por algum motivo, foi privada disso na família biológica. Os casais ou pessoas pretendentes à adoção precisam ter ciência da responsabilidade desse ato.
Nesse sentido, foram introduzidas algumas mudanças com a finalidade de causar menos burocracia no processo de adoção, sempre com vistas ao bem-estar da criança e do adolescente.
A cartilha Adoção passo a passo organizada por magistrados, descreve as medidas protetivas anteriores à colocação da criança ou do adolescente em família substituta, sendo a adoção, a medida excepcional, como segue abaixo:
1.3.1. Adoção à Brasileira
Forma de procedimento que desconsidera os trâmites legais do processo de adoção. Consiste em registrar como filho biológico uma criança que não foi concebida como tal. Os pais biológicos tem o direito de reaver a criança, caso não tenham consentido legalmente com a adoção, a menos que já tenha havido vínculo sócio afetivo firmado durante anos. (Cartilha Adoção passo a passo, p. 10).
Dá-se como declaração falsa e consciente de paternidade e maternidade de criança nascida de outra mulher, casada ou não, sem observância das exigências legais. O declarante ou os declarantes são movidos por intuito generoso e elevado de integrar a criança à sua família, como se a tivessem gerado. Contrariamente à lei, a sociedade não repele tal conduta.
No entanto, Maria Berenice Dias (2007, p.436) ao analisar o art. 1.604 do Código Civil afirma:
Ainda que dito dispositivo legal excepcione a possibilidade de anulação por erro ou falsidade, não se pode aceitar a alegação de falsidade do registro levado a efeito pelo autor do delito. Assim o registro de filho alheio como próprio, em havendo o conhecimento da verdadeira filiação, impede posterior anulação.
Por mais que se sabe que a adoção a brasileira existe, não é a melhor para a criança ou o adolescente, pois afinal precisam ser incluídos socialmente, e nesse sentido podem ficar expostos.
1.3.2. Adoção Pronta ou Direta
É quando a mãe biológica determina pra quem deseja entregar o seu filho, também chamada de “intuito personae”. Na maioria dos casos, a mãe procura a Vara da Infância e da Juventude, acompanhada do pretendente à adoção, para legalizar uma convivência que já esteja acontecendo de fato. É um tema bastante polêmico. (Cartilha Adoção Passo a Passo, p.10).
A adoção pronta pode ser de risco para a criança ou o adolescente, sendo difícil avaliar se a escolha da mãe é voluntária ou foi induzida, se os adotantes preenchem os requisitos, além de que pode abrir precedente para o tráfico de crianças . Cabe ao juiz a tarefa de analisar cada caso.
1.3.3. Adoção Tardia
Refere-se à adoção de crianças maiores ou de adolescentes. Remete-nos a uma adoção fora do tempo “adequado” reforçando o preconceito de que ser adotado é prerrogativa de ser recém-nascido ou bebê. Claro que quanto mais tarde a criança ou o adolescente for adotado,
mais trará consigo histórias de vínculos que precisam ser muito bem acompanhados e observados. (Cartilha Passo a Passo, p. 11).
1.3.4. Família Substituta
É aquela que passa a substituir a família biológica de uma criança ou adolescente quando esta não pode, não consegue ou não quer cuidar do filho. Pode ser constituída por qualquer pessoa maior de dezoito anos, de qualquer estado civil, e que não precisa obrigatoriamente ter parentesco com a criança. (Cartilha Adoção Passo a passo, p. 11).
1.3.5. Abrigo
É uma modalidade de acolhimento institucional para crianças e adolescentes que não podem ficar com seus pais, provisoriamente ou em definitivo. O abrigamento deve ser uma medida excepcional, utilizada somente quando esgotados todos os esforços para manter a criança/adolescente na família e na comunidade. (Cartilha Adoção Passo a passo, p.11).
Maria Alice Zaratin Lotufo (2002, p. 209) afirma que:
[...] o problema sem dúvida, não é de fácil solução, requer atenção dos poderes públicos, das entidades de assistência privada e de nós. Cotidianamente tomamos conhecimento através de jornais, do rádio e da televisão sobre situação do menor morrendo drogado ou espancado pelos próprios pais, ou ainda, em tiroteio na prática de ato ilícito.
O ECA (Cartilha Adoção passo a passo, p.12) determina princípios e critérios que devem orientar os abrigos:
preservação dos vínculos familiares;
integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família de origem;
atendimento personalizado e em pequenos grupos;
desenvolvimento de atividades em regime de co-educação; não desmembramento de grupo de irmãos;
evitar, sempre que possível, a transferência das crianças/adolescentes para outros abrigos;
preparação gradativa para o desligamento;
preparação de pessoas da comunidade no processo educativo.
A Lei de Adoção nº 12.010/09 instituiu que o tempo máximo de permanência em abrigos seja de dois anos.
1.3.6. Família Guardiã
É uma alternativa de convivência familiar legalizada judicialmente, desenvolvida como programa de política pública por algumas prefeituras no Brasil. É uma prática comum em diversos países, também conhecida como família acolhedora, família hospedeira e família de apoio. O objetivo dessa medida alternativa é fornecer uma família substituta para crianças/adolescentes cujos pais, provisória ou definitivamente, estejam impedidos de conviver com seus filhos, evitando ou interrompendo a sua institucionalização em abrigos coletivos. Nesses programas tanto as famílias de origem como as eventuais famílias adotivas são acompanhadas para promover o retorno da criança ou aproximá-la gradativamente da família adotiva. Dessa forma, as crianças/adolescentes nunca deixam de estar sob os cuidados de uma família, seja enquanto esperam pelo retorno à família de origem, ou enquanto aguardam por uma adoção, fazendo valer um dos princípios fundamentais do ECA. (Cartilha Adoção Passo a passo, p.12).
Silvio Rodrigues (2004, p. 34) menciona que definir o instituto da adoção não é tarefa fácil, pois reveste-se de importância específica, pois o tema ultrapassa o contexto meramente jurídico ligando-se às mais complexas variáveis de ordem social, econômica, política e moral. Fácil é deduzir que sua conceituação varia de acordo com a época e as tradições de cada povo.
1.3.7. Apadrinhamento Afetivo
É uma prática solidária de apoio afetivo às crianças/adolescentes que vivem em instituições de abrigo e que não estão necessariamente à disposição para a adoção. Os padrinhos podem visitar seu afilhado no abrigo, comemorar seu aniversário, levá-lo a passeios nos finais de semana, levá-lo para seus lares nas férias, no Natal, orientar seus estudos. O apadrinhamento afetivo, como qualquer outra medida de proteção à infância e à juventude, deve ser cuidadosamente acompanhado como um programa ou projeto cuja iniciativa pode ser
de conselhos municipais dos Direitos da Criança, de abrigos e instituições, de Secretarias de Estado ou Município, Varas da Infância, entre outros, em parceria com igrejas, universidades, organizações não-governamentais, associações de moradores, empresas privadas, entidades ou associações nacionais e internacionais de apoio à infância, etc. (Cartilha Adoção Passo a passo, p.12).
1.3.8. Apadrinhamento Financeiro
É a prestação de auxílio material a crianças/adolescentes abrigados ou que permaneçam na convivência com sua família com escassos recursos financeiros. Os programas de “adoção à distância”, como são chamados os programas de apadrinhamento financeiro, são promovidos por diversas organizações através de ações e campanhas que visam levar alimentos, bolsa de estudo e assistência médica às crianças/adolescentes e seus familiares. É outra prática solidária que visa auxiliar, financeiramente, crianças e adolescentes que estão abrigados ou o que é muito importante, ajudar a evitar o desmembramento familiar ocasionado pelo abrigamento feito por motivos socioeconômicos, muito frequentes na realidade brasileira. (Cartilha Adoção Passo a passo, p.13).
Nesse sentido, nos assevera Lotufo:
O crescimento desordenado do país, a desigualdade social e tantos outros fatores socioeconômicos, vão transformando as grandes cidades no local para onde se deslocam as camadas mais pobres da população brasileira. Os centros das capitais acabam sendo habitados por pessoas carentes, marginalizadas, sem quaisquer perspectivas de uma existência melhor. Surge a violência como meio e convite, para desviar o menor do convívio social (LOTUFO 2002, p. 209).
1.3.9. Adoção Internacional
É chamada adoção internacional de crianças/adolescentes aquela feita por estrangeiros. No Brasil, conforme art.52, a adoção internacional está condicionada à aprovação pelas Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção Internacional (CEJAs e CEJAI), às quais compete manter o registro centralizado de dados onde conste: candidatos estrangeiros e sua avaliação quanto a idoneidade, crianças/adolescentes disponíveis para adoção internacional e agências de adoção autorizadas. (Cartilha Adoção Passo a passo, p.13).
A adoção internacional segundo Lotufo (2002, p. 239), foi disciplinada nos artigos 51 e 52 do ECA, estabelecendo requisitos pessoais:
a) Comprovação de habilitação à adoção de acordo com as leis de seu país;
b) Apresentação de estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada em seu país de origem.
Sendo assim, a autoridade judiciária, verificando que o estrangeiro preenche os requisitos necessários, lhe confere o estágio de convivência, que nos termos do parágrafo 3º, do art. 46º, deverá ser cumprido em território nacional, de no mínimo, 30 dias.
No entanto, a adoção por estrangeiros, residentes fora do país, também tem despertado discussões, sendo que muitos alegam que este tipo de adoção pode pôr a criança ou o adolescente em risco, ficando estes expostos a qualquer tipo de violação dos seus direitos.
Por outro lado o art. 5º, caput, da Constituição Federal estatui que nenhuma diferença haverá entre o estrangeiro domiciliado no Brasil e o nacional.
Dias (2010, p. 15) resume a adoção internacional assim:
A adoção internacional, de fato, carecia de regulamentação. Mas está tão exaustivamente disciplinada, há tantos entraves e exigências que, dificilmente, conseguirá alguém obtê-la. Até porque o laudo de habilitação tem validade de, no máximo um ano (ECA art. 52, VII), e só se dará a adoção internacional depois de esgotadas todas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros nacionais (ECA, art. 51, II). Depois, a preferência é de brasileiros residentes no exterior (ECA art. 51, parágrafo 2º). Assim, os labirintos que foram impostos transformaram-se em barreira intransponível para que desafortunados brasileirinhos tenham a chance de encontrarem um futuro melhor fora do país.
A adoção internacional é mais uma oportunidade de dar filhos a quem não tem, mas os deseja, ou muitas pessoas desejam adotar mesmo tendo seus próprios filhos biológicos, justamente porque querem dar amor a quem não tem.
1.3.10. Guarda
A guarda é uma medida que visa proteger crianças e adolescentes que não podem ficar com seus pais, provisoriamente ou em definitivo. É a posse legal que os cuidadores adquirem
a partir da convivência com as crianças/adolescentes. A guarda confere responsabilidade pela assistência material, afetiva e educacional de uma pessoa até dezoito anos de idade. É uma medida em que o Poder Familiar e os vínculos são preservados. O guardião pode renunciar ao exercício da guarda sem impedimento legal, diferente do que ocorre com a adoção. É concedido a abrigos, famílias guardiãs e candidatos a pais adotivos durante o estágio de convivência que precede à adoção. (Cartilha Adoção Passo a Passo, p. 11).
Ter uma família no estágio atual da sociedade é fator de inclusão social, pois ao invés da criança ou o adolescente ficarem desprotegidos e reféns de violências de toda espécie, tem oportunidade do pleno exercício da cidadania.
1.3.11. Tutela
Corresponde ao poder instituído a um adulto para ser o responsável legal da criança/adolescente menor de dezoito anos, na falta dos pais devido a destituição do Poder Familiar ou falecimento – para gerir a vida e administrar seus bens. (Cartilha Adoção Passo a passo, p.11).
A Lei nº 12.010/09, foca primordialmente a preservação dos vínculos da família natural, com assistência do Poder Público. Caso constatada a deficiência incontornável nas relações familiares naturais, busca-se colocar a criança ou o adolescente sob a proteção da família extensa por meio da guarda ou tutela para que haja a sua manutenção entre pessoas conhecidas com as quais exista uma relação de afinidade e afeto. Em se mostrando inviável tal possibilidade, desloca-se a criança ou o adolescente para o atendimento em programas de acolhimento familiar ou institucional , o que for mais apropriado para seu bem- estar (AZEVEDO, 2009, p. 77).
Diante dessas reflexões, infere-se que a Lei nº 12.010/09 traz avanços no ordenamento jurídico quando prioriza ações para a conservação preferencial dos vínculos familiares naturais, mas ainda existem vários obstáculos nos procedimentos para a colocação em família substituta, ou seja, a adoção.
A Lei de Adoção, além de trazer os diversos tipos de adoção e suas características, demonstra haver relação entre a família, a sociedade e o Estado, pautada no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Vale lembrar pois, que segundo o ECA (Cartilha Adoção Passo a passo p.16), a adoção de fato, só pode acontecer se a família de origem for destituída do poder familiar, se os pais biológicos forem falecidos ou se forem desconhecidos (situação em que a criança não tem registro com o nome dos pais).
1.4. Requisitos para Adoção
Todas as pessoas maiores de dezoito anos, independentemente do estado civil, têm capacidade e legitimação para adotar. Para ser promovida a adoção por casal basta que um deles tenha completado a idade mínima, devendo porém, ser também demonstrada a estabilidade da família.
Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 383) menciona as condições impostas pela lei para a adoção:
a) a idade mínima de 18 anos para o adotante (ECA, art. 42, caput); b) diferença de 16 anos entre adotante e adotado (art. 42, parágrafo 3º); c) consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar; d) concordância deste, se contar com mais de 12 anos (art. 28, parágrafo 2º); e) processo judicial (art.47, caput); f) efetivo benefício para o adotando (art. 43º).
As mudanças na sociedade brasileira foram ocorrendo até o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 regulamentar a prática da adoção no Brasil, sofrendo algumas mudanças a partir de novembro de 2009, com a Lei nº 12.010/09, também chamada de Nova Lei da Adoção, e que coloca como prioridade a garantia, às crianças e aos adolescentes, dos seus direitos, dentre eles a convivência familiar.
A adoção é um ato pessoal do adotante, sendo que a lei veda a adoção por procuração (art.39, parágrafo 2º).
É necessário que os pais ou o representante legal concordem com a adoção, dispensando esse consentimento (art. 45, parágrafo 1º), se os pais forem desconhecidos ou foram destituídos do poder familiar.
Eunice Ferreira Rodrigues Granato (2010, p. 78) explica melhor:
[...] se os pais não concordam com a adoção mas, ao mesmo tempo, não cumprem com o seu dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, estarão passiveis de ter o poder familiar cassado mediante procedimento contraditório e, assim, o seu consentimento será dispensado.
Entre os requisitos da adoção, está também o estágio de convivência (art. 46 do ECA), que consiste num período fixado pelo juiz, de acordo com as peculiaridades do caso, para a aferição da adaptação do adotando ao novo lar.
A finalidade do estágio de convivência é, segundo Granato (2010, p. 88) um período experimental em que o adotando convive com os adotantes com a finalidade de se avaliar a adaptação daquele à família substituta, bem como comprovar a compatibilidade entre as partes e a probabilidade de um futuro sucesso da adoção.
O parágrafo 1º do art. 46, contém a única hipótese de dispensa do estágio de convivência, qual seja, quando o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. O parágrafo segundo do mesmo artigo enfatiza que a guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência (Eduarda Santos de Souza, 2013).
O parágrafo 1º do art. 42 do ECA, determina que estão impedidos de adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
Na adoção por estrangeiro, (art.46 parágrafo 3º do ECA) o estágio de convivência é indispensável. Nesse caso, exige-se que o estágio de convivência ocorra no mínimo de trinta dias:
O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da justiça da infância e da juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar,
que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida (art. 46, parágrafo 4 do ECA).
Outro requisito para adoção, diz respeito à concordância por parte do adotado, de seus pais ou representante legal. Entretanto, o consentimento do adotado somente é requerido e aceito se ele contar com mais de doze anos. Ao que Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore (2010, p. 53) destacam que “a criança precisa ser ouvida, ainda que sua opinião não seja determinante, tendo em vista sua titularidade de sujeito de direito, que é decorrência do princípio da proteção integral”.
Além do mais, outra vantagem, mencionado pelo ECA (art.42, parágrafo 6º) é que “a adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença”.
Nesse sentido para que haja então o deferimento da adoção de uma criança ou adolescente é imprescindível que o adotante atenda aos requisitos exigidos pela lei.
A adoção é um ato irrevogável, sendo que a morte dos adotantes não restabelece o vínculo com os pais naturais de acordo com o art. 49 (VENOSA, 2010, p. 297). A nova redação do art. 48 do ECA autoriza o adotado a conhecer sua origem biológica após completar dezoito anos . Sendo que esse reconhecimento é apenas de ordem moral sem reflexos patrimoniais.
Espera-se que a Nova Lei de Adoção (12.010/09) consiga diminuir a burocracia pela qual passa um processo de adoção e, que a sociedade se conscientize, mas principalmente os governantes e o judiciário, fazendo com que os direitos sejam defendidos, respeitados e assegurados almejando que as crianças e adolescentes tenham condições plenas de se desenvolverem integralmente em um ambiente cercado de amor, respeito, afeto e proteção.
1.5. Adoção Segundo o ECA
A adoção para crianças e adolescentes menores de dezoito anos é regulamentada pelo ECA, sendo que segue os mesmos princípios para os maiores de dezoito anos. Tem por finalidade inserir a criança ou adolescente em uma nova família, ou seja, dar filhos a quem não tenha.
O adotado, passa a ter os mesmos direitos do filho biológico, vedada qualquer forma de discriminação conforme (Constituição Federal , art. 227, parágrafo 6º).
Nesse sentido Carlos Alberto Bittar (2006, p. 191) assevera que:
Ruem, sob os novos princípios constitucionais e legais, todas as regras que estabeleciam diferenciações entre os filhos, que desfrutam, pois, atualmente, de estatuto idêntico, tanto no âmbito familiar como no sucessório [...] A equiparação entre todos os filhos e a vedação de qualificações discriminatórias levaram pois, à paridade as espécies de filiação possíveis, respeitadas apenas as peculiaridades que cada qual apresenta no respectivo regime jurídico [...].
Assim sendo, prioriza-se o melhor interesse da criança ou do adolescente, conforme assevera o art. 43, que a adoção só será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotado e estiver pautada em motivos legítimos.
Como vemos em Maria Helena Diniz (2010, p. 523):
[..] é medida de proteção e uma instituição de caráter humanitário, que tem por um lado, por escopo, dar filhos àqueles que a natureza negou e por outro lado uma finalidade assistencial , constituindo um meio de melhorar a condição moral e material do adotado.
A adoção, é portanto medida de caráter excepcional, isto porque o art. 1º da Lei 12.010/09 dispõe que a proteção estatal visa, prioritariamente, a orientação, apoio e promoção social da família natural, junto a qual a criança e o adolescente devem permanecer (parágrafo 1º). Somente na impossibilidade de permanência na família natural, demonstrada por decisão judicial fundamentada é que ocorrerá a adoção (parágrafo 2º). Desta forma, a nova lei privilegia a família de origem, sendo a colocação em família substituta, a última das alternativas.
Segundo o art. 19 do ECA:
Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei (art. 28 ECA).
Para preservar o convívio da criança dentro de sua família original, a lei apresenta o conceito de família extensa ou ampliada (ECA art. 25, parágrafo único): “Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”.
Em relação ao candidato (criança ou adolescente) à adoção, a lei estabelece que eles tenham o direito de opinar “sempre que possível”, sendo previamente ouvido por equipe interprofissional e respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida. Sua opinião será devidamente considerada (ECA, art. 28, parágrafo 1º), se maior de dezoito anos, será necessário seu consentimento colhido em audiência (parágrafo 2º), devendo manifestar sua aquiescência por ato inequívoco ao que Diniz (2010, p.529) assevera:
A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando, sendo este dispensado quando a criança ou adolescente tenha pais desconhecidos ou haja destituição do pátrio poder. Entende que em caso de adoção de menor órfão, abandonado ou, cujos pais foram inibidos do poder familiar, o Estado o representará ou assistirá, nomeando o juiz competente um curador ad hoc.
Ainda segundo o ECA a criança ou adolescente tem direito a manifestar sua vontade antes de ser adotada.
Sempre que possível criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada. Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação ou afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida (art. 28, parágrafos 1º e 2º ECA).
A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção , exceto no de adoção por estrangeiros. Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (art.33, parágrafos 1º, 2º do ECA).
Venosa (2003, p. 315) descreve o ato da adoção como:
A adoção é uma modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural, sendo conhecida como filiação civil porque não resulta de uma relação biológica, mas sim de uma manifestação de vontade sustentada em uma relação afetiva entre o adotante e o adotado.
A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até dezoito anos incompletos. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único do ECA).
A adoção de criança e adolescente reger-se-á segundo o disposto na Lei, sendo vedada a adoção por procuração (art. 39, parágrafo 2º).
Podem adotar os maiores de dezoito anos, independente do estado civil. Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. A adoção conjunta, pode acontecer, desde que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. O adotante há de ser, pelo menos dezesseis anos mais velho do que o adotando. Os divorciados e os judicialmente separados e os ex-companheiros poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos. A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença (art. 42, parágrafos 1º, 2º , 3º, 4º e 5º ECA).
O vínculo da adoção constitui–se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome dos seus ascendentes. O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado. Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro. A critério de autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para salvaguarda de direitos. A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome. A adoção produz os seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto na hipótese no art. 42º, parágrafo quinto, caso em que terá força retroativa à data do óbito (art. 47, parágrafos 1º- 7º ECA).
No próximo capítulo estará sendo abordado a possibilidade jurídica da adoção de crianças ou adolescentes por casais homoafetivos, os quais foram reconhecidos pelo STF como nova entidade familiar.
2. ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
A adoção por homossexuais ainda é vista com muito preconceito pela maioria das pessoas. Porém a decisão do STF, interpretando a Constituição trouxe para o sistema jurídico mais uma entidade familiar: a união estável homoafetiva.
No presente capítulo, diante da Lei de Adoção (nº 12.010 de 03/08/2009), que alterou o art. 42 do ECA (Lei nº 8.069/90), estabelecendo que “para a adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”, possibilitando a adoção por casais homoafetivos, será objeto de estudo, o reconhecimento social e jurídico dos casais homoafetivos como entidade familiar tendo os mesmos direitos de qualquer outra entidade familiar.
Significa que, para os casais homoafetivos poderem adotar, passarão pelo mesmo processo imposto aos casais heteros (estágio de convivência, lista de adotantes, visitas de equipe interprofissional que auxilia o juiz, etc), ao fim do qual a adoção conjunta somente será deferida se for constatado que se trata de ato que harmonize com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente” como se encontra no art.42 do ECA: a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”, oportunizando uma família a muitas crianças e adolescentes brasileiros, pondo fim ao preconceito por orientação sexual.
2.1. Nova Concepção de Família
Para que se compreenda a família, e sua nova concepção, é preciso antes, esclarecer as diferentes formações familiares:
2.1.1. Matrimonial
A família era constituída a partir do matrimônio, e o Estado e a igreja andavam juntos. O casamento era um patrimônio assegurador da família e, por conseguinte, dos filhos futuros, tendo em vista a preservação máxima era o estado civil de casado sem qualquer relação de afeto primordial reinante na família, ou seja, não era essencial o amor, o afeto, nas relações familiares (ALBINANTE, 2012, p. 19).
Somente com a Lei do Divórcio (Lei nº.6.515/77) é que a sociedade e o direito passaram a reconhecer novas formas de família, rompendo o vínculo matrimonial, possibilitando novo casamento, com alteração do regime de bens para a comunhão parcial e não sendo necessário usar o nome do marido.
2.1.2. Informal
A família informal é aquela decorrente das relações extramatrimoniais, sem aparato legal, consideradas pejorativamente pela sociedade, de adulterinas ou concubinárias. A família informal, passou a ser aceita lentamente, visto que a sociedade sempre vai a frente do direito. Hoje ninguém mais se refere ao termo de famílias informais, sendo a convivência das novas relações normal.
Sendo assim, a família informal passou a ser reconhecida como entidade familiar respeitada e reconhecida com a evolução da sociedade, sendo considerados os integrantes dessa família como companheiros vinculados pela união estável (ALBINANTE, 2012, p. 25).
2.1.3. Homoafetiva
A união homoafetiva pode constituir família como qualquer outra relação, sendo muitas vezes, ou na maioria das vezes, a mais permeada pelo afeto.
Quase intuitivamente se reconhece como família exclusivamente a relação interpessoal entre um homem e uma mulher constituída pelos sagrados laços do matrimônio. É tão arraigada essa ideia que o legislador, quando trata do casamento não se refere sequer diversidade de sexo do par. Assim, na ausência de vedação constitucional ou legal, não há impedimento ao casamento homossexual (DIAS, 2010 ,p.186).
Diante do exposto, não podem mais as pessoas sofrerem preconceito e discriminação por sua orientação sexual, nem tampouco serem privadas dos seus direitos.
2.1.4. Monoparental
É aquela formada por um dos seus genitores e seus descendentes (parágrafo 4º do artigo 226 da CF/88). Com certeza é uma das famílias mais comuns no Brasil, visto o grande número de divórcios.
Assim como explicita Rolf Madaleno (2011, p. 9):
Famílias monoparentais são usualmente aquelas em que um progenitor convive e é exclusivamente responsável por seus filhos biológicos ou adotivos. Tecnicamente são mencionados os núcleos monoparentais formados pelo pai ou pela mãe e seus filhos, mesmo que o outro genitor esteja vivo, ou tenha falecido, ou que seja desconhecido porque a prole provenha de uma mãe solteira, sendo bastante frequente que os filhos mantenham relação com o progenitor com o qual não vivam cotidianamente, daí não haver, como confundir família monoparental com lugar monoparental.
Sabe-se que esse tipo de família está presente em todos os grupos da sociedade brasileira.
2.1.5. Anaparental
É a família composta por parentes ou não, que apenas convivem conjuntamente, com objetivos em comum, muitas vezes com a finalidade de construir algum patrimônio. São pessoas que se unem por motivos diversos, se conhecem e se reconhecem como uma família, tendo muitas vezes desejos, sonhos, objetivos comuns que ao longo da convivência vão buscando.
2.1.6. Pluriparental
São aquelas formadas por um novo relacionamento em que convivem juntos filhos de relações anteriores ou novos da nova relação. São muitas vezes filhos ou cônjuges de outras relações ou até casamentos, e que aos poucos, vão convivendo juntos, tornando-se muitas vezes harmônicos, e assim, uma família.
2.1.7. Paralela
É a família de relações muitas vezes extraconjugal e mantida paralelamente. O Estado manifesta-se que os envolvidos devem sofrer as consequências desse tipo de relação, pois a juridicidade do vínculo familiar pertence ao Estado e o legislador constituinte não admite ausência de ética ou mesmo a infidelidade nas relações (ALBINANTE, 2012, p.32).
O vértice das famílias é o afeto, comunhão plena, com amor, responsabilidade recíproca e na busca individual dos membros da família em alcançar a felicidade, sendo a pessoa, sujeito de direitos. Assim, a família eudemonista é o ideal de sociedade, onde a família abre espaço para a democratização, ou seja, suas relações são de igualdade, de respeito mútuo, sem razões morais, religiosas ou políticas, físicas ou naturais que justifiquem a excessiva e indevida ingerência do Estado na vida das pessoas (DIAS, 2010, p.55)
Com o reconhecimento da união estável como entidade familiar, abriu-se espaço para uma nova concepção de família, desvinculada do casamento, e mais preocupada com a preservação dos laços afetivos, que as sustentam atualmente. Destaca-se como pilar desta nova geração de família, o art. 226, parágrafo 3º da Constituição Federal, reconhecendo as diferentes formas de constituição familiar, dando a ideia de pluralidade de entidades.
Viviane Girardi (2005, p. 130) afirma que:
A possibilidade de adoção por casais homossexuais é possível mediante a utilização de mecanismos jurídicos de interpretação somados ao contexto legal que se estabelece a pluralidade das formas de organização familiar. [...] para que isso ocorra é necessário que o operador jurídico estabeleça os valores jurídicos que pretende assegurar juridicamente, pois a adoção por casais do mesmo sexo envolve impecilhos morais e culturais, tornando evidente a presença do elemento subjetivo para decisão.
Tendo em vista que hoje os modelos estão mais diversificados, já tornou-se comum ver famílias compostas por apenas um dos pais e os filhos, aquelas formadas apenas por irmãos, por avós e seus netos, por tios e sobrinhos, por casais homoafetivos com ou sem filhos, todas inseridas sob a tutela do Estado, como determina o caput do citado artigo: “A família, base da sociedade, tem por especial proteção do Estado”. Compreende-se que o Estado demonstrou estar mais preocupado em preservar o núcleo familiar, percebendo-o como base para a formação da sociedade, sendo então, necessário incluí-la no seu âmbito de proteção, sem nenhuma discriminação e preconceito.
Ao que César Fiuza (2010, p.943) afirma:
Com a Constituição de 1988, atentou-se para um fato importante: não existe apenas um modelo de família, como queiram crer o Código Civil de 1916 e a Igreja Católica. A ideia de família plural, que sempre foi uma realidade, passou a integrar a pauta jurídica constitucional e, portanto de todo sistema. Reconhecem-se hoje não só a família modelar do antigo Código, formada pelos pais e filhos, mas, além dela a
família monoparental, constituída pelos filhos e por um dos pais; a família fraterna, consistente na vida comum de dois ou mais irmãos; até mesmo as famílias simultâneas, dentre outras, são reconhecidas. É óbvio que, na esfera da simultaneidade, podem ocorrer ilicitudes, como a de homens que mantêm dois lares com mulher e filhos em cada um.
Assim, entre pontos positivos e negativos, a Constituição Federal de 1988, reconheceu as profundas mudanças ocorridas na sociedade e, principalmente na instituição familiar, que ao longo da história teve sua origem baseada na consanguinidade, no matrimônio e nos preceitos religiosos que compunham um modelo de família rígido e imutável. O progresso mais notável e de suma importância social foi o reconhecimento do afeto como vínculo principal da formação da família que está presente diretamente na união estável e na adoção.
Nesse sentido Viviane Girardi (2005, p. 133) assegura que:
A família é um instrumento de realização da pessoa humana, pois toda pessoa necessita de relações de cunho afetivo para se desenvolver e ter uma felicidade plena, além do que não são somente as formas convencionais de união que são consideradas família, enquadrando as relações homoafetivas como sendo uma forma de constituição de família prevista constitucionalmente.
Mesmo que a palavra afeto não esteja no texto constitucional, ela ganhou valor jurídico com o reconhecimento das uniões estáveis, da adoção, das uniões homoafetivas, que possuem como base de sustentação o afeto, e que conforme Dias (2010, p. 2) é um sentimento presente em diversos tipos de relações, uma liberdade que deve ser protegida pelo Estado.
Gustavo Tepedino (2001, p. 3) assevera que:
A maior preocupação da atualidade é com a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando-as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social.
A família passa a ser compreendida como o espaço onde a afetividade é o elemento essencial para a convivência harmônica e para a constituição de vínculos interpessoais.
Pode-se melhor compreender isso nas palavras de Dias (2010, p.55):
A família identifica-se pela comunhão de vida, de amor, de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca. No
