A transmissão da posição de arrendatário comercial

D

Endereço eletrónico: catarinafpeixoto@hotmail.com

Número de identificação civil: 13914749

Título dissertação: A Transmissão da Posição de Arrendatário Comercial

Orientador: Professor Doutor Américo Fernando de Gravato Morais

Ano de conclusão: 2018

Designação do Mestrado: Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa

É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA TESE APENAS PARA EFEITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE COMPROMETE;

Universidade do Minho, ___/ ___/ _____

“A mente que se abre a uma nova ideia, jamais voltará ao seu tamanho original”

A

Aos meus pais, por me terem disponibilizado todas as condições para continuar com a minha formação, proporcionando-me a possibilidade de frequentar o Mestrado e de elaborar a presente dissertação. À minha mãe pela compreensão, dedicação incondicional e pelos sacrifícios e ao meu pai pela confiança e por sempre me ter incitado a ir mais além.

Ao Professor Doutor Fernando de Gravato Morais, meu orientador, quer pelo contributo que teve na minha formação académica, quer por toda a dedicação e rigor que demonstrou na orientação da presente dissertação.

Ao meu Ilustre Patrono, o Dr. Armindo Faria, por me ter possibilitado a frequência das aulas de Mestrado, bem como a elaboração da presente dissertação, ao mesmo tempo que realizava o estágio de acesso à Ordem dos Advogados, dando-me sempre os conselhos mais preciosos.

Um especial agradecimento ao Pedro Rebelo por ser a minha fonte de estabilidade e de força. Agradeço toda a paciência e calma perseverantes, bem como as palavras de motivação e por todo o carinho que sempre me demonstrou.

Às minhas amigas Mariana e Sara, por me incentivarem sempre a fazer o melhor e não apenas o possível. Agradeço as dicas preciosas, as infindáveis discussões doutrinais, mas a cima de tudo, agradeço o companheirismo e a amizade.

Por fim, não menos importante, quero agradecer ao meu irmão e a todos os meus amigos que sempre me encorajaram a não desistir e cuja presença e amizade me acompanharam ao longo dos meus anos de estudo.

R

“A Transmissão da Posição de Arrendatário Comercial”

Um estabelecimento comercial raramente prescinde de um imóvel para se estabelecer. Mais ainda, esse imóvel é, frequentemente, objeto de contrato de arrendamento para os fins da atividade comercial a que se dedica esse estabelecimento.

A presente tese dedica-se ao estudo sistematizado do estabelecimento comercial instalado em imóvel arrendado. A nossa indagação tem como centro fulcral a análise da transmissão do estabelecimento comercial instalado num imóvel arrendado e a sua interferência com a posição de arrendatário, atento que, por regra, a posição do arrendatário transmite-se com a alienação do estabelecimento comercial.

O nosso desígnio é a análise da transmissão da posição de arrendatário comercial inter vivos e mortis causa, bem como, a análise de outras operações societárias fundamentais da transmissão empresarial nos nossos dias. Nesse âmbito da transmissão da posição de arrendatário comercial sopesaremos, também, os efeitos que possam alterar o contrato de arrendamento originário.

Propomo-nos expor as questões mais problemáticas das diversas correntes doutrinais e jurisprudenciais que versam sobre as mesmas.

Nessas temáticas, o cerne do regime do estabelecimento comercial reside na possibilidade de este poder ser objeto de negócios. Nestes termos, atenderemos que o seu próprio regime jurídico visa salvaguardar o interesse económico e social da circulação e preservação do estabelecimento comercial, enquanto esfera jurídica de afetação que é.

Pela presente investigação pretendemos dar expressão a estas questões jurídicas que, apesar de terem alguma tradição no nosso ordenamento jurídico, ainda não foram elucidadas numa perspetiva de confluência e complementaridade.

Pelo que, com um objetivo bem delineado e uma exposição ponderada, deslindaremos, casuisticamente, as nossas opções jurídicas.

A

“The Transfer of Tenant’s Contractual Position”

A commercial establishment rarely does not require a property to establish. Moreover, this property is very often object of lease for the purposes of commercial or industrial activity of this establishment.

The present dissertation is dedicated to the systematic study of the commercial establishment installed on a leased property. Our quest takes as centrepriece the transmission analysis of the commercial establishment housed in a leased property and its interference with tenant’s position. Because, as a rule, the position of the tenant is transmitted with the divestment of the commercial establihsment.

Our aim is the analysis of the transmission of the position of commercial tenant inter lively and death causes, as well as in other corporate transactions of business broadcast nowadays. In this context of the transmission of the commercial tenant position we will counter weigh the effects that could alter the lease.

We will expose the most problematic issues of the various doctrinal and jurisprudential currents on the subject.

In these themes, the core of the commercial establishment lies in the possibility of this to be object of business. In these terms, we will consider the fact that its own legal regime aims to safeguard the economic and social interest of circulation and preservation of commercial establishment, while legal sphere affectation.

By this research I pretend to to give expression to these legal issues, although with some tradition in our legal system, have not been studied in a perspective of Confluence and complementarity.

Last but not least, with a well-laid goal and a concious exposure, we will clear up, case by case, our legal options.

Í

RESUMO ... vii

ABSTRACT ...ix

LISTA DAS PRINCIPAIS ABREVIATURAS ... xv

INTRODUÇÃO ... 1

CAPÍTULOI OCONTRATO DE ARRENDAMENTO PARA FINS NÃO HABITACIONAIS 1. Noção de contrato de arrendamento para fins não habitacionais ... 5

1.1. Evolução histórica ... 7

2. A celebração do contrato de arrendamento para fins não habitacionais ... 9

3. Caracterização do estabelecimento comercial ... 12

3.1. Elementos que o compõem ... 14

3.2. O direito ao arrendamento como elemento eventual do estabelecimento comercial... 16

CAPÍTULOII DA TRANSMISSÃO DA POSIÇÃO DE ARRENDATÁRIO COMERCIAL: TRESPASSE EMORTE DO LOCATÁRIO 1. Breves Considerações ... 20

2. Requisitos para a transmissão da posição de arrendatário ... 20

3. A existência da posição de arrendatário ... 21

SECÇÃO I _{– A transmissão da posição de arrendatário no caso de trespasse} do estabelecimento comercial 4. Noção de trespasse ... 22

4.1. Figuras em que se desdobra ... 25

4.1.1. Forma legal de trespasse ... 28

5. A transmissão unitária do estabelecimento comercial – a figura do trespasse parcial ... 30

6. Trespasse de estabelecimento comercial instalado em imóvel arrendado: a

transmissão da posição de arrendatátio ... 32

6.1. A desnecessidade de consentimento do senhorio para a transmissão da posição de arrendatário ... 35

6.2. A comunicação ao senhorio ... 36

SECÇÃO II – A transmissão da posição de arrendatário no caso de morte do arrendatário comercial 7. Notas introdutórias ... 38

8. A transmissão mortis causa da posição de arrendatário: confronto com a figura do trespasse... 40

9. Disciplina aplicável a qualquer contrato de arrendamento comercial de cariz vinculista ... 41

9.1. Regra geral: a caducidade do contrato de arrendamento ... 41

9.2. Desvio à regra: a transmissibilidade da posição de arrendatário ... 42

9.2.1. Pressupostos para a verificação da transmissão ... 43

9.2.2. O dever de comunicação ao senhorio ... 45

10. Disciplina aplicável aos contratos de arrendamento comercial de duração limitada anteriores ao NRAU e aos novos contratos de arrendamento para fins não habitacionais com prazo certo e de duração indeterminada ... 45

10.1. Regra geral: a continuidade do contrato de arrendamento ... 46

10.1.1. A comunicação ao senhorio ... 46

10.2. Renúncia ao direito à transmissão ... 47

11. A extinção da pessoa coletiva ... 47

CAPÍTULOIII DA TRANSMISSÃO DA POSIÇÃO DE ARRENDATÁRIO COMERCIAL: OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS 1. Breves considerações ... 49

2. A transmissão da posição de arrendatário no caso de fusão ou cisão de sociedades comerciais ... 50

2.2. Noção de cisão de sociedades comerciais ... 54

2.3. Confronto destas operações societárias com a figura do trespasse... 55

2.4. Efeitos da fusão e da cisão no contrato de arrendamento ... 57

2.4.1. A desnecessidade de consentimento do senhorio para a transmissão da posição de arrendatário ... 58

2.4.2. A comunicação ao senhorio ... 59

2.5. Outros efeitos da fusão e cisão de sociedades comerciais ... 62

3. A transmissão da posição de arrendatário no caso de transformação de sociedades comerciais ... 63

3.1. Noção de transformação de sociedades comerciais ... 63

3.2. Consequências da transformação de sociedades comerciais no contrato de arrendamento... 64

4. A transmissão da posição de arrendatário no caso transmissibilidade de participações sociais ... 65

4.1. A transmissibilidade de participações sociais... 65

4.1.1. A cessão de quotas ... 66

4.1.2. A transmissão de ações ... 67

4.2. Confronto com a figura do trespasse ... 68

4.3. Consequências da transmissibilidade de participações sociais no contrato de arrendamento ... 72

CAPÍTULOIV ÂMBITO DA TRANSMISSÃO DA POSIÇÃO DE ARRENDATÁRIO COMERCIAL 1. Breves considerações ... 73

2. As rendas ... 74

2.1. O valor da renda... 74

2.2. O local e o tempo de pagamento da renda ... 75

2.3. A transmissibilidade da dívida de rendas do arrendatário ... 76

3. A duração do arrendamento ... 76

4.1. As cláusulas de fim ... 77

4.2. A convenção limitadora quanto à transmissão da posição de arrendatário ... 78

4.3. (In)Transmissibilidade das cláusulas de fim ... 78

5. O direito de preferência do novo arrendatário ... 80

5.1. Elementos constitutivos do direito de preferência do arrendatário ... 80

5.1.1. A duração do contrato de arrendamento ... 80

5.1.2. O negócio jurídico: compra e venda ou dação em cumprimento ... 82

5.1.3. O local arrendado ... 83

6. O fiador do arrendatário... 84

6.1. A fiança ... 85

6.2. O regime da fiança mercantil ... 85

6.2.1. A solidariedade do fiador ... 85

6.2.2. Acessoriedade da fiança ... 86

6.3. A transmissão da fiança para o novo arrendatário ... 86

CONCLUSÕES ... 89

BIBLIOGRAFIA ... 97

LISTA DE JURISPRUDÊNCIA CONSULTADA ... 104

L

D

P

A

CCom – Código Comercial

Cfr. – Confrontar

CPC – Código do Processo Civil

CRC – Código do Registo Civil

CRCom – Código do Registo Comercial

CSC – Código das Sociedades Comerciais

CVM – Código dos Valores Mobiliários

Ed. – Edição

NRAU - Novo Regime do Arrendamento Urbano N.º – Número

Ob. cit. – obra citada

P. – Página PP. – Páginas

Proc. – Processo

RAU - Regime do Arrendamento Urbano RNPC - Registo Nacional de Pessoas Coletivas STJ _{– Supremo Tribunal de Justiça}

SS. _{– Seguintes} Últ. – Última

Vd. – vide

I

A presente dissertação tem como foco o estudo da transmissão do estabelecimento comercial instalado num imóvel arrendado e a consequente transmissão da posição do arrendatário.

O estabelecimento comercial é uma realidade complexa que tem suscitado discussões de várias índoles. Atento que este raramente prescinde de um bem imóvel onde se possa instalar, no estudo das questões que envolvem o estabelecimento comercial, coube-nos analisar o contrato de arrendamento para fins não habitacionais que geralmente é um bem integrante deste.

Cingir o estudo deste tema não foi fácil atento que, este abarca inúmeras temáticas a ele conexas. Ainda assim, é um tema que nos figura interessante e aliciante embora seja, inúmeras vezes, menosprezado.

Inicialmente, o estudo da transmissão da posição de arrendatário mercantil passará pela análise do próprio contrato de arrendamento para fins não habitacionais que está consagrado na lei nos arts. 1108.º a 1113.º do CC. Enquanto espécie do contrato de locação, o contrato de arrendamento para fins não habitacionais caracteriza-se como sendo o contrato através do qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de um bem imóvel, mediante um preço, para o exercício da atividade comercial do arrendatário.

Faremos uma pequena resenha histórica da evolução deste contrato de arrendamento, até chegarmos ao Novo Regime do Arrendamento Urbano (NRAU) que é aprovado pela Lei 6/2006, de 27 de Fevereiro que, num conceito único passou a denomina-lo como arrendamento para fins não habitacionais, aglomerando as anteriores denominações: arrendamento para comércio e indústria, para o exercício das profissões liberais e para outros fins não habitacionais.

De seguida, analisaremos, cuidadosamente, a definição e os elementos que compõem o estabelecimento comercial. Note-se que o estabelecimento comercial é uma realidade multifacetada e de difícil caracterização. Muitos autores se têm debruçado sobre esta temática, sendo praticamente unânime, no seu seio, que o estabelecimento comercial é um bem móvel sui generis, composto por vários elementos corpóreos, incorpóreos, pela clientela e pelo aviamento. O seu núcleo essencial reside na possibilidade de poder ser objeto negocial, de livre circulabilidade, como individualidade de direito e díspar da soma

atomística das partes e dos valores que o compõem.

Depois de descortinar as várias posições doutrinais e jurisprudenciais relativas ao estabelecimento comercial, estaremos na condição de analisar a transmissão da posição de arrendatário comercial através do trespasse e por morte do locatário. Faremos aqui um confronto entre a transmissão inter vivos e causa mortis.

Analisaremos, com afinco, a definição da figura do trespasse e os elementos que o compõem, referindo ainda as figuras que abarca. Ora, o trespasse é caracterizado como um negócio jurídico pelo qual se transmite, definitivamente, por ato entre vivos, de modo oneroso ou gratuito, um estabelecimento comercial como unidade. Nesta senda, fica excluída da sua definição a transmissão por morte do arrendatário que, contrariamente ao trespasse, implica uma transferência a título universal.

Por este motivo, no mesmo capítulo analisaremos uma e outra temática de modo a conseguirmos alcançar um exame conciso e independente, mas ainda assim, complementar, de uma e de outra. Veremos também a figura concreta do trespasse parcial, discutindo a possibilidade de transmissão do estabelecimento comercial sem determinados elementos que o compõem.

Ademais, responderemos à pertinente questão de saber se o arrendamento é um efeito natural do trespasse ou não, analisando as várias posições doutrinais que de forma negativa e positiva se elevam. E ainda, focaremos a nossa atenção no regime legal do trespasse, nomeadamente, na desnecessidade do consentimento do senhorio, mas na necessária comunicação ao mesmo da ocorrência do trespasse.

Na análise da transmissão por morte do arrendatário comercial, faremos uma importante distinção entre os contratos de arrendamento vinculísticos e os contratos de duração limitada anteriores ao NRAU e os novos contratos de arrendamento para fins não habitacionais, analisando um e outro regime. Assim, iremos explicar o regime da transmissão por morte da posição de arrendatário comercial aplicável aos diferentes tipos de contratos de arrendamento que, naturalmente, será distinto.

O estudo da negociação e transmissão definitiva do estabelecimento comercial passará também pela análise de várias operações societárias. Fruto do capitalismo globalizado, as sociedades comerciais têm a necessidade de se reestruturar e reinventar para fazer face às diversas dificuldades que vão surgindo.

Começaremos pela análise da fusão e cisão de sociedades comerciais que são operações de modificação objetiva e subjetiva da estrutura societária e que consistem na deslocação global do património de uma sociedade para outra e representam uma

alteração na espera jurídica dos sócios. Chegados aqui, faremos um confronto entre estas figuras e a figura do trespasse, o que não é, de todo, pacífico.

De seguida, analisaremos a transmissão da posição de arrendatário em caso de transformação de uma sociedade comercial, ou seja, quando existe uma mudança do tipo legal de sociedade para outro tipo.

Posteriormente, faremos o estudo da transmissão arrendatícia em caso de transmissibilidade de participações sociais, ou seja, em caso de cessão de quotas e em caso de transmissão de ações. Acontece que, a figura do trespasse tem vindo a perder algum relevo para outras operações societárias que envolvem a transferência definitiva de um estabelecimento comercial como por exemplo, a transmissão das participações sociais na sua totalidade. Por esta razão, faremos também, aqui, uma confrontação entre esta transmissão de participações sociais com a figura do trespasse.

Finalmente, iremos examinar o âmbito da transmissão da posição de arrendatário comercial. Analisaremos o que sucede às rendas quando ocorre a transmissão da posição de arrendatário comercial, em concreto, relativamente ao seu valor, ao local e tempo de pagamento e à transmissibilidade das dívidas de rendas. Estudaremos, também, o que sucede à duração do contrato de arrendamento para fins não habitacionais quando este se transmite. E ainda, versaremos a nossa atenção sobre as cláusulas de fim apostas no contrato, questionando a sua transmissibilidade nos mesmos termos que detinha o arrendatário originário.

Ademais, atendendo que, nos termos do disposto no art. 1091.º n.º 1 al. a) do CC, o arrendatário tem um direito legal de preferência no caso de compra e venda ou dação em cumprimento do local arrendado há mais de três anos, vamos interrogar se este direito se transmite para o novo arrendatário e em que termos.

Finalizaremos o nosso estudo com a análise do papel do fiador do arrendatário, debatendo, se a fiança se extingue por efeito da transmissão da posição de arrendatário comercial.

Nesta senda, ao longo do presente estudo vamos expor os aspetos mais polémicos da transmissão da posição de arrendatário comercial, indagando sobre cada tema. Vamos analisar as várias posições doutrinais e jurisprudenciais e colocar em confronto os diferentes entendimentos sobre cada uma das questões mais controversas e estimulantes, tentando sempre oferecer as soluções que nos parecem mais viáveis.

CAPÍTULO

I

O

C

A

F

N

H

***

1. Noção de contrato de arrendamento para fins não habitacionais 1.1 Evolução histórica 2. A celebração do contrato de arrendamento para fins não habitacionais 3. Caracterização do estabelecimento comercial 3.1.

Elementos que o compõem 3.2. O direito ao arrendamento como elemento eventual do estabelecimento comercial

1. A noção de contrato de arrendamento para fins não habitacionais

Primeiramente, cabe referir que o contrato de arrendamento é uma espécie do contrato de locação e que a locação, nos termos do disposto no art. 1022.º do CC, é o contrato através do qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa, mediante um preço.

Ora, o contrato de locação divide-se em duas modalidades: o aluguer e o arrendamento. Atento o disposto no art. 1023.º do CC, a locação denomina-se de aluguer quando recai sobre uma coisa móvel e denomina-se de arrendamento quando versa sobre coisa imóvel.

Por sua vez, o contrato de arrendamento reveste duas modalidades: arrendamento rústico ou arrendamento urbano. O arrendamento rústico é aquele que recai sobre prédios rústicos, sendo estes os que se destinam a fins agrícolas, florestais ou outra atividade de produção de bens e serviços associados à agricultura, pecuária e floresta1_.

O arrendamento urbano é aquele que recai sobre prédios urbanos, ou seja, sobre aqueles que se destinam à habitação, ao comércio ou à indústria e pode ser realizado para fins habitacionais ou não habitacionais.

Em termos gerais, o contrato de arrendamento comporta a obrigação de proporcionar a outrem o gozo de um bem imóvel2_{, com o carácter temporário}3 _{e mediante} o pagamento de uma retribuição4_.

Nas palavras de LUÍS MENEZES LEITÃO o contrato de arrendamento é um contrato

nominado e típico, consensual, formal, obrigacional, oneroso, sinalagmático, comutativo e de execução duradoura5_.

O arrendamento para fins não habitacionais está disciplinado nos arts. 1108.º a 1113.º do CC e, atualmente não tem qualquer noção legal. No Direito antigo, o arrendamento para fins não habitacionais definia-se no art. 110.º do RAU da seguinte forma: “[c]onsidera-se realizado para comércio ou indústria o arrendamento de prédios ou partes de prédios urbanos ou rústicos tomados para fins diretamente relacionados com uma atividade comercial ou industrial6_.”

Apesar da ausência de atual definição legal, não acarreta dúvidas que nestes contratos para fins não habitacionais se enquadram os para comércio e para indústria. Ou seja, o comércio em sentido jurídico, abrange o comércio em sentido económico, mas também outras indústrias, daí não se justificar a utilização da designação do arrendamento como “comercial e industrial”7_.

Nas palavras de JORGE PINTO FURTADO “[a]rrendamento comercial ou industrial

será, portanto, aquele que se destina ao exercício de uma atividade constituída pela realização de atos de comércio objetivos, isto é, os que se compreendam na fórmula daquele art.º 2º (…)”8

Sendo o objeto deste estudo o arrendamento para fins não habitacionais, restringiremos a ele a nossa análise.

2 _{Esta obrigação deriva do disposto no art. 1031.º alínea b) do CC.} 3 _{Esta obrigação resulta do art. 1025.º do CC.}

4 _{Uma das principais características do contrato de arrendamento é este ser um contrato oneroso A obrigação do arrendatário passa} pelo pagamento de uma prestação pecuniária periódica que se denomina de renda tal como dispõe os arts. 1038.º, al. a) e 1075.º. n.º 1 do CC.

5 _{A este propósito, veja-se LUÍS MENEZES LEITÃO, Arrendamento Urbano, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2018, pp.44-49.} 6 _{Sobre este tema, veja-se JOÃO ESPÍRITO SANTO, “Especificidades dos arrendamentos para comércio ou indústria”, in Estudos em} Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. III, Direito do Arrendamento Urbano, Almedina, Coimbra, 2002, p. 439.

7 _{Vide, COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Vol. I, reimpressão da 10ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, p. 15;}

FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Novo Regime do Arrendamento Comercial, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2011, pp. 137-138.

1.1. Evolução histórica

O contrato de arrendamento, enquanto espécie do contrato de locação, surge no Direito Romano na figura da locatio conduction rei 9 _{que era um contrato através do qual} o locador colocava à mercê do locatário determinada coisa (res) em troca de uma retribuição (merces).

No Direito privado português, codificando-se regras já presentes no Corpus Iuris Civilis e nas Ordenações do Reino, o Código Civil de Seabra de 1867 veio regular a locação nos seus arts. 1595.º e ss, procedendo à divisão entre o arrendamento e o aluguer consoante se tratasse, respetivamente, de coisas imóveis ou móveis. O senhorio passou a estar vinculado a várias obrigações, tais como: à obrigação de entrega do prédio, à sua conservação, a não perturbar o gozo do arrendatário, a assegurar o uso da coisa arrendada e a responder pelos prejuízos sofridos pelo arrendatário em consequência dos defeitos ou vícios da coisa que sejam anteriores ao arrendamento (cfr. art. 1606.º do CC de 1867). Por sua vez, o arrendatário passou a ter como obrigações o pagamento de uma renda estipulada, a responder pelos prejuízos que possa causar à coisa, a não utilizar o bem para coisa diferente da estipulada, a avisar o senhorio de usurpações praticadas por terceiros e a restituir a coisa locada no fim do arrendamento (cfr. art. 1608.ºdo CC de 1867)10_.

Com o Decreto-Lei de 12 de Novembro de 1910, nomeadamente com o seu art. 33.º, § 2.º dispôs-se que, se por facto do arrendatário comercial, em virtude da clientela por ele alcançada, a casa arrendada se encontrar em circunstâncias de valer mais renda do que valia ao tempo em que se fez o arrendamento, o arrendatário terá direito a uma indemnização, caso o senhorio o queira despedir. Esta indemnização poderia ir até dez vezes a renda anual. Ademais, segundo o § 4.º do mesmo art., os mesmos estabelecimentos podem ser sublocados sem autorização do senhorio.

Com o Decreto n.º 5:411, de 17 de Abril de 1919, mais concretamente, com o art. 53.º § 2.º, a indemnização supra mencionada passou a corresponder ao valor de até vinte vezes a renda anual. Relativamente a este decreto, diz o autor JORGE ARAGÃO SEIA que

“[a] instabilidade económica e social subsequente promoveu novas alterações ao arrendamento, numa cifra que chegou a ultrapassar a centena. Não obstante, ele foi

9 _{ANTÓNIO SANTOS JUSTO, “A location conductio rei (Direito Romano)” in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de}

Coimbra, Nº 78, 2002, pp. 13-41.

conservado como referência, dando ao arrendamento um mínimo de unidade institucional e científica.”11

Com a Lei nº 1:662, de 4 de Setembro de 1924, surgem novas medidas, entre elas, o art. 9.º passa a exigir escritura pública para a realização de trespasse de estabelecimento que inclua a transferência do arrendamento sem autorização do senhorio.

E ainda a Lei nº 2:030, de 22 de Julho de 1948, veio acentuar a medida ao dispor no art. 64.º que o trespasse do estabelecimento exige a manutenção do mesmo tipo de comércio e que a transmissão tem ser acompanhada de outros elementos do estabelecimento.

Em 1990, as regras do arrendamento urbano passaram a estar concentradas num diploma específico, o Regime do Arrendamento Urbano (RAU) aprovado pelo Decreto-Lei nº 321-B/90, de 15 de Outubro, dispondo o seu capítulo terceiro sobre o arrendamento comercial (arts. 110.º e ss). A solução oferecida por este diploma consistiu na manutenção do regime da locação no Código Civil, saindo deste diploma o regime do arrendamento urbano que passa a integrar uma lei autónoma. O RAU revogou as regras do arrendamento urbano que estavam contidas nos arts. 1083.º a 1120.º do CC. Tal como é referido no preâmbulo deste decreto-lei, visou-se codificar a vasta produção existente de modo a colmatar certas lacunas e a evitar contradições e desarmonias.

O caráter limitado da reforma empreendida pelo RAU levou a que, em 2004, fosse dado a conhecer o Anteprojeto do Novo Regime do Arrendamento Urbano que determinava o regresso ao Código Civil da disciplina do arrendamento, mas numa perspetiva não vinculística.

Só então, entre 2005 e 2006, é realizada uma discussão pública que culmina na reforma do arrendamento através do Novo Regime do Arrendamento Urbano (NRAU) que é, finalmente, aprovado pela Lei 6/2006, de 27 de Fevereiro12_-13_{. O NRAU veio} proceder à revisão do regime jurídico do arrendamento urbano, nomeadamente, no seu Capítulo I do Título I, procedeu à alteração de várias normas do Código Civil, entre outros, os arts. 1024.º n.º 2, 1042.º, 1047.º, 1048.º, 1051.º als. f) e g), 1054.º n.º 1 e 1055.º n.º 1 relativamente ao regime da locação. Reintroduziu ainda no Código Civil a matéria

11 _{JORGE ARAGÃO SEIA, Arrendamento Urbano, 7ª edição, revista e atualizada, Almedina, Coimbra, 2003, p. 11.}

12 _{Sobre este tema ver ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO “A modernização do Direito português do arrendamento urbano” in O Direito,} II, III, 2004, pp. 235 e ss.

13 _{Na opinião de LUÍS MENEZES LEITÃO, o NRAU representou um grande retrocesso em relação à proposta anterior uma vez que} reintroduz no Código Civil o regime do arrendamento, (novos arts. 1064.º a 113.º do CC), e procede a uma alteração substancial do regime do despejo (novos artigos 930.º B a E do CPC), vd. LUÍS MENEZES LEITÃO, Arrendamento Urbano, ob. cit., pp.34-39.

arrendatícia nos arts. 1064.º a 1113.º. No Capítulo II do Título I, consagraram-se determinadas regras que demarcam a forma das comunicações entre as partes, a ação de despejo, a determinação das rendas, etc. No Título II consagrou-se o regime transitório a aplicar, por um lado, aos contratos habitacionais celebrados na vigência do RAU (ou seja, a partir de Dezembro de 1990) e aos contratos não habitacionais que foram concluídos depois da entrada em vigor do Decreto-lei n.º 257/95, de 30 de Setembro; e por outro lado, aos contratos habitacionais celebrados antes da vigência do RAU e aos contratos não habitacionais realizados antes ao Decreto-lei n.º 257/95, de 30 de Setembro. São regras que visam a adequação dos contratos antigos ao novo regime. No Título III estão definidas regras como a aplicação no tempo, uma norma revogatória e a manutenção de regimes, entre outros.

Relativamente ao contrato de arrendamento para fins não habitacionais, este passa a contemplar o arrendamento para comércio, para indústria, para o exercício das profissões liberais e para qualquer outra aplicação lícita do prédio, de cariz não habitacional14_{. Sobre esta aglomeração, num conceito único, FERNANDO DE GRAVATO} MORAIS entende que esta não é a solução mais adequada, pois compreende que

desconsidera as especificidades do arrendamento comercial e também porque, em poucos artigos e de forma incompleta procedeu-se à junção das regras que subjazem à transmissão do estabelecimento comercial instalado em imóvel arrendado15_{. Posição esta} que aqui também assumimos.

2. A celebração do contrato de arrendamento

O contrato de arrendamento para fins não habitacionais tem na sua base a celebração de um contrato entre o senhorio, dono do imóvel, e o arrendatário, dono do estabelecimento comercial16_{. Este contrato desempenha uma importante função} económica, na medida em que possibilita a obtenção de um rendimento pelo titular de direitos de gozo sobre determinada coisa, e concede, ainda que temporariamente, a

14 _{No RAU existia uma divisão destes três tipos de arrendamento, que era feita, respetivamente, nos arts. 110.º e ss, 121.º e ss, e 121.º.} No anteprojeto de 2004 não se vislumbrava sequer este trilho.

15 _{FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Novo Regime do Arrendamento Comercial, ob. cit., p. 24.}

16 _{A celebração deste contrato pode ser precedida de um contrato de promessa (arts. 410.º a 413.º do CC) que, em termos jurídicos,} atento o princípio da equiparação, segue as regras do contrato definitivo (cfr. art. 410.º n.º 1 do CC). Não se suscitarão aqui grandes dúvidas. As prestações a que as partes se vinculam, em sede de promessa, são exatamente as de outorga de um contrato de arrendamento para fins não habitacionais.

outrem, a obtenção do gozo dessa coisa. Facilita o aproveitamento económico dos bens que são colocados à satisfação da necessidade alheia. Saliente-se por isso a necessidade de a locação apenas poder ser celebrada para um período temporário, ou seja, ter carácter transitório. Ora, pode ler-se no art. 1025.º do CC que a locação não pode ser celebrada por mais de trinta anos17_.

Quanto à forma do contrato de arrendamento para fins não habitacionais, até ao ano de 2000, impunha-se a outorga de escritura pública para a sua celebração18_{. É com o} surgimento do Decreto-Lei n.º 64-A/2000, de 22 de Abril, que se passou a consagrar no art. 7.º n.º 1 do RAU, a necessidade da simples redução a escrito do referido contrato.

A inobservância da forma legal acarretava a nulidade do negócio, todavia, com o Decreto-lei mencionado, e equiparando-se ao arrendamento para habitação, tal invalidade passou a ser suprida com a simples apresentação do recibo de renda19_.

Ademais, a forma escrita só era exigida nos contratos de duração superior a seis meses, vigorando o princípio da liberdade de forma, consagrado no art. 219.º do CC, para os contratos celebrados para período igual ou inferior20_.

Com a Lei n.º 31/2012, de 14 de Agosto (que entrou em vigor em 13 de Novembro de 2012) o art. 1069.º do CC passou a consagrar como obrigatória a redução a escrito do contrato de arrendamento para fins não habitacionais. Neste regime, já não se admite desvios nem repescagens, ou seja, não é possível a convalidação do contrato com a exibição do recibo de renda.

A inobservância da forma escrita importa a nulidade do contrato de arrendamento nos termos do art. 220.º do CC, devendo as partes restituir tudo o que foi entregue. Verifica-se aqui uma clara ausência de proteção do arrendatário pois inexiste possibilidade de prova de existência de um contrato de arrendamento que não foi reduzido a escrito.

17 _{Este prazo é, contudo, o limite máximo do prazo inicial do contrato, e não o seu prazo limite de duração.} 18 _{Tal decorria também do art. 1029.º do CC.}

19 _{Vide FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Novo Regime do Arrendamento Comercial, ob. cit., p. 156.}

20 _{Veja-se CARLOS LACERDA BARATA, “Formação do Contrato de Arrendamento Urbano”, in Estudos em Homenagem ao Professor} Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. III, Direito do Arrendamento Urbano, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 49-85.

Quanto ao conteúdo do contrato de arrendamento para fins não habitacionais, o art. 1070.º n.º 2, in fine, do CC estipula que os elementos constitutivos do contrato estão regidos em diploma próprio, in casu, no Decreto-Lei n.º 160/2006, de 8 de Agosto21_.

Este diploma mantém o mesmo regime do RAU, sendo necessário um vasto conjunto de menções a apor no contrato. No seu art. 2.º estipula-se o conteúdo necessário do contrato que é a identidade das partes; a identificação e localização do arrendado; o fim não habitacional do contrato; a existência da licença de utilização, o seu número, a data e a entidade emitente22 _{(ou a referência a não ser aquela exigível, nos termos do art.} 5.º do mesmo diploma); o quantitativo da renda; e a data da celebração do contrato. O art. 3.º determina o conteúdo eventual do contrato, quando aplicável, como, por exemplo, a identificação dos locais de uso privativo do arrendatário, ou a existência de regulamento da propriedade horizontal.

A falta de algum ou alguns dos elementos dos arts. 2.º e 3.º do referido diploma não determina a invalidade ou a ineficácia do contrato desde que possam ser supridas nos termos gerais e os motivos determinantes da forma se mostrem satisfeitos.

3. Caracterização do estabelecimento comercial

A noção de estabelecimento comercial surge, na sua origem e evolução, ligada ao Direito do arrendamento23_{. Trata-se de uma realidade autónoma e complexa que surge} com as leis sobre o arrendamento promulgadas durante o século XX24_.

O estabelecimento comercial não tem um conceito homogéneo, é uma realidade multifacetada e ondulante, de difícil caracterização. No Código Comercial o estabelecimento comercial surge, ainda hoje, com diferentes acepções: umas vezes é utilizado como sinónimo de “armazém” e “loja”, como se verifica, por exemplo, nos arts. 95.º, segundo, e 263.º, § único, ambos do CCom; outras vezes, como sinónimo de

21 _{Decorre do preâmbulo do diploma que “A matéria do presente decreto-lei corresponde à que era tratada nos artigos 8.º e 9.º do} RAU, sendo objecto de diploma autónomo em virtude da revogação daquele. Trata-se de matéria procedimental que não deve integrar o texto do Código Civil, o qual não se dedica a semelhante pormenorização a propósito de qualquer outro tipo contratual.” 22 _{A exigência de licença de utilização tem relevância prática pois só ela é que garante que o local arrendado tem aptidão para o fim} do contrato (cfr. art. 1070.º n.º 1 do CC).

23 _{ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “Estabelecimento Comercial e Arrendamento”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor}

Inocêncio Galvão Telles, Vol. III, Direito do Arrendamento Urbano, Almedina, Coimbra, 2002, p. 407.

24 _{Os comerciantes instalavam, maioritariamente, os seus estabelecimentos em locais arrendados e tendo em conta que o senhorio} poderia pôr termo aos arrendamentos a todo o tempo (Código de Seabra) o que acontecia era que quando tal facto sucedesse existia verdadeiro desmantelamento do estabelecimento comercial. O comerciante perdia todo o investimento que fez no local e o senhorio recebia-o valorizado pelo trabalho alheio sem qualquer contrapartida.

“instalação”, como por exemplo se absorve do art. 3.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 462/99, de 5 de Novembro.

Por outro lado, o termo estabelecimento é, muitas vezes, utilizado com um epíteto distinto: estabelecimento comercial (vd. arts. 737.º n.º 2 al. c), 751.º n.º 3, 782.º todos do CPC e art. 44.º n.º1 do RNPC) ou estabelecimento industrial (arts. 1559.º e 1560.º n.º 1 al. c) do CC). Vulgarmente, utiliza-se as expressões “estabelecimento” e “empresa” para classificar a mesma realidade, o estabelecimento comercial25_.

Relativamente à definição de estabelecimento comercial, ORLANDO DE

CARVALHO entende que o estabelecimento comercial é uma vertente da empresa e a

empresa é uma vertente do estabelecimento, defendendo uma sinonímia entre estas duas realidades iguais. Afirma que a utilização indiscriminada dos dois termos visa “(…) reunir numa só mão as duas nuances que estes dois termos sugerem”26_{. O autor refere ainda que} o estabelecimento comercial é uma organização concreta de fatores produtivos com valor de posição no mercado, organização esta que abarca um complexo de elementos em que se radica e o tornam reconhecível27_.

Entende também ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO que o estabelecimento comercial

corresponde, grosso modo, a uma ideia de empresa, sem o elemento humano e de direção28_.

Raciocínio totalmente oposto tem FERRER CORREIA ao compreender que tem que

existir uma clara diferenciação entre estes dois conceitos pois, a empresa corresponde a uma atividade económica com vista à produção e circulação de bens ou prestação de serviços, sendo o estabelecimento o “(…) conjunto dos meios dispostos pelo empresário para o exercício da sua atividade profissional ou da sua empresa”29_.

Seguindo o mesmo entendimento FERNANDO DE GRAVATO MORAIS defende que

são realidades distintas e que o legislador adota o vocábulo “estabelecimento” para o definir enquanto objeto de negócios. Retira da lei uma aceção mais lata, e define o estabelecimento comercial como sendo uma organização complexa com vista ao exercício de uma atividade mercantil composto por um conjunto amplo de valores que

25 _{Neste sentido veja-se MENDES DE ALMEIDA e AMÂNCIO CANHA, Negociação e Reivindicação do Estabelecimento Comercial,} Almedina, Coimbra, 1993, pp. 7- 11.

26 _{ORLANDO DE CARVALHO, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial, Atlântica Editora, Coimbra, 1967, p. 8.} 27 _{Idem, pp.8 e ss.}

28 _{ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “Estabelecimento Comercial e Arrendamento”, ob. cit., p. 410.}

29 _{FERRER CORREIA, “Sobre a projetada reforma da legislação comercial portuguesa”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 44,} Vol. I, Maio, 1984, p. 21.

são os fatores produtivos30_{. Esta organização existe como unidade económica e é} reconhecida como unidade jurídica31_.

Desta análise, podemos concluir que o estabelecimento comercial se traduz num conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas que se encontram convenientemente estruturadas para a prática do comércio.

No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Março de 201432 _pode ler-se que o “(…) estabelecimento comercial é, para além de uma unidade económica, uma unidade jurídica objetiva, porquanto o Direito não se limita a ver as coisas em singular, mas antes o todo, como algo de distinto da mera pluralidade das partes componentes, suscetível de admitir a existência de um direito autónomo”.

Importante será sempre classificar o estabelecimento comercial como bem móvel sui generis que é, isto porque a lei aplica-lhe as regras relativas a bens móveis, mas pontualmente e em razão de circunstâncias concretas, lhe emprega a disciplina atinente aos bens imóveis33_.

3.1. Elementos que o compõem

Assim, enquanto unidade económica, o estabelecimento comercial é composto por elementos corpóreos, incorpóreos, pela clientela e pelo aviamento. Os elementos corpóreos do estabelecimento são as suas coisas móveis e imóveis, como por exemplo, o local das suas instalações, os veículos automóveis ao serviço da organização, as matérias-primas, os utensílios, as mobílias e instrumentos de trabalho e os documentos. Compõem ainda estes elementos os direitos reais e pessoais de gozo relativos a imóveis como a propriedade e o direito ao arrendamento34_.

Por sua vez, os elementos incorpóreos são a propriedade intelectual35_{; os direitos} de propriedade industrial como as marcas e as patentes; os direitos a prestações originárias

30 _{FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, Almedina, Coimbra, 2005, pp.17-18.}

31 _{Apesar de ser um todo organizado e o comerciante poder dispor dos bens de forma isolada, existem algumas exceções como é o} caso do direito ao arrendamento do imóvel.

32 _{Acórdão do STJ de 20-03-2014, Proc. Nº 278/09.4TVPRT.P1.S1, relator Hélder Roque, disponível em www.dgsi.}

33 _{Sobre esta definição veja-se COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Vol.I, ob. cit., p. 235; MENDES DE ALMEIDA e}

AMÂNCIO CANHA, Negociação e Reivindicação do Estabelecimento Comercial, ob. cit., p. 9; e FERNANDO DE GRAVATO MORAIS,

Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, ob. cit., pp. 18-19.

34 _{Cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “Estabelecimento Comercial e Arrendamento”, ob cit., p. 411.}

35 _{COUTINHO DE ABREU, rejeita o know-how como sendo um elemento do estabelecimento uma vez que é um facto externo à empresa,}

de posições contratuais, como os contratos de trabalho; bem como, todos os contratos de prestações de serviços como por exemplo, os contratos celebrados com fornecedores, distribuição, publicidade, e ainda, os contratos da água, luzem, água, gás e telecomunicações36_.

Bastante controversa é a inclusão da clientela e do aviamento nos elementos constituintes do estabelecimento.

A clientela é o conjunto de pessoas que vão utilizar os serviços daquele estabelecimento. COUTINHO DE ABREU desconsidera que este seja um elemento do

estabelecimento por não constituir um instrumento funcionalmente inserido na organização produtiva do mesmo, mas também, porque a clientela não é um direito real nem tem tutela jurídica autónoma37_.

Neste mesmo sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-11-1996 38_{, determinou que a clientela não é elemento constitutivo do estabelecimento} afirmando-se que “[n]um sistema de livre concorrência, como é o nosso, não é concebível um direito à clientela (…) as pessoas procuram, como regra, estabelecimentos bem organizados, que tenham serviços eficientes e que ponham ao seu dispor os produtos, que desejam, a preços razoáveis”.

Por seu turno, PUPO CORREIA defende que a clientela é um elemento juridicamente

relevante do estabelecimento comercial, que é uma certeza e uma virtualidade composta não só pelos clientes certos que derivam de relações contratuais que possuem alguma estabilidade (clientela certa), mas também por aquelas expectativas de que novos clientes se dirijam à empresa (clientela virtual)39_.

Note-se que, o estabelecimento que ainda não entrou em funcionamento (e ainda não tem clientela) não é por isso que deixa de o ser, ou seja, a clientela não é necessária para que o estabelecimento esteja apto a funcionar40_.

Atento o exposto, é nosso entendimento que a clientela, em caso de negociação de um estabelecimento comercial, será sempre um elemento natural deste pois compõe toda a sua organização.

36 _{Evidencie-se que os estabelecimentos comerciais são essencialmente caracterizados por estes elementos, pois, não raras vezes, eles} valem pelo seu nome e pelas marcas que acarretam.

37 _{COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Vol.I., ob. cit., p. 213.}

38 _{Acórdão do STJ de 21-11-1996, Proc. Nº 96B453, relator Mário Cancela, disponível em www.dgsi.pt.}

39 _{PUPO CORREIA, Direito Comercial – Direito da Empresa, 12ª edição revista e atualizada, Ediforum, Lisboa, 2011, pp. 53-55.} 40 _{Neste sentido veja-se OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial, Parte Geral, Vol. I, Lisboa, 1988, pp. 498-499. Este autor entende} que não existe um “direito à clientela”.

Por sua vez, o aviamento é o conjunto de competências organizatórias que permitem a obtenção de lucro, traduzindo-se na aptidão funcional e produtiva do estabelecimento. Ele é composto pelas relações de facto instituídas entre os trabalhadores, fornecedores e financiadores, bem como por outros elementos que incorporam o estabelecimento.

Na verdade, a posição dominante na doutrina e jurisprudência portuguesa é a de que, o aviamento é algo que está “para além” do estabelecimento comercial. FERRER

CORREIA entende que este, por apenas se tratar de uma qualidade do estabelecimento

comercial, não é um elemento do estabelecimento41_.

E na mesma linha de pensamento, refere FERNANDO DE GRAVATO MORAIS que o

aviamento é uma qualidade do estabelecimento que resulta da combinação otimizada de vários elementos do estabelecimento, não sendo por isso um elemento autónomo nem sequer é transmissível42_{. Entendimento este que também partilhamos.}

3.2. O direito ao arrendamento como elemento eventual do estabelecimento comercial

A presença da multiplicidade de elementos que compõem o estabelecimento levanta um problema de graduação desses mesmos elementos. Alguns autores chegam mesmo a colocar em causa o quantum concreto mínimo dos elementos do estabelecimento, ou seja, se é possível retirar do estabelecimento alguns elementos que o compõem sem pôr em causa a sua existência43_.

Assim, para OLIVEIRA ASCENSÃO e ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO o

estabelecimento comercial terá bens materiais ou imateriais ou certas posições jurídicas; terá uma denominação e um objetivo que é a realização de uma função produtiva que se denomina de aviamento, o qual englobará, necessariamente, a clientela44_.

41 _{FERRER CORREIA, Lições de Direito Comercial, Vol. I, Coimbra, 1973, p. 206.}

42 _{FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, ob. cit., pp. 23-24.}

43 _{OLIVEIRA ASCENSÃO E ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial, Arrendamento e}

Nulidade Formal – Parecer”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 47, Vol. III – Dezembro, 1987, pp. 882-884. 44 _{Idem, p. 882.}

Na verdade, atendendo há existência de uma diversidade enorme de estabelecimentos45_{, cada um deverá estar adaptado para o desempenho da sua função,} apresentando um conteúdo mínimo necessário para a prossecução efetiva do seu fim.

JANUÁRIO DA COSTA GOMES entende que, o critério a utilizar será o critério

funcional que averigua a essencialidade do elemento para o fim em causa46_.

Ora, através de um único contrato podem, em conjunto, ser negociadas todas as realidades compreendidas no estabelecimento (incluído, claro está, o aviamento e a clientela que são qualidades não autonomizáveis). Permitindo-se que se transmita certos elementos de forma livre, como é o caso da possibilidade de alienação do arrendamento integrado em estabelecimento, caso se verifique o trespasse, sem que seja necessário a autorização do senhorio (art. 1112.º n.º 1 al. a) do CC).

O estabelecimento comercial tem um valor que transcende o somatório dos bens que o compõem, o cerne do regime do estabelecimento comercial reside na possibilidade de este poder ser objeto de negócios. Sucede que, ao longo da história tem-se assistido à sua efetiva absorção por um ou por outro elemento: no direito romano eram as mercadorias; a partir da primeira grande guerra, era a confusão do estabelecimento com o local47_.

Foi sob inspiração da lei francesa que diversos países, inclusive o nosso, passou a consagrar a transmissibilidade ipso jure do arrendamento em caso de venda do estabelecimento.

São raras as vezes em que o estabelecimento comercial prescinde de um imóvel, todavia, não se pode confundir o imóvel com o estabelecimento comercial; não se pode confundir o prédio urbano ou rústico com o bem móvel que está nele instalado48_{. Aliás, o} estabelecimento não se reduz às suas instalações nem às suas coisas corpóreas. Tal como refere ORLANDO DE CARVALHO, a confusão entre o estabelecimento e o seu imóvel é um

45 _{O autor ORLANDO DE CARVALHO defende que “[s]em nos demorarmos nas diversificações epidérmicas que contrapõem a mercearia} de esquina à secular organização burguesa (…) há que admitir os contrastes profundos que, do ponto de vista da função, da localização, da duração, da irradiação, da composição ou da vinculação, devidem as formas de estabelecimento que se discutem na fenomenologia dos negócios. Estabelecimentos mercantis e fabris, de produção de bens e de produção de serviços, de venda por grosso e de venda a retalho (…)”. Vd., ORLANDO DE CARVALHO, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial, ob. cit., p. 297.

46 _{JANUÁRIO DA COSTA GOMES, Arrendamentos Comerciais, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 1993, p.165.} 47 _{Idem, p.166.}

erro grosseiro que só é compreensível numa fase pré-histórica da teoria do estabelecimento49_.

O atual regime do direito ao arrendamento não absorve o estabelecimento, nem em termos de função, nem em termos de valor. Visa-se, assim, salvaguardar o interesse económico e social da circulação e preservação do estabelecimento como esfera jurídica de afetação que é.

49 _{ORLANDO DE CARVALHO, “Alguns aspetos de negociação do estabelecimento”, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 115,} N.º 3694, p. 9.

CAPÍTULO

II

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A

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M

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L

***

1. Breves Considerações 2. Requisitos para a transmissão da posição de arrendatário 3. A existência da posição de arrendatário SECÇÃO I – A transmissão da posição de arrendatário no caso de trespasse do estabelecimento comercial 4. Noção de trespasse 4.1. Figuras em que se

desdobra 4.1.1. Forma legal de trespasse 5. A transmissão

unitária do estabelecimento comercial _{– a figura do} trespasse parcial 6. Trespasse de estabelecimento comercial instalado em imóvel arrendado 6.1. A

desnecessidade de consentimento do senhorio para a transmissão da posição de arrendatário 6.2. A comunicação ao senhorio SECÇÃO II – A transmissão da posição de arrendatário no caso de morte do arrendatário comercial 7. Notas introdutórias 8. A transmissão mortis causa da posição de arrendatário: confronto com a figura do trespasse 9. Disciplina aplicável a qualquer contrato de arrendamento comercial de cariz vinculista 9.1. Regra

geral: a caducidade do contrato de arrendamento 9.2. Desvio à regra: a transmissibilidade da posição de arrendatário 9.2.1. Pressupostos para a verificação da transmissão 9.2.2. O dever de comunicação ao senhorio 10. Disciplina aplicável aos

contratos de arrendamento comercial de duração limitada anteriores ao NRAU e aos novos contratos de arrendamento para fins não habitacionais com prazo certo e de duração indeterminada 10.1. Regra geral: a

comunicação ao senhorio 10.2. Renúncia ao direito à transmissão 11. A extinção da pessoa coletiva

1. Breves Considerações

Impõe-se desde logo fazer a ressalva de que a transmissão da posição de arrendatário por trespasse opera-se inter vivos e o seu regime não se aplica à transmissão mortis causa.

A morte do arrendatário e a consequente transmissão da propriedade do estabelecimento comercial para o seu respetivo sucessor não configura um trespasse50_. Desde logo, porque, a transmissão por morte do arrendatário implica uma transferência a título universal do estabelecimento comercial para o seu sucessor sendo esta temática regida por lei própria.

2. Requisitos para a transmissão da posição de arrendatário

Os sujeitos de um contrato de arrendamento são: o senhorio, que é aquele que dá de arrendamento e o arrendatário, aquele que toma de arrendamento ou que lhe sucedeu nessa posição contratual. Nesta relação arrendatícia, ambas as partes têm que ter capacidade jurídica e legitimidade, nos termos gerais do direito civil.

Em princípio, qualquer pessoa singular ou coletiva é dotada de capacidade para dar ou tomar de arrendamento, aplicando-se os princípios básicos expressos nos arts. 67.º e 160.º do CC, relativos às pessoas singulares e às pessoas coletivas, respetivamente.

Assim, se uma pessoa singular, ou porque não está no livre exercício da sua vontade, ou porque está incapacitada para entender o sentido das declarações negociais, celebrou um contrato de arrendamento, este pode ser anulável nos termos do art. 257.º do CC. Neste sentido, vale também aqui as incapacidades da menoridade, interdição e inabilitação, dispostas, respetivamente, nos arts. 123.º e ss, 138.º e ss e 152.º e ss, todos do CC51_.

Por um lado, a capacidade jurídica respeita à qualidade do contraente diligenciando-se assim pela defesa dos interesses do próprio contraente. Por outro lado, a

50 _{FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Novo Regime do Arrendamento Comercial, ob. cit., p.86.}

51 _{O contrato de arrendamento é sempre suscetível de ser realizado através do instituto da representação (legal ou voluntária),} fazendo-se produzir efeitos na esfera jurídica de outrem, cfr. arts. 258.º e ss do CC.

legitimidade negocial atenta à posição que o contraente ocupa naquela relação, diligenciando-se antes pela tutela dos interesses dos terceiros.

Ora, a legitimidade do senhorio para dar de arrendamento exprime-se em este ser o titular do gozo do imóvel e, por sua vez, a legitimidade do arrendatário para tomar de arrendamento pode constituir-se em atos de administração ordinária ou extraordinária, nos termos do disposto no art. 1024.º n.º 1 do CC.

Como infra melhor se descreverá, para que se transmita a posição de arrendatário mercantil para o adquirente do estabelecimento tem que se verificar um conjunto de requisitos necessários.

3. A existência da posição de arrendatário

A existência de um mero contrato de promessa de arrendamento não permite a transferência da posição locatícia52_{. O contrato de promessa de arrendamento é um} contrato futuro através do qual duas partes se vinculam à celebração daquele. É, muitas vezes, utilizado como precedente ao contrato de arrendamento para comércio, aplicando-se a este as disposições gerais dos arts. 410.º e ss do Código Civil53_.

Relativamente à hereditariedade do contrato de promessa de arrendamento, é geralmente admitido que as posições de senhorio e de arrendatário são hereditáveis e, portanto, o contrato de promessa mantém-se. Todavia, o autor JORGE PINTO FURTADO

defende que no caso de falecimento do promitente arrendatário, sendo a posição de arrendatário de natureza pessoal, ela só pode ser inereditável, não podendo exigir-se a celebração do contrato prometido54_.

No mesmo sentido, a extinção do contrato de arrendamento, seja por caducidade, seja por denúncia ou ainda por resolução, não gera uma cessão válida e eficaz da posição contratual.

52 _{Sobre este tema, veja-se FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, ob. cit., p. 30; e} JORGE PINTO FURTADO, Curso de Direito dos Arrendamentos Vinculísticos, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 1988, pp. 165–176.

53 _{Saliente-se que nos termos do art. 830.º n.º 1 do CC, o incumprimento do contrato de promessa de arrendamento para comércio} pode originar a sua execução específica, no sentido de obter um arrendamento para comércio constituído por sentença judicial. Todavia, ressalve-se que a vaga promessa feita pelo senhorio, sem título, não corresponde à celebração de um contrato de promessa de arrendamento.

SECÇÃO I - A transmissão da posição de arrendatário no caso de trespasse do estabelecimento comercial

4. Noção de trespasse

Como supra se referiu, o estabelecimento comercial é um complexo de bens enquadrados numa organização que constitui uma unidade económica e jurídica, uma organização concreta de fatores produtivos com valor de mercado, que pode ser objeto de negócios.

Ora, dos negócios que incidem sobre o estabelecimento comercial, reveste especial importância o trespasse.

Há inúmeros preceitos que fazem alusão à figura do trespasse, mas deles não resulta nenhum conceito, razão pela qual, o conceito de trespasse tem um carácter heterogéneo e deriva da doutrina e da jurisprudência55_.

Muitos autores se têm debruçado sobre o seu conceito, entre eles, RUI DE

ALARCÃO vem deslindar que “(…) a noção de trespasse funciona, não como um conceito

unívoco ou univalente, mas como uma noção variável, cumprindo a quem a manuseia determinar o perímetro exacto que tem em face do problema ou do lote de problemas em que opera – determinar, em suma, o subconceito de trespasse que esse ou esses problemas postulam” 56_.

Para ORLANDO DE CARVALHO, o trespasse é, indubitavelmente, uma negociação

do estabelecimento mercantil, referindo, ainda assim que se trata de uma “(…) expressão de conteúdo genérico que – como os sinónimos “transmissão”, “transferência”, “alienação”, “sucessão”, ou “cessão” – abrange virtualmente figuras muito distintas, com problemas muito específico, prolemas e figuras que têm de considerar-se um por um para que se veja o que pretende cada preceito.”57

O autor ANTUNES VARELA defende que o trespasse é a transferência do

estabelecimento comercial ou industrial, dando à expressão estabelecimento comercial o sentido específico, global ou unitário, de verdadeira universitas iuris, que os tratadistas

55 _{A doutrina e a jurisprudência foram procurando deduzi-lo através dos revogados arts. 1118.º do CC e 115.º do RAU aprovado pelo} Dexreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de Outubro.

56 _{RUI DE ALARCÃO, “Sobre a Transferência da Posição de Arrendatário no Caso de Trespasse”, ob. cit., p. 5.}

57 _{ORLANDO DE CARVALHO, “Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Junho de 1975”, in Revista de Legislação} e Jurisprudência Nº 110º, Ano 1977-1978, N.º 3592, p. 103.

do direito mercantil há muito lhe atribuem58_{. E é em torno deste pensamento que outros} autores foram formulando as suas definições.

ADRIANO VAZ SERRA afirma que para que haja trespasse, é essencial que se

transmita o estabelecimento como uma universalidade, isto é, como complexo ou unidade económica, como um todo destinado ao fim próprio dessa unidade59_.

FERNANDO DE GRAVATO MORAIS defende que o conceito de trespasse não sendo

uniforme, deve ser caracterizado como um negócio jurídico pelo qual se transmite, definitivamente60_{, por ato entre vivos}61_{, de modo oneroso ou gratuito, um estabelecimento} comercial como unidade62_.

Refira-se, também, que a organização mercantil objeto de trespasse tem que existir mas não carece de estar em funcionamento, pode ter a sua atividade suspensa ou interrompida, ou pode até, ainda, não ter aberto ao público63_.

O art. 1112.º n.º 2 do CC contém dois requisitos que negativamente definem o conceito de trespasse ao dizer que não há trespasse quando a transmissão não seja acompanhada da transferência, em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento; e quando a transmissão vise o exercício, no prédio, de outro ramo de comércio ou indústria ou, de um modo geral, a sua afetação a outro destino. Face ao exposto, facilmente se conclui que para que haja trespasse, não basta que esteja em causa um negócio em que o objeto seja o

58 _{ANTUNES VARELA,}“_{Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01 de Março de 1968”, in Revista de Legislação e}

Jurisprudência Nº 102º, Ano 1969-1970, Ns. 3382-3405, p. 75.

59 _{ADRIANO VAZ SERRA, “Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Março de 1968”, in Revista de Legislação} e Jurisprudência Nº 102º, Ano 1969-1970, Ns. 3382-3405, p. 103.

60 _{Refere-se somente às transmissões definitivas, ou seja, à transmissão da propriedade sobre o estabelecimento comercial,} excluindo-se outros atos não definitivos como o usufruto, a locação, o penhor, etc.

61 _{Conforme supra se referiu em 1., do presente capítulo, o autor exclui as transmissões mortis causa por entender que a transmissão} por morte do titular do estabelecimento comercial faz operar uma transmissão a título universal, vd. FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, ob. cit., p. 79. Na mesma senda, veja-se RUI DE ALARCÃO, “Sobre a

Transferência da Posição de Arrendatário no Caso de Trespasse”, ob. cit., pp. 06-07, nota de rodapé 12; e ORLANDO DE CARVALHO, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial, ob. cit., p. 601, nota de rodapé 287.

62 _{FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, ob. cit., pp. 78–80.}

63 _{No Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17-04-2012, Proc. Nº 221/09.0TBCDN.C1, relator Henrique Antunes,} disponível em www.dgsi.pt, pode ler-se que “O estabelecimento pressupõe a existência de um local de que o interessado tenha a fruição – como dono ou como locatário - mas envolve mais elementos: os necessários para que nesse local exista e possa funcionar uma organização tendente à produção de utilidades económicas e à captação de clientela, organização que implica, nomeadamente, a existência de bens imateriais como o nome, as marcas, os bens materiais, como o mobiliário, o equipamento, as mercadorias e ainda de outros factores, como a colaboração de pessoas – dirigentes, empregados, directores. Isto não obsta, porém, ao trespasse ou à cessão de exploração de um estabelecimento que ainda não entrou em funcionamento ou que, inclusive, ainda não está em formação ou se mostre incompleto.”