BOLETIM DE CIÊNCIAS ECONÓMICAS
FACULDADE DE DIREITO
VOLUME L 2 0 0 7
das atividades do setor e, ao mesmo tempo, atuar no mer-cado final. Assim, foram criadas as condições estruturais para que a prática pudesse emergir.
O presente trabalho pretende examinar essa conduta anti-competitiva e as peculiaridades de que se reveste frente aos mercados recém-liberalizados (sobretudo, nas indústrias em rede). Para tanto, é dividido em duas partes.
A primeira tem por finalidade examinar a prática pro-priamente dita. Começamos por enunciar o conceito que se adota ao longo do estudo, examinando depois a estrutura de mercado que pode propiciar a ocorrência de price squeeze. Na medida em que a implementação da prática depende da essencialidade do insumo monopolizado, analisam-se essa condição especial e as formas pelas quais pode ser detectada. Na seqüência, dedica-se especial atenção às características da conduta propriamente dita, identificando os instrumentos de que se valem os agentes econômicos para implementá-la e a característica que a distingue de outras práticas anti-concor-renciais. Por fim, busca-se configurar a conduta como prática abusiva, examinando-se as razões que autorizam que seja assim tratada pelo direito antitruste e o modo como pode ser enqua-drada nos ordenamentos jurídicos norte-americano, europeu, português e brasileiro.
A segunda parte volta-se, por sua vez, para as peculiari-dades da prática diante das indústrias em rede. Após breve digressão acerca da criação dos novos mercados que depen-dem de infra-estrutura para se desenvolverem, passa-se à aná-lise da presença das condições e pressupostos para que a ocor-rência de price squeeze tenha lugar. Verificada tal possibilidade, são examinadas as peculiaridades da atuação da autoridade antitruste, nomeadamente no que concerne à introdução re-cente de concorrência e às características da precificação do uso da rede (geralmente derivada de atos emitidos por auto-ridades reguladoras). Quanto a esse último ponto, ressalta-se
que, embora tarifa e preço sejam conceitos que se podem distinguir juridicamente, no presente trabalho as palavras são adotadas como sinônimas, para traduzir o valor pago pela utilização de um determinado bem ou serviço.
2. A localização do problema
2.1. Aproximação de um conceito de price squeeze A noção de price squeeze foi desenvolvida pela
jurispru-dência norte-americana no caso Alcoa (1945).3 A
controvér-sia envolvia empresa com poder de monopólio sobre deter-minado tipo de metal bruto (lingotes de metal virgem) e que passou a participar do mercado que utilizava aquele produto como insumo (produção de lâminas de alumínio). Desse modo, a empresa com poder de monopólio no mer-cado a montante, que era fornecedora das empresas que atuavam no mercado a jusante, passou também a competir com estas empresas neste último mercado.
Nessa ocasião, entendeu-se que tal conduta reclamava a aplicação da legislação antitruste quando o monopolista no mercado a montante fixasse um preço tão alto para os insu-mos que não seria lucrativo para as demais empresas que atuam no mercado a jusante comercializar o bem final em concorrência com a empresa verticalmente integrada (impli-citamente, a empresa verticalmente integrada fixaria para si mesma um preço significativamente menor pelos insumos que aquele cobrado dos demais concorrentes). Por meio da ________________________
3 US. v. Aluminum Company of America et al., 48 F.2d. 416,
adoção da prática, a empresa verticalmente integrada pres-sionaria os demais competidores a se retirarem do mercado e poderia estender o seu poder de monopólio ao mercado a jusante.
O entendimento teve aplicações posteriores4 e, na
atualidade, é possível definir price squeeze como a prática adotada por empresa verticalmente integrada (ou empresas relacionadas verticalmente), que detém monopólio de um insumo essencial para a produção dos bens comercializados no mercado a jusante, e que se vale de tal posição para au-mentar artificialmente o preço desse insumo ou reduzir o preço do produto final abaixo dos custos para a sua pro-dução. Esse aumento e/ou essa redução devem ser de tal ordem (quer no que concerne à intensidade, quer no que tange à duração) que sejam aptos a implicar a exclusão de rivais eficientes. Isto é, há a possibilidade de os atuais com-petidores, ainda que eficientes, deixarem o mercado ou de os potenciais interessados, que poderiam atuar eficientemente,
serem impedidos de nele ingressar.5
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4 Nos EUA, o tema esteve presente nas discussões acerca do setor
elétrico (cfr. os julgados citados por L. J. SPIWAK, ob. cit., 75-94). Na Eu-ropa, o tema foi introduzido por meio da decisão Napier Brown – British
Sugar (Processo 88/518/CEE, Jornal Oficial nº L – 284, de 19.10.1988,
0041-0059). O caso envolvia o monopólio de açúcar granulado detido pela British Sugar, que concorria com os seus clientes no mercado a jusante, aos quais fornecia aquele bem, que eles utilizavam como maté-ria-prima.
5 Por meio do conceito enunciado, pretende-se incluir os traços
fundamentais da prática ora examinada. De toda a forma, não se pode deixar de anotar os conceitos adotados pela OCDE e pelos órgãos da União Europeia. Segundo a OCDE, “A “prize squeeze” occurs if a vertically integrated firm with a dominant position in the upstream segment sets downstream retail prices so low compared to wholesale prices that a similarly efficient downstream competitor cannot viably exist in the market” (DAF/COMP (2005) 14, de 15 mar. 2005, 208).
Do conceito ora enunciado pode-se afirmar que a prá-tica envolve abuso da posição dominante detida em um mercado a montante, com o objectivo de causar distorções na concorrência do mercado a jusante.
Assim, o pressuposto lógico para que haja a conduta anti-competitiva é que a empresa que detém poder de
mer-Por sua vez, no âmbito da União Europeia, o Tribunal de Primeira Ins-tância definiu a prática da seguinte forma: “Verifica-se a prática de um “preço esprimido” quando uma empresa que goza de uma posição domi-nante no mercado de um bem intermédio e utiliza ela própria uma parte da sua produção para o fabrico de um produto mais elaborado, vendendo o excedente do bem intermédio no mercado, fixa os preços de venda do bem intermédio a terceiros a um nível tal que estes últimos não dispõem de uma margem de transformação suficiente para continuarem a ser competitivos no mercado do produto transformado” (Processo T-5/97,
Industrie des Poudres Spheriques v. Comissão das Comunidades Europeias,
acórdão de 30.11.2000, parágrafo 178).
Não se adotou o conceito da OCDE por dois motivos: por um lado, não faz referência à essencialidade do bem sobre o qual se detém monopólio para a produção no mercado a jusante; por outro, somente faz referência à fixação de preços de retalho muito baixos se comparados com os preços de atacado, mas ignora a situação em que os preços de retalho mantêm-se incólumes e o price squeeze é praticado por meio de discriminação de preços (cfr. nº 1.4.1). Embora a comparação continue sendo a mesma (preço de retalho em face do preço de atacado), o lugar da implementação da conduta é diferente: não está na fixação do preço de retalho, mas na fixação do preço de atacado. O conceito adotado pelo Tribunal de Primeira Instância não foi adotado em face de duas das críti-cas tecidas por P. CORCIONI e C. VELJANOVSKY àquele conceito (ob. cit., 31). Primeiro, o conceito não faz referência à eficiência das empresas ex-cluídas do mercado pela prática. No entanto, a exclusão tem de decorrer da prática em si e não de eventual ineficiência inerente aos demais com-petidores. Segundo, o conceito só faz menção à alteração do preço a montante, sem tratar das situações em que o monopolista altera os preços de retalho para fazer comprimir as margens dos concorrentes, quer por meio de subsídios cruzados quer por meio de preços predatórios (cfr. nº 1.4.1).
cado seja verticalmente integrada (ou tenha relações de inte-resse no mercado a jusante). Depois, por se tratar de “abuso de posição dominante”, é necessária a presença de dois ele-mentos. Primeiro, é preciso que haja efetivamente uma posi-ção dominante. Porém, a presença de “posiposi-ção dominante”, por si só, não é condenável. O que se veda é que dela se abuse. Assim, em segundo lugar, é necessário que a conduta empregada possa ser caracterizada como um abuso (isto é,
um uso injustificável daquela posição dominante).6
A partir daí, é possível examinar as demais condições necessárias para que a prática ora em exame tenha lugar.
2.2. Price squeeze e a estrutura de mercado requerida 2.2.1. O pressuposto lógico: a integração vertical da empresa
monopolista dos insumos
Diante da definição acima apresentada, é pressuposto lógico para a ocorrência da prática que a empresa que venha a adotá-la seja verticalmente integrada. Isto é, além de atuar no mercado a montante, tem de atuar também no mercado a jusante.
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6 No âmbito da Comunidade Europeia, para que o art. 82º do
Tra-tado possa ser aplicado é necessário também que o abuso de posição dominante tenha efeito sobre o comércio entre os Estados-Membros. De todo o modo, a ausência de tais efeitos não torna a conduta impune, pois “this [necessidade de que haja efeitos sobre o comércio entre os Estados--membros], however, does not preclude them [Estados-membros] from adopting or applying on their own territories stricter national laws which prohibit or sanction unilateral conduct engaged in by undertakings and is without prejudice to the application of provisions of national law that predominantly pursue an objective different from those pursued by Articles 81 e 82”. (R. WHISH, ob. cit., 178).
Porém, a questão merece ser melhor enquadrada. Isso porque a prática pode ter lugar mesmo quando não haja uma empresa só, verticalmente integrada, mas também quando existem relações de interesse entre as empresas que atuam nos diferentes níveis do mercado.
Assim, a avaliação não deve se limitar ao conceito de empresa (como unidade autônoma de produção), mas deve abranger a avaliação da existência de grupos econômicos (ainda que de fato) que permitam antever o interesse do monopolista no mercado a jusante, bem como das participa-ções societárias cruzadas que permitam antever o interesse de tal empresa no mercado a jusante.
2.2.2. A averigüação da presença de posição dominante Para que se possa equacionar a ocorrência de price
squeeze, é preciso que o agente econômico acusado da
prá-tica do ilícito tenha poder de monopólio: isto é, detenha poder de mercado para praticar preços acima dos preços concorrenciais e que, mesmo diante de tal aumento, aqueles que utilizam o bem por ele produzido não possam obter o insumo de outro fornecedor. Se não fosse assim, o aumento do preço exigido pelo fornecedor poderia implicar a mera transferência de demanda para outros operadores do mercado.
Porém, para que se possa verificar se existe esse poder de monopólio, é necessário estabelecer, com precisão, os limi-tes do mercado (ou dos mercados) que devem ser conside-rados no exame do problema concreto. Em outras palavras: a primeira tarefa a ser cumprida é a definição do mercado sobre o qual se fala. Somente a partir daí será possível a
veri-ficação da existência (ou não) de poder de mercado.7
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7 Não desconhecemos os problemas que podem derivar da adoção
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A. A definição de mercado relevante
A definição de mercado relevante funda-se em uma ideia marshalliana de mercado, segundo a qual é possível dife-renciar, para fins pedagógicos, diversos mercados tendo em conta a similitude dos bens que as empresas colocam à dis-posição dos consumidores. A questão que imediatamente se coloca é a de saber como medir essa similitude, de modo a reconhecer quais os bens que integram um mesmo mercado. Tradicionalmente, são examinadas três dimensões. A dimensão material, que pretende identificar quais são os pro-dutos que integram um mesmo mercado; a dimensão geo-gráfica, que visa a definir qual é o espaço físico em que tais bens podem ser considerados como pertencentes a um mesmo mercado; e a dimensão temporal, que pretende verificar se as definições das duas dimensões anteriores alteram-se (ou não) em face de determinada unidade de tempo (período de um dia, de um mês ou de um ano).
Para a definição da dimensão material do mercado, são consideradas a substituibilidade da procura (ou seja, se o au-mento de preço por um agente no mercado promove a transferência da demanda para outros fornecedores que pro-duzem o mesmo bem), a elasticidade cruzada da procura (isto é, se o aumento do preço de um produto A promove aumento da procura do produto B) e a substituibilidade da oferta, analisando a existência de concorrência potencial (ou seja, se o aumento do preço promove incentivo para que
examinar relações verticais entre agentes econômicos. Porém, não se pode olvidar que essa continua a ser a metodologia adotada de forma prevalescente pelas autoridades de concorrência. Sobre as implicações de tal forma de abordagem e a proposta de forma alternativa para se exami-nar a existência de posição dominante, ver J. P. F. MARIANO PEGO, ob.
no sentido de incluir o exame coercitivo da compatibilidade de atos regulatórios abstratos com os princípios concorren-ciais.71
Por um lado, a regulação tem lugar justamente onde as regras de mercado não são capazes, por si só, de promover o bem-estar social (se o antitruste tem por finalidade preservar a concorrência onde ela se revela possível, a regulação subs-titui a concorrência onde ela não tem condições de funcio-nar autonomamente). Se é fato que, de ordinário, deve ser exercida como forma de promover a concorrência, também é certo que haverá ocasiões em que a regulação pode se diri-gir a outros objetivos e, com isso, contrariar – sem pecha de ilegalidade – ditames concorrenciais. Por outro lado, a maio-ria dos setores vinculados às indústmaio-rias em rede é regulada por agências reguladoras independentes, cuja característica de “independência” (rectius: autonomia reforçada) exclui a submissão de seus atos ao controle por parte de outros entes
administrativos.72 A instituição dessa forma de controle não
é impossível, mas deve derivar de expressa previsão legal.
Conselheira LÚCIA HELENA SALGADO, citada por P. A. Q. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., original sem destaque). Entende-se que tais faculdades não envolvem medidas coercitivas adotadas em face da regulação expedida, mas formas de atuar consensualmente em relação a entidades reguladoras. P. A. Q. PEREIRADA SILVA, com base nesse e em outros julgados, enten-de que aí está presente posicionamento do CADE no sentido enten-de ter ele competência para censurar os atos regulatórios (ob. cit., 25). A assertiva deve ser tomada com cautela, sendo necessário consignar que, se se con-ceber tal possibilidade, ela deve entender-se limitada à atuação por meio de expedição de recomendações e de solicitação de providências, sem a adoção de medidas de cunho imperativo relativamente às autoridades responsáveis pela edição da regulação.
71 Cfr. A. M. OLIVEIRA NUSDEO, ob. cit., 184.
72 Sobre a incompatibilidade entre autonomia e hierarquia, cfr. C.
SALOMÃO FILHO, ob. cit. (2), 140-141.
De toda a sorte, no Brasil vigora a garantia de inafasta-bilidade do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constitui-ção Federal), permitindo que os prejudicados pelo ato
regulatório e até mesmo o CADE73 possam recorrer ao Poder
Judiciário. Quanto a essa atuação do Poder Judiciário, não se deve olvidar que está limitada ao exame da legalidade do ato regulatório. Ou seja, o Poder Judiciário pode anular o ato regulatório, mas não pode substituí-lo por outro por si ema-nado.
De toda a forma, a melhor solução não é a disputa e o confronto entre a autoridade antitruste e a entidade regula-dora, mas o estabelecimento de mecanismos de coordenação e articulação, permitindo que a experiência da autoridade antitruste possa auxiliar a agência reguladora na edição dos atos regulatórios, minimizando as distorções concorrenciais que porventura deles possam decorrer.
4. Conclusão
O problema da price squeeze volta a ter relevância com os movimentos de liberalização dos mercados. Esta realidade exige que seja estudado atentamente e esteja na ordem do dia das discussões acadêmicas, mas não permite apresentar soluções únicas e definitivas.
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73 A possibilidade de atuação judicial do CADE é defendida por A.
M. OLIVEIRA NUSDEO. Segundo a Autora, tal possibilidade deriva do fato de o CADE ser constituído como autarquia (logo, com personalidade jurídica), a quem foi atribuído o desenvolvimento de atividades deter-minadas. Tal demanda estaria fundada no art. 7º, I, da Lei nº 8.884/94 (segundo o qual compete ao CADE “zelar pela observância desta lei e seu regulamento”), bem como nas regras das legislações setoriais que consagram a atuação do CADE em face dos mercados recém-liberaliza-dos (ob. cit., 185).
Se é fato que existe solução drástica que afasta o pro-blema – a medida estrutural de se separar a propriedade da rede dos demais segmentos da cadeia produtiva –, há o risco de essa não ser a melhor solução global para o setor econô-mico em exame. Como o problema ora examinado não é o único a emergir da formação dos novos mercados, não parece possível defender abstratamente o formato de atuação que resolve um deles e deixar de ter em conta as características específicas do setor econômico que se examina (o que poderia, quiçá, criar problemas mais graves que aqueles que se pre-tendia resolver).
Assim, avulta a importância de remédios comporta-mentais intermédios, que visem a transparência dos preços de acesso à rede. Uma dessas soluções parece ser a de se exigir que o operador de rede que atua no mercado a jusante indi-que, expressamente, o valor que atribui ao uso da rede na composição de seu preço final. Reconhece-se que a pro-posta não solucionará integralmente os problemas de price
squeeze que possam emergir dos mercados
recém-liberali-zados e, no limite, pode ser manipulada pelo gestor da rede. Contudo, além de não significar a adoção de medida drástica e irreversível, concede dados e informações que permitem maior controle sobre a atuação do monopolista, tanto pela autoridade antitruste como pela entidade reguladora.
De todo o modo, não se pode ignorar que a produção de certos bens por meio de empresas verticalmente integra-das produz eficiências, especialmente no que concerne à eli-minação de custos de transação. Essa característica recomenda que as condutas de price squeeze não sejam vedadas de per se, mas que os remédios a elas aplicáveis derivem da incidência da regra da razão. Na adoção das medidas em face da prática têm de se ponderar as eventuais eficiências geradas pela exis-tência da integração vertical e os efeitos anticoncorrenciais decorrentes da conduta em questão.
Em face dos mercados emergentes, considerações abso-lutas acerca da eficiência do monopólio verticalmente inte-grado poderiam conduzir a uma alteração meramente
gatto-pardesca – em que se muda alguma coisa para deixar tudo na
mesma – e servir para manter incólume o estado de coisas anterior ao movimento de liberalização. Por outro lado, a tentativa de se afastar toda e qualquer prática como modo de se defender uma “introdução de competição a qualquer custo” pode tornar esses mercados falaciosos e artificiais, em que a presença dos agentes econômicos não deriva do fun-cionamento das regras de mercado, mas se ampara em medi-das a ele exógenas.
Por fim, não se pode ignorar que a ponderação a ser exercida em face de tal realidade recebe o influxo das peculia-ridades a ela inerentes, especialmente no que concerne à intro-dução recente de concorrência – que, se pode ser recon-duzida a termos absolutos, precisa ser considerada no exame das condutas praticadas no mercado – e à origem dos preços praticados, que geralmente têm por substrato ato regulatório emitido por autoridade setorial.
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