Natureza Jurídica da Decisão Arbitral
no Ordenamento Jurídico Moçambicano
Domingos Carlos Madeira Júnior, Msc Advogado e Docente do ISCTAC Email: dmadeirajunior@yahoo.com.br
O presente artigo aborda a temática dos modos ou formas de resolução extrajudicial de conflitos. É sabido e inegável a importância dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos, referimo-nos a arbitragem, a media-ção e a conciliamedia-ção. Devido a morosidade processual, associado a onerosidade do sistema judicial, as formas extrajudiciais de resolução de conflitos revestem-se de extrema importância para a almeja justiça nos cida-dãos, em particular, e pessoas colectivas no geral, no âmbito da prossecução dos seus actos jurídicos como pessoas jurídicas. No entanto, com o presente artigo, pretendemos partilhar apenas algumas ideias em volta da arbitragem, pois não faremos um estudo aprofundado em volta de outras formas ou modos de resolução extrajudicial de conflitos. Em bom rigor, o nosso estudo versa sobre a natureza da decisão arbitral. O seu autor procura responder à algumas questões que se possam despoletar sobre a valoração jurídica de uma deci-são arbitral, a titulo de exemplo, levantam-se questões sobre se, efectivamente, deve ou não uma decideci-são arbi-tral obedecer ao requisito de forma que corporiza obrigatoriamente uma sentença judicial, por um lado, e ,por outro, discutir em termos do alcance dos seus efeitos. Atento que o estudo de uma questão como esta não pode ser analisada apenas, de forma circunscrita, à realidade Moçambicana, o seu autor, no âmbito do Direito comparado, trará à colação, exemplo da realidade Portuguesa sobre o assunto. E, por último, apresen-tamos a nossa posição em volta do problema por nós eleito para o presente estudo e partilha académica.
Introdução
O presente artigo versa sobre os efeitos da decisão arbitral no ordena-mento jurídico Moçambicano. Assim, propusemo-nos a devagar em torno da temática da Decisão arbitral:
Requisitos e Efeitos. Não
pretende-mos, como é óbvio, esgotar a nossa incursão falando apenas da arbitra-gem, como meio de resolução de lití-gios, apenas numa análise circunscri-ta a realidade Moçambicana. Abor-daremos, também, numa perspectiva
do direito comparado, sobretudo na análise da legislação Portuguesa acerca do assunto a que nos propu-semos a desenvolver e ver até que ponto os requisitos e efeitos de uma decisão arbitral seriam equiparados a uma decisão ou sentença judicial.
A arbitragem em Moçambique, tendo em conta os demais negócios jurídicos a que possam servir de base, tem desempenhado um papel muito fulcral na resolução de diferentes questões patrimoniais, exceptuando, por exemplo, os que respeitem a
direitos indisponíveis ou não transa-cionáveis, de acordo com a a), do artigo 5, da Lei nº 11/99 de 8 de Julho, lei de arbitragem, conciliação e mediação em Moçambique, bem como o artigo 1º da Lei da arbitra-gem voluntária em Portugal, adiante designada por LAV.
É importante frisar que, sendo a arbitragem uma forma extrajudicial para a resolução de litígios que pos-sam apoquentar as partes numa rela-ção jurídica, a natureza das suas nor-mas são eminentemente de carácter supletivo, ou seja, tal como são a maioria das normas do direito privado comum, onde vigora o princípio da autonomia da vontade das partes, salvo imperatividade mínima a que um determinado preceito legal possa impor, os sujeitos da relação jurídica podem convencionar, na arbitragem, o contrário do que a lei preveja, des-de que não fira os princípios atinentes a idoneidade do objecto e aos bons costumes.
No entanto, este mecanismo de resolução de conflitos, pode ser menos oneroso, eficaz e muita das vezes, corresponde a inteira expecta-tiva das partes envolvidas. Admitindo-se, em toda a fase do processo, a transacção, tal como acontece nos tribunais Estaduais, nos processos de partes, os litígios podem encontrar uma solução, muito mais célere, num pais onde se clama pela celeridade processual nos tribunais Estaduais.
Não obstante a supletividade das suas normas, conforme anteriormente avançamos, alguns actos obede-cem, com mais ou menos rigidez, alguma tipicidade ou obediência da
forma legal. Tais seriam, como exem-plos, conforme veremos adiante, mas agora em jeito de anunciação, a for-ma inerente a decisão arbitral.
Decorre ainda, como continuida-de do exemplo a que acima indica-mos, a norma que norteia os árbitros a julgarem segundo o direito consti-tuído, salvo o recurso a equidade, a norma que impede a equidade após a aceitação do primeiro arbitro, salvo acordo do tribunal, a norma que afasta o recurso diante de uma cláu-sula de equidade, as normas que estatuem a decisão por um tribunal colectivo, as normas que fixam regras aplicáveis à homologação de uma transação, a necessidade da funda-mentação da decisão, salvo conven-ção prévia em contrário, elementos a inserir na decisão, a notificação da sentença, os efeitos da decisão, o respeito pelo prazo para a decisão, regras relativas ao encerramento do processo e , regras relativas ao termo dos poderes dos árbitros.
Ao longo do nosso relatório, discu-tiremos a natureza jurídica da são arbitral, os mecanismos da deci-são, os prazos para a tomada de decisão, a forma ínsita para a toma-da toma-da decisão. Falaremos, como é óbvio, dos efeitos da decisão arbitral, desde logo, o começo real da produ-ção dos efeitos jurídicos, o caso julga-do decorrente de uma decisão arbi-tral, a executoriedade da decisão bem como a possibilidade de impug-nação da mesma.
A decisão dos árbitros ou decisão arbitral será sempre o produto de qualquer processo de arbitragem, ela não se esgotará aos objectivos do
procedimento arbitral, pois este com-porta uma dimensão preventiva de litígios e acarreta vários esquemas conciliatórios e legitimadores. O resul-tado final, ou seja, a decisão arbitral condicionará a actuação das partes, desde o período pré- litigioso até ao da execução do decidido.
Com a presente pesquisa, preten-de-se lograr como objectivos analisar o processo da tomada de decisão arbitral nos termos da lei de arbitra-gem moçambicana e, de forma comparada, à luz da legislação por-tuguesa; explicar os efeitos resultan-tes de uma decisão arbitral; caracte-rizar a natureza jurídica das decisões arbitrais e compara-la com a decisão judicial; e propor soluções para os problemas identificados em volta dos requisitos e efeitos da decisão arbitral em Moçambique.
Para a elaboração do presente relatório, fez-se o uso do método de consulta bibliográfica. A razão que justifica a escolha deste método de pesquisa é por se tratar um dos mais ajustados à pesquisa em Ciências jurí-dicas, atento que a qualidade e não a quantidade de informação é o que mais releva.
O conceito de ciência está ligado ao conceito de método científico. Segundo Marina Marconi (2001: 263) “por método entende-se como sen-do um procedimento regular, explíci-to e passível de ser repetido para se conseguir alguma coisa, seja material ou conceitual”. O método qualitati-vo, por sua vez, difere, em princípio, do quantitativo à medida que não emprega um instrumental estatístico como base do processo de análise
de um problema. Não pretende numerar ou medir unidades ou cate-gorias homogéneas.
A abordagem qualitativa de um problema, além de ser uma opção do investigador, justifica-se, sobretu-do, por ser uma forma adequada para entender a natureza de um fenómeno social. Tanto assim é que existem problemas que podem ser investigados por meio de metodolo-gia quantitativa, e há outros que exi-gem diferentes enfoques e, conse-quentemente, uma metodologia de conotação qualitativa. A pesquisa qualitativa pode ser caracterizada como a tentativa de uma compreen-são detalhada dos significados e características situacionais apresen-tadas pelos entrevistados, em lugar da produção de medidas quantitati-vas de características ou comporta-mentos. Essa preocupação revela as convicções dos entrevistados comuns da observação participante, pesqui-sa-acção, e os vários outros tipos de pesquisa qualitativa.
Natureza Jurídica da Decisão Arbitral
Segundo Manuel Pereira Barrocas, (Lav, 2011:2013) “sentença arbitral é um acto através do qual o árbitro resolve o litigio, em todo ou em parte ou, ao invés, decide não o resolver por julgar inexistente, ineficaz ou invá-lida a convenção de arbitragem, não arbitrável o litigio ou, enfim, improce-dente a acção”.
Por seu turno, no entendimento
de António Menezes Cordeiro
(355:2015) reza que “a determinação da natureza da decisão arbitral tem
o maior interesse dogmático. A tratar-se de uma realidade privada, as nor-mas que a enformam seriam de tipo supletivo. As partes, directamente ou por remissões para regulamentos, sempre poderiam afastá-las, substi-tuindo-as pelos vectores que bem entendessem” Na tradição jurídica Portuguesa, uma decisão jurídica diz-se diz-sentença, diz-se tomada por uma úni-ca pessoa e acórdão, úni-caso provenha de um tribunal colectivo. No entanto, a LAV de 2011, optou por sentença, provavelmente por via da tradução francesa “ sentence”.
A natureza da decisão arbitral decorre da convenção de arbitra-gem e da própria arbitraarbitra-gem. Histori-camente, como vimos, surgiram 3 (três) grupos de doutrinas: materiais, processuais, mistas. As primeiras valo-rizam a convenção de arbitragem, enquanto acordo privado entre parti-culares; as segundas acentuam o exercício efectivo de uma função jurisdicional; as terceiras detectam, na arbitragem, ambas essas dimen-sões. No entanto uma questão se levantaria: Seriam os requisitos e efei-tos de uma decisão arbitral equipará-veis a uma sentença judicial?
No entender do Professor António Menezes Cordeiro (Ibidem:356) “hoje predominam as construções mistas: a arbitragem é, em simultâneo, regula-ção autónoma de valores disponíveis e exercício da função jurisdicional. Ambas as dimensões estão presentes, e elas obtêm, na decisão final, a sín-tese indissociável entre essas ambas realidades”.
Porém, esta posição é aprimora-da na mediaprimora-da em que Manuel
Perei-ra Barrocas (Ibidem: 443, entende que “se discute a natureza jurídica da sentença arbitral entre tratar-se de uma verdadeira sentença ou de um laudo. A qualificação como senten-ça requer o reconhecimento da natureza jurisdicional da arbitragem, pelo contrário, a qualificação como laudo aproxima a decisão arbitral do resultado do trabalho dos peritos.”
Em bom rigor, a decisão arbitral, dado o seu carácter vinculativo para as partes não pode ser equiparada, no que de mais essencial ela tem, ao mero laudo pericial, que não é vincu-lativo, mas apenas opinativo. A con-clusão trazida de outros países, com-parando a decisão arbitral à um lau-do, deve-se apenas ao facto de o árbitro não ser um juiz formal e institu-cional. No entanto, embora o árbitro não tenha a “vestidura” de um juiz judicial, está mais próximo deste do que do perito, pois o árbitro exerce uma função jurisdicional, resolvendo litígios.
Ademais, o nº 1, do artigo 5º da LAV, bem como o nº 2, do artigo 12 da lei nº 11/99, de 8 de Julho, atri-buem o efeito negativo de arbitra-gem, ao impedir que um tribunal Estadual conheça um litígio sempre que esteja em vigor uma convenção de arbitragem válida, salvo acordo em contrário das partes e, por um lado, o reconhecimento legal do efeito jurídico executivo da sentença arbitral idêntico ao da sentença judi-cial da primeira instância, nos termos do artigo 47 da LAV, bem como nos termos do artigo 49 da lei nº 11/99, 8 de Julho.
temáti-ca dos títulos executivos, o artigo 48 cuja epígrafe é “ exequibilidade dos despachos e das decisões arbitrais”, entende-se, desde logo, a equipara-ção que o legislador faz das decisões arbitrais com a sentença judicial ao determinar que “ são equiparados às sentenças, sob ponto de vista da for-ca executiva, os despachos e quais-quer outras decisões ou actos da autoridade judicial que condenem no cumprimento duma obrigação. Atento às razões acima, conclui-se que a decisão arbitral tem inquestio-navelmente a natureza jurídica de uma sentença.
Verdade, porém, é que a nature-za jurídica da sentença arbitral é, por um lado, questionada por vários autores, devido a falta de coercibili-dade. Esta afirmação não pode pro-ceder porquanto, a lei equipara quanto a executoriedade, a decisão arbitral da sentença judicial. Efectiva-mente, Barrocas, Manuel Pereira (Ibidem:444) afirma que “ a acção executiva de uma sentença arbitral já não tem natureza arbitral, mas sim judicial. Os meios coercivos perten-cem à acção executiva e não ao árbitro. Este apenas definiu o direito que os meios judiciais se encarrega-rão de executoriamente assegurar”.
Portanto, fica descartada, e sem efeitos nenhum, a dúvida segundo a qual poderia equiparar-se uma sen-tença judicial de uma decisão arbi-tral. Reconhece-se, na verdade, algu-mas diferenças, por isso que não sus-tentamos a ideia de que ela é igual ou que seja, in toto a mesma coisa; elas possuem muitos aspectos seme-lhantes e alguns dissemeseme-lhantes.
Quanto a aspectos dissemelhan-tes, por exemplo, indicaríamos o órgão e o quórum necessário para a tomada da decisão que não é mes-ma coisa, elegeríamos ainda o facto das partes, no litigo arbitral, escolhe-rem os critérios para a decisão da mesma, embora se reconheça que nos tribunais Estaduais as partes tam-bém podem optar por uma outra via para alcançar ou resolver a questão controvertida como a transacção por via de acordo, verdade é que em regra, o tribunal, em principio, só julga com base nas regras do Direito positivo vigente. No entanto no que se mostra mais útil, existem mais aspectos semelhantes, falamos con-cretamente da eficácia da decisão. A lei possibilita, como vimos anterior-mente, as partes executarem as refe-ridas decisões, ou seja, tanto a deci-são judicial transitada em julgado bem como a decisão arbitral consti-tuem títulos executivos.
Segundo Varela, Antunes
(1985:665) “ a sentença judicial tem um prazo para a sua proclamação, ela deve conter a decisão da causa, marcando a derradeira fase do período do julgamento e constituindo o momento culminante do processo no juízo de 1ª instância; de acordo com o modelo legal, a sentença compõe-se de três partes distintas: o relatório, os fundamentos e a deci-são”. Portanto, chegado aqui fácil seria, embora de forma prematura, concluir que a decisão arbitral equi-para-se a sentença judicial no que se refere à sua eficácia, a sua estrutura, reconhecendo-se, dada a supletivi-dade das normas que compõem a
arbitragem, a possibilidade das mes-mas poderem ser facilmente articula-dos num sentido contrário que a lei preveja, mas dentro dos bons costu-mes e respeito pela disponibilidade do objecto em litígio.
Requisitos da Decisão Arbitral
Antes de, rigorosamente, avan-çarmos para a temática strictu sensu dos requisitos da decisão arbitral, importa-nos, desde já, avançar com os mecanismos pelos quais os árbitros possam proferir a referida decisão; estaríamos a falar dos critérios de jul-gamento arbitral, concretamente os critérios de julgamento arbitral. Estes podem ser critério normativo e o cri-tério de equidade.
Segundo BARROCA, Manuel
Pereira (Ibidem:448) “ o arbitro deve resolver o litigio segundo o direito constituído, ou seja, direito ex jure stricto , salvo se as partes tiverem acordado por escrito a resolução do litigio segundo a equidade, ou seja, segundo ex aequo et bono.
O artigo 39 da LAV prevê a
possi-bilidade dos árbitros julgarem segun-do o direito constituísegun-do, a menos que as partes determinem, por acordo, que julgarão segundo a equidade.
No entanto, o nº 2, do artigo 34 da lei 11/99, de 8 de Julho prevê que os árbitros possam julgar segundo o direito constituído, mas indica a for-ma em que, excepcionalmente as partes, na convenção de arbitragem ou em documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro, os autorizem a julgar segundo a equida-de.
Portanto, em Moçambique, a resolução por equidade constitui uma excepção, porquanto vislumbra-se da interpretação do nº 3, do artigo 34 da mesma lei que o legislador con-cebeu como regra a resolução por regras de Direito ao determinar que “ quando as partes não estipulem o direito aplicável, o tribunal arbitral aplicará as regras de Direito que con-sidere convenientes”.
Importa frisar que o artigo 34 da lei 11/99, de 8 de Julho, constitui uma norma de aplicação geral, porquan-to o artigo 54 que também regula sobre o direito aplicável, no âmbito da arbitragem comercial internacio-nal constitui uma norma especial. No entanto, o referido preceito, quanto ao direito aplicável, acomoda ab
ini-tio a regra do Direito escolhido pelas
partes, nos termos do nº 1 e, supleti-vamente na falta de uma tal desig-nação pelas partes, o tribunal arbitral aplicará a lei designada pela regra de conflitos de leis que ele julgue apli-cável.
À semelhança do que acontece com a regra geral sobre a decisão do litígio arbitral, contida no artigo 34, o artigo 54 nº3 admite a recolocação de litígio segundo a equidade ou ex
aequo et bono, apenas quando as
partes a isso expressamente o autori-zarem.
A cláusula de equidade, não sen-do convencionada previamente, esta pode ser autorizada pelas partes até à aceitação do primeiro árbitro, nos termos do nº 2, do artigo 34 do C.C em Moçambique, a mesma con-sagração está prevista no nº 2, do artigo 39 da LAV.
Acresce-se, ainda, que o nº 3 da LAV, prevê que a sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa ou que sem conhecer deste, ponha ter-mo ao processo arbitral, pode ser passível de recurso para o tribunal estadual competente no caso de as partes terem expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem e desde que a causa não haja sido decidida segundo a equi-dade ou mediante composição ami-gável.
Assim, recorre-se aos tribunais estaduais se ocorrer uma decisão através de mecanismos normativos. No entanto, outros entendem que da decisão arbitral definitiva cabe recur-so extraordinário de revisão, nos mes-mos termes-mos em que tal recurso pode ser interposto de sentença de tribunal estadual transitada em julgado, com as necessárias adaptações.
A equidade também pode ser chamada à luz do direito civil comum, nos termos do nº 3, do artigo 566 do C.C. O artigo 4, alínea c) do C.C permite que as partes, façam o recurso a equidade “ quando as
par-tes tenham previamente convencio-nado o recurso à equidade, nos ter-mos aplicáveis à cláusula compromis-sória”.
Segundo Samussone, Anselmo Ricardo (2007:129) “o critério normati-vo para a resolução do litígio arbitral, vigora nos países de direito continen-tal onde a solução de conflitos se apoia em normas jurídicas”. Na estei-ra do mesmo autor” (Ibidem: 130) cri-tério não normativo são aquelas que não decorrem de uma norma jurídi-ca. Através deste critério a resolução
de conflitos é feita com recurso a pro-cessos de individualização de solu-ções, todavia, sem recurso a normas jurídicas, a soluções normativas. A for-ma por excelência por que se traduz este processo é através da equida-de”.
No entanto, comprometemo-nos a desenvolver, pormenorizadamente, já, de seguida, os critérios da decisão arbitral, no momento em que estiver-mos, concretamente, a debruçar-nos em volta do primeiro requisito; de que os árbitros decidem segundo o direito constituído.
Decisão Fundada Pelo Direito Constituído ou por Equidade
O primeiro requisito para que tenhamos uma decisão arbitral insus-ceptível de ser declarada nula é, em princípio, o dever dos árbitros julga-rem segundo o direito constituído, ou seja, decidir segundo ex jure stricto. No entanto, este dever tem excep-ção, nas circunstâncias em que as partes tiverem acordado por escrito a resolução do litígio segundo a equi-dade, ou seja, segundo ex aequo et
bono.
A equidade é classificada doutri-nalmente por forte e equidade fraca. A fraca que partindo da lei positiva, permita corrigir injustiças ocasionadas pela natureza rígida das normas abs-tractas, aquando da aplicação con-creta e uma noção “ mais forte”, que prescinde do Direito estrito e procura, para os problemas, soluções basea-das na denominada justiça do caso concreto.
questão pode levantar-se: Será possí-vel o recurso a equidade sem obe-diência ao Direito estrito? Em bom rigor, tanto a equidade na acepção fraca, bem como equidade forte, prende-se com a vertente individuali-zadora da justiça. O julgador, ao decidir, terá de se preocupar com o problema que lhe é posto, sem pon-derar a necessidade de, mais tarde, vir ter de decidir outras questões do mesmo modo.
Introduzir, numa convenção de arbitragem, uma cláusula de equida-de forte equivale a prescindir, pelo menos em parte, dos seus próprios direitos. Remeter os interesses legíti-mos para juízos de equidade equiva-le a tirar-lhe, potencialmente, parte da tutela jurídica.
Naquelas condições, torna-se imperioso interpretar cuidadosamen-te a convenção de arbitragem, sem-pre que remeta para a equidade. Muita das vezes, a própria lei estrita remete para a equidade, designada-mente quanto ao cálculo de certas prestações, pode ser precisamente esse o ponto visualizado pelas partes, quando refiram a equidade.
Portanto, a resposta da nossa questão acima assenta na ideia de que as partes ao escolherem a equi-dade, jamais pretenderiam que fosse na acepção doutrinária “forte”, pois este nunca poderá ser presumido como sendo uma vontade inequívo-ca das partes ao definirem como cri-tério para a decisão arbitral a dade, ou seja, ao elegerem a equi-dade, deve presumir-se que as partes pretendiam referir-se a equidade na acepção “fraca” do termo
doutrinal-mente acolhido.
A decisão por equidade não é arbítrio, ela parte sempre do Direito positivo, ela é uma decisão tomada à luz do Direito e de acordo com as directrizes jurídicas dimanadas pelas normas positivas estritas.
A função da equidade pode ser caracterizada como uma forma de obtenção de soluções não necessa-riamente jurídicas, através da procura de uma solução equitativa. Decidir em equidade é, essencialmente, resolver o litígio com a justiça requeri-da para o caso concreto, utilizando substitutivamente certos critérios e valores diferentes, na sua aplicação, dos legais.
Importa-nos, mais uma vez, frisar que grande parte das normas que regulam o processo arbitral é tenden-cialmente supletiva. Como corolário, as partes podem convencionar o contrário do que a lei preveja, mas sempre dentro dos limites traçados por lei.
Este posicionamento legislativo faz-nos perceber e concluir que, o legislador consagrou como regra geral a aplicação do Direito aplicá-vel, eleito pelas partes, pois quando as partes não convencionar o direito aplicável, não se deverá retirar a ideia de que as partes escolheram a equidade, salvo se assim convencio-narem, nos termos do nº 3, do artigo 34 da lei 11/99, de 8 de Julho e, logo, o tribunal arbitral aplicará as regras de Direito que considere convenien-tes.
Segundo Barroca, Manuel Pereira (Idem:448) “ o árbitro deve resolver o litígio segundo o direito constituído
(ex jure stricto), salvo se as partes
tive-rem acordado por escrito a resolução do litigio segundo a equidade (ex
aequo et bono)”.
O árbitro deve ter em conta a ordem pública internacional ao tomar uma decisão arbitral, embora discuta-se a sua legitimidade em apreciar esta matéria jurisdicional. Verdade, porém, é que, no nosso entendimento, pretende-se equiparar uma decisão arbitral a uma decisão judicial, sendo imprescindível a con-formação da decisão arbitral com o primado de toda a lei imperativa máxima existente num determinado ordenamento jurídico, sob pena de ela, por exemplo, ser declarada nula e de nenhum efeito, devido a vicissi-tudes nela inquinadas.
Aliás, Barroca, Manuel Pereira (Idem:449) “ entende que o árbitro não pode ficar alheio à ordem públi-ca dos estados interessados na arbi-tragem. Mais: a ordem pública consti-tui um contraponto à autonomia da vontade das partes em arbitragem e à liberdade de escolha da lei aplicá-vel à arbitragem e à resolução subs-tantiva do litígio”.
Ao nível do comércio internacio-nal, a ordem pública tem vindo a perder cada vez mais importância, em resultado do facto de os estados, por força da globalização da econo-mia e do seu interesse em atrair inves-timentos internacionais ou de não ser excluído do comércio internacional, terem aberto as suas economias e, consequentemente, relaxadas as protecções internas.
Os árbitros julgam segundo o direi-to constituído, segundo o direidirei-to
designado pelas partes; decidem de acordo com a Ciência do Direito. Direito constituído seria o direito strito, por oposição à equidade.
A escolha das partes é decisiva, seja na convenção de arbitragem, seja no contrato em que a mesma se insira, elas podem optar por leis nacionais ou estrangeiras. Em Portu-gal, no silêncio das partes, no âmbito do comércio internacional, aplicar-se -á a lex fori, a decisão parece tão natural, que nem se refere: mas impõe-se.
Segundo António Menezes Cor-deiro (Idem:361) “ a referência a um direito constituído pressupõe um siste-ma de fontes, fundamentalmente a lei, os diplomas privados, o costume, os usos, a jurisprudência e a doutrina. A lei e, em rigor, o costume são fontes imediatas; as demais, mediatas. Toda esta matéria fica implicada, poden-do as partes, nas parcelas disponíveis operar delimitações negativas, ele-gendo de entre as fontes quais a serem usadas”.
Processo Deliberativo
Em Moçambique, nos termos do nº 1, do artigo 36 da lei de arbitra-gem, se o tribunal for composto por mais de um árbitro, qualquer decisão é tomada por maioria dos seus mem-bros, salvo convenção em contrário. Podem, ainda, as questões do pro-cesso serem decididas por um árbitro presidente, se estiver autorizado para o efeito pelas partes ou por todos os membros do tribunal arbitral. A igual consagração está prevista no artigo 40 da LAV.
No entanto, mais uma vez, atento a supletividade das normas que regu-lam o processo arbitral, elas podem ser derrogadas pelas partes na con-venção de arbitragem. Torna-se imperioso frisar que a maioria exigida, é a maioria simples, pois não se refere expressamente a necessidade de maioria absoluta.
Contrariamente a lei de arbitra-gem Moçambicana, a LAV não pre-vê que as partes possam adoptar regra diversa para a tomada de decisões, pelo que a norma deve considerar-se imperativa, sendo invá-lida a exigência pelas partes, de una-nimidade ou de maiorias qualificadas para se poder tomar decisões.
Por último, o previsto no nº 3, do artigo 36 da LAM, referente a diver-gência que possa surgir quanto ao montante de condenação em dinheiro, a lei ao reconhecer o voto do presidente pretende garantir que se possa formar uma decisão arbitral, evitando a eventual necessidade de soluções compromissórias para se conseguir um consenso pelo menos maioritário, prevendo-se a regra sub-sidiaria da decisão pelo presidente, independentemente de as partes nis-so haverem acordado.
Regras Sobre a Transação
Tendo em conta o carácter suple-tivo das normas do direito privado comum e, em especial, nesta maté-ria, as regras que corporizam o pro-cesso de arbitragem, as partes podem transaccionar o litígio antes de uma decisão arbitral, da mesma forma, por exemplo, como prevê o
artigo 293 do CPC. A LAV, no artigo 41 regula a transacção, restringindo-a, por exemplo, em que embora haja vontade das partes transaccionar, o conteúdo da mesma negociação infrinja algum princípio de ordem pública.
O tribunal arbitral, verificado a conformidade legal do conteúdo, limitar-se-á a registar a transacção como facto jurídico que faz cessar o pacto ou a convenção que lhe atri-bui jurisdição, e em consequência põe fim ao processo, sem ter que homologar a transacção das partes. O conteúdo homologado de transac-ção é uma verdadeira sentença. O tribunal arbitral não tem obrigação a homologar toda e qualquer transac-ção, como por exemplo, se uma tran-sacção ofender a ordem pública internacional.
Forma, Conteúdo e Eficácia da Sentença
Elementos essenciais da sentença arbitral
Nos termos do nº 1, do artigo 39 da LAM, constituem elementos da sentença arbitral, o dever da mesma ser reduzida a escrito e dela constar a identificação das partes, a referência à convenção de arbitragem, o objecto do litígio, a identificação dos árbitros, o lugar da arbitragem, o local, a data em que a decisão foi proferida e a assinatura do árbitro ou árbitros. No entanto, acresce-se ain-da, nos termos do nº 2, do artigo 39 da LAM que “ no processo arbitral com mais de um árbitro, serão sufi-cientes as assinaturas da maioria dos
árbitros, desde que seja mencionada a razão da omissão das restantes”.
Deve, ainda, da decisão constar a fixação e repartição, pelas partes, dos encargos resultantes do proces-so, nos termos do nº 4 do mesmo arti-go. A forma ínsita na decisão arbitral pode se equiparar as sentenças judi-ciais, nos termos do artigo 659 do CPC.
Todavia, em Moçambique o con-teúdo da sentença, fixado no artigo 659 do CPC, foi simplificado de modo a que dela constem apenas os
ele-mentos essenciais, suprimindo-se
aqueles que já constam do processo. Para tanto, deixa de ser obrigatório o relatório do qual consta fastidiosa-mente a síntese das pretensões for-muladas pelas partes e fundamentos, bem como a indicação das ocorrên-cias cujo registo possa oferecer inte-resse para o conhecimento do litígio por se mostrar um esforço de síntese sem utilidade.
Seria a norma do artigo 39 da lei 11/99, de 8 de Julho, lei de arbitra-gem Moçambicana, uma norma impe-rativa máxima, ou, por outras estaría-mos diante de uma norma supletiva? Por outras, existe o princípio da liber-dade da forma, nos termos do artigo 219 do C.C, quanto aos elementos a serem inseridos na decisão arbitral, ou, estaríamos em face de uma excep-ção de supletividade que corporiza grande parte das normas reguladoras do processo de arbitragem?
Da leitura atenta ao preceito, embora grande parte das normas ou actos previstos para a regulamenta-ção do processo de arbitragem,
sejam de índole supletivo, podendo serem afastadas mediante conven-ção entre as partes, mas obedecen-do, sempre, os ditames da lei e dos bons costumes, verdade é que pode-mos mesmo afirmar que, na nossa óptica, estaríamos diante de uma norma imperativa mínima e não uma norma verdadeiramente supletiva.
As normas supletivas, podem ser afastadas tanto num sentido como no outro e são aplicadas nas situa-ções em que ab initio as partes não se auto regularam-se no âmbito do princípio da autonomia da vontade das partes nos negócios jurídicos, enquanto as normas jurídicas com uma imperatividade mínima, possibili-tam o seu afaspossibili-tamento pela conven-ção das partes, mas sempre em obe-diência a um limite mínimo. Não obs-tante a redacção do nº 1, do referido artigo imperar que “ a sentença do tribunal arbitral é reduzida a escrito e dela deve constar, podendo levar a eventual nulidade, verdade, porem, é que esta norma permite que as par-tes convencionem o contrário, por exemplo, quanto as assinaturas dos árbitros, quanto a possibilidade do afastamento do dever de fundamen-tação das decisões, bastando con-venção das partes, para o efeito, ou, quando se trate de uma decisão fun-dada num acordo de partes.
O artigo 42 da LAV, prevê a mes-ma obrigatoriedade quanto aos ele-mentos que devem ser integrados na decisão arbitral; ela deve igualmente ser reduzida a escrito e assinada pelo árbitro ou árbitros.
No entanto, importa-nos frisar que tal regra encontra excepções, nas
situações em que a decisão resulte de uma deliberação, nos termos do nº 1, do artigo 36 da lei 11/99, de 8 de Julho, bem como o nº 1, do artigo 42 da LAV.
Aquelas normas, permitem, no caso de deliberação por maioria, apenas se exija a assinatura dos árbi-tros que formam a maioria, e no caso de deliberação pelo presidente, ape-nas exige-se a assinatura do presiden-te. A LAV e a lei de arbitragem Moçambicana, no nº 2, do artigo 39, impõem ainda que, nestas situações, deve-se mencionar na sentença a razão da omissão das restantes assi-naturas, o que confirma a ideia de que em princípio, todos os árbitros devem assinar a sentença arbitral.
No entendimento de Manuel Pereira Barrocas, (Idem:446) “ a sen-tença deve revestir a forma escrita, de outro modo, não poderia ser exe-cutada pelo tribunal estadual. Não existe formalismo próprio para a sua elaboração, ao contrário do que sucede no caso da sentença de um tribunal estadual. A arbitragem deve revestir uma tramitação mais simples possível e directa à sua finalidade. Porém, sem dúvida que a sentença como peça intelectual que é deve primar pela exposição lógica do raciocínio, deve ser claramente estru-turada e, por isso, nada impede, antes aconselha, que siga a estrutura definida nas sentenças estaduais, obviamente sem que isso seja obriga-tório”.
Ainda segundo, Manuel Pereira BARROCAS, (Idem:446)“ a sentença deve ser assinada pelo árbitro ou árbitros que intervieram na
delibera-ção. Constitui uma das obrigações do árbitro assinar a sentença e, ela será anulável se não contiver a assi-natura de, pelo menos, a maioria dos árbitros no caso de tribunal plural”.
A obrigatoriedade da fundamen-tação das decisões, também, consti-tui um dos requisitos basilares da deci-são arbitral, previsto no nº 3, da LAM e nº 3 da LAV. No entanto, conforme, já, teríamos dito acima, estas normas permitem o afastamento do dever de fundamentação, desde que tenha havido uma convenção entre as par-tes, expressa na convenção de arbi-tragem neste sentido e de forma ine-quívoca, ou, nas situações cuja deci-são resultasse de um acordo das par-tes, nos termos do artigo 38 da LAM.
No entanto, não se exige qual-quer tipo específico de fundamenta-ção nem se impõe que sejam expres-samente considerados todos os argu-mentos jurídicos invocados pelas par-tes. A tendência jurisprudencial clara-mente dominante funda-se na ideia de que o grau de fundamentação exigido seja menor do que é a práti-ca corrente nas sentenças judiciais.
Atento a nossa incursão anterior, recordaremos que a exigência da fundamentação das decisões arbi-trais, diferentemente com o que se sucede nas decisões judiciais, pode ser dispensada pelas partes e não aplicável à sentença que homologa a transacção entre as partes, dado que nesta o tribunal se limita a acei-tar a resolução do litígio acordada pelas partes.
A indicação da data e do lugar da sentença, nos termos do nº 4, do artigo 42 da LAV e alínea e), do nº 1,
do artigo 39 da LAM, constitui um ele-mento essencial. O lugar da sentença não é necessariamente o lugar físico em que ocorreu a votação dos árbi-tros ou mesmo aquele em que histori-camente a sentença fora, por sinal, assinada; será acima de tudo, o lugar fixado pelo tribunal como sede da arbitragem.
A decisão arbitral deve ser toma-da dentro de um prazo acortoma-dado pelas partes, na convenção de arbi-tragem ou em escrito posterior, até à aceitação do primeiro árbitro, nos ter-mos do nº 1 da LAM e nº 1, do artigo 43 da LAV.
No entanto, o prazo fixado nos dois regimes para a regulação de arbitragem tem a natureza supletiva, pois os prazos ínsitos naqueles precei-tos legais tem a natureza supletiva, porquanto nos termos do nº 2 da LAM será o prazo de 6 (seis) meses para decidir se as partes não tiverem con-vencionado. Igual regra esta ínsita na segunda parte do artigo 43 da LAV quando o legislador fixa o prazo supletivo de 12 (doze) meses para a decisão arbitral. Desde logo, os pra-zos supletivos consagrados na LAV e na LAM são totalmente diferentes, todavia, a LAM, no nº 4 do artigo 35, bem como a LAV, nos termos do nº 2, do artigo 43, permitem a prorroga-ção do prazo para o dobro, quando em caso de forca maior e, por acor-do escrito entre as partes ou por ini-ciativa do tribunal assim entenderem. Em Portugal, segundo professor Dário Moura VICENTE, “ foi alargado para 12 meses o prazo supletivo para a decisão arbitral, que a LAV de 1986 fixava em 6 meses, por se reconhecer
que na generalidade dos casos tal prazo se revelava irrealista e dema-siado exíguo, tendo em conta o tem-po reservado para os articulados e para a eventual condensação, e o tempo normalmente consumido pela produção de prova pericial e teste-munhal”.
O prazo para a decisão arbitral considera-se cumprido se até ao seu termo, a decisão arbitral que ponha termo ao litígio, for proferida e notifi-cada às partes, ao abrigo do artigo 42 nº 6, ainda que sujeita a ulterior retificação, aclaração ou modifica-ção, desde que esta retificamodifica-ção, aclaração ou modificação seja pro-ferida no prazo de 30 dias após a notificação da sentença fixado pelo artigo 45. A retificação, aclaração ou modificação apenas podem ocorrer depois destes 30 dias se ainda não estiver esgotado o prazo para a deci-são arbitral.
Por último, importa frisar que o tri-bunal, quanto as questão prejudicial, pode decidir sobre a sua própria competência, nos termos do nº 1, do artigo 37 da LAM e, em cumprimento das formalidades subsequentes a decisão, devera ser feita a notifica-ção, deposito e divulgação da sen-tença nos termos do artigo 42 da LAM.
Efeitos da Decisão Arbitral
Prevê o nº 7, do artigo 42 da LAV que “ a sentença arbitral de que não caiba recurso e que já não seja sus-ceptível de alteração nos termos do artigo 45 tem o mesmo carácter obri-gatório entre as partes que a
senten-ça de um tribunal estadual transitada em julgado e a mesma forca executi-va que a sentença de um tribunal estadual”
Por sua vez, o artigo 43 da LAM prevê que “ a decisão arbitral, depo-sitada nos termos do artigo 42, produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferi-da pelos órgãos do poder judicial e, sendo condenatória constitui título executivo”.
Um dos maiores efeitos da deci-são arbitral, esta associada com a sua eficácia. Desde logo, proferida a decisão, salvo convenção das partes em contrário, qualquer das partes pode, notificando disso a outra, requerer ao tribunal arbitral, nos 30 dias seguintes à data em que rece-beu a notificação da sentença, que profira uma sentença adicional sobre partes do pedido ou dos pedidos apresentados no decurso do proces-so arbitral, que não hajam sido deci-didas na sentença, nos termos do nº 5 da LAV, bem como nos termos do nº 1, do artigo 45 da LAM.
Na verdade, com base nos pre-ceitos acima indicados, o primeiro efeito jurídico da decisão arbitral é a abertura do prazo para pedidos de reclamação, aclaração e rectifica-ção.
Segundo professor Dário Moura Vicente (Idem:112), “…por outro lado, é a notificação da sentença que interrompe o prazo para a emana-ção da sentença final fixado na lei, em compromisso arbitral, cláusula arbitral ou por outra forma de acordo das partes”.
O número 7, do artigo 42 da LAV,
prevê o momento em que a decisão arbitral produz todos os seus efeitos jurídicos como sentença, fazendo-o coincidir com a data a partir da qual a sentença deixa de poder ser objec-to de recurso, ou de modificação ou aclaração nos termos do artigo 45. Por outro lado, equipara os efeitos de caso julgado e forca executiva da sentença arbitral plenamente eficaz, aos efeitos da sentença transitada em julgado de tribunal estadual.
Igual entendimento, consagrou o legislador Moçambicano ao atribuir forca executiva a decisão arbitral, apenas quando for, efectivamente, esgotado o prazo para a anulação da decisão, nos termos conjugado dos artigos 45 nº 1 e 49 nº 2 da LAM.
No entanto, dúvidas levantam-se sobre o verdadeiro momento da pro-dução dos efeitos, após uma decisão arbitral, pois o nº 6 do artigo 42 da LAV apontada para o momento da notificação, enquanto o nº 7 do mes-mo artigo parece remeter para aquele em que não caiba recurso nem alteração. Perante esta lacuna, Robin de Andrade explica que, pelo nº 6, se inicia a produção de efeitos, mas sem que ocorra, já, a sua totali-dade, dependente do nº 7. Esteves de Oliveira e a sua equipa propen-dem para que a decisão notificada produza todos os seus efeitos, os quais se suspendem havendo inci-dentes de retificação ou de recurso.
Humildemente, acolhemos o
segundo posicionamento, porquanto a decisão arbitral produz, desde logo, todos os seus efeitos, suspendendo-se a produção de efeitos, quando uma das partes com legitimidade arguir
qualquer vício, previsto na lei, que obste a manutenção e consequente suspensão dos referidos efeitos.
Portanto, proferida a decisão arbitral ela não produz ab initio todos os seus efeitos, em simultâneo; sendo, desde logo, o primeiro efeito, a possi-bilidade das partes procederem com o pedido de anulação, reclamação para aclaração, correcção e, tanto, o regime Português, consagrado na LAV, bem como o regime Moçambi-cano, consagrado na LAM, admitem estas possibilidades, conforme ante-riormente demonstramos.
O outro efeito da decisão arbitral é o caso julgado. A decisão arbitral assume a natureza de uma decisão do tribunal do Estado. Constitui caso julgado para as partes, que não mais podem debater o mesmo assunto e, por ventura, uma das partes preten-der reiniciar com a discussão, assistira a sua pretensão a não lograr os efei-tos desejados, porque estaria em face de uma excepção de caso jul-gado, seja em nova sede arbitral, seja no domínio do foro do Estado.
A adopção do princípio da defini-tividade da sentença arbitral é, assim, um selo de identidade e de cultura da arbitragem.
Em concordância com Manuel Pereira Barrocas, (Idem:512) “ definiti-vidade da sentença arbitral significa, portanto, que ela é final, no sentido de que dela não cabe recurso sobre o mérito da decisão ou sobre qual-quer outro aspecto e que, por isso, forma caso julgado material”.
Para Manuel Pereira Barrocas (Idem:513), “ na arbitragem interna-cional, o recurso que possibilite a
apreciação do mérito da sentença arbitral constitui uma excepção. As regras da arbitragem, como é o caso da UNCITRAL, da LCIA e da CCI, esta-belecem inequivocamente que uma sentença arbitral é final e vinculativa. Esta afirmação não encerra meras palavras vãs.
A sentença arbitral pode ser impugnada por invalidade, o meio comum é a acção de anulação que assemelha-se a uma acção declara-tiva constitudeclara-tiva. Se tiver sido interpos-to recurso da sentença arbitral nos casos em que ele é admitido, é tam-bém nele que devem ser suscitadas as nulidades da decisão arbitral.
Se as partes tiverem renunciado ao recurso ou nada tiverem acorda-do na convenção de arbitragem sobre a impugnação da sentença arbitral, as nulidades da sentença só serão conhecidas na acção de anu-lação, estando neste caso vedado aos tribunais estaduais conhecer do mérito da sentença arbitral que ape-nas caberá em sede de recurso.
A decisão arbitral sem impedi-mentos suspensivos para a produção dos seus efeitos, constitui título execu-tivo nos termos dos artigos 43 e 49 da LAM bem como o artigo 47 da LAV.
Quanto a matéria de execução uma questão pode levantar-se: As deci-sões judicias estaduais, embora “ mergulhadas” de um recurso, sobre-tudo o que vier a ter efeitos devoluti-vos, é passível de execução nos ter-mos do artigo 47 nº 1, in fine do CPC. A questão é: Será possível a execução de uma decisão arbitral que tenha sido alvo de impugnação?
À esta questão existe uma respos-ta clara na LAV, mas na LAM a res-posta não tem sido clara. O nº 3, do artigo 47 da LAV admite que a exe-cução ocorra na pendência de um pedido de anulação ao prever que “ a sentença arbitral pode servir de base à execução ainda que haja sido impugnada mediante pedido de anulação apresentado de acordo com o artigo 46, mas o impugnante pode requer que tal impugnação tenha efeito suspensivo da execução desde que se ofereça para prestar caução, ficando a atribuição desse efeito condicionada à efectiva pres-tação de caução, no prazo fixado pelo tribunal”.
No entanto, Cordeiro, António Menezes (Idem:407), acautela o seguinte “qualquer recurso na arbitra-gem, tem à partida, mera eficácia devolutiva. Por seu turno, a impugna-ção nunca poderia suspender a efi-cácia de uma sentença ou de um acórdão ou de um acórdão arbitral, senão a arbitragem ficaria sem senti-do, dados os muitos anos que qual-quer impugnação envolve”.
Nesta ordem de ideias a admitir a suspensão do decidido até ao cabal preenchimento das hipóteses previs-tas no artigo 45 e 46 da LAV, bem como no nº 1, do artigo 45 e nº 1 do artigo 48 da LAM. O tribunal terá 30 dias para fazer a retificação ou escla-recimento nos termos do nº 1, do arti-go 48 da LAM e igual prazo nos ter-mos do nº 1, do artigo 45 da LAV.
Alem disso, o tribunal pode pro-longar os prazos, nos termos do no nº 4 do artigo 48 da LAM, bem como o nº 6, do artigo 45 da LAV. No
enten-der do professor Cordeiro, António Menezes” …não pode ser, toda essa demora vai permitir à parte perdedo-ra, conhecedora já do essencial da decisão e numa altura em que a ven-cedora está paralisada por meses, empreender as medidas evasivas e dilatórias que entender. A solução passaria não por um jogo de proposi-ções normativas menos pensadas, do ponto de vista prático, mas por via de ponderação de interesses e valo-res em pvalo-resença e dentro de uma razoável hermenêutica; a decisão notificada produz todos os seus efei-tos, corre é o risco de, por via de retifi-cação, de esclarecimento, de deci-são adicional ou de recurso perder algum ou alguns deles, altura em que o beneficiário que se tenha antecipa-do terá de reconstituir o resultante da saída final”.
Voltando a nossa incursão inicial, antes de termos levantado uma pequena questão de reflexão, impor-ta-nos frisar que a decisão arbitral transitada constitui título executivo, quer perante tribunais comuns, para efeitos de execução específica ou execução patrimonial, quer em face da administração Pública para efei-tos de registo predial, comercial, de automóveis, de navios ou de aviões, para fins de averbamentos diversos, de preenchimento de lugares contra-tuais e assim por diante.
O controlo pelos tribunais esta-duais das sentenças arbitrais, cuja localização do tribunal arbitral res-pectivo tenha sido o território Moçambicano ou Português, quer se trate de arbitragem interna, quer de arbitragem internacional ocorre
atra-vés da acção de anulação da deci-são arbitral ou na oposição da exe-cução, nos termos do artigo 51 da LAM bem como o artigo 48 da LAV. As normas reguladoras da arbitragem foram profundamente influenciadas pela Lei- Modelo da CNUDCI sobre a arbitragem comercial internacional, de Viena de 1985.
Portanto, tal como ocorre em face de uma decisão judicial resul-tante de uma acção declarativa de condenação, a execução resultará, mais uma vez, do facto da contra-parte resistir ao cumprimento voluntá-rio da obrigação a que esta adstrita. Admite-se a oposição a execução forçada na arbitragem, mas com os fundamentos do artigo 51 da LAM.
Conclusão
Chegado a este momento, impor-ta-nos reiterar a nossa constatação feita a quando da nossa introdução sobre a arbitragem; ela é inegavel-mente um meio mais célere para se chegar a justiça.
A decisão arbitral, sendo um dos actos mais importante durante o pro-cesso de arbitragem, ela reveste de alguma solenidade. No entanto, a natureza supletiva das normas de arbitragem, tanto em Moçambique, em Portugal, bem como as normas contidas na lei – modelo da CNUDCI sobre a arbitragem comercial interna-cional, fazem dela uma regulamenta-ção que pode ser afastada pelas partes, mas sempre dentro dos limites fixados por lei sobre os negócios jurídi-cos a que sirva de base.
As legislações da arbitragem
pre-vêem uma estrutura solene quanto à forma da decisão, os seus prazos, a sua fundamentação, por exemplo, mas esta obrigatoriedade poderá ser afastada pelas partes, desde que o façam tal como a lei recomenda para a sua renúncia. No entanto, as decisões arbitrais podem ser alvo de rectificações, acções de anulação, garantias estas que uma das partes no processo possui à semelhança do que se sucede com as decisões judi-ciais.
Embora, as partes no âmbito do princípio da autonomia privada pos-sam livremente eleger o negócio que sirva de base ao processo de arbitra-gem, verdade é que, o processo deve incidir sobre negócios patrimo-niais, a lei afasta a possibilidade da arbitragem incidir sobre negócios jurí-dicos familiares, não podem igual-mente ser objecto de arbitragem matérias que, por lei especial, a sua decisão compete única e exclusiva-mente aos tribunais judiciais e, por último, a decisão não pode incidir sobre materiais indisponíveis ou não transaccionáveis como os que já havíamos aflorado, negócios jurídicos pessoais.
Portanto, não havendo vícios que obstem a validade plena de uma decisão arbitral ela constituirá um títu-lo executivo bastante e, por sinal
reconhecido na lei processual
comum; constituirá motivo de encer-ramento definitivo do litígio, fazendo caso julgado ao processo.
Referências Bibliográficas
Barrocas, Manuel Pereira, Manual de
