Registro:2015.0000059054
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame
Necessário nº 1005828-58.2014.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que
são apelantes FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUIZO EX
OFFICIO, é apelada MERCIA BATISTINI GAUTHIER.
ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AOS RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO, NOS TERMOS
QYE CONSTARÃO DO ACÓRDÃO. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PIRES DE ARAÚJO (Presidente) e RICARDO DIP.
São Paulo, 3 de fevereiro de 2015.
Aroldo Viotti RELATOR Assinatura Eletrônica
VOTO Nº 30.013
APELAÇÃO Nº 1005828-58.2014.8.26.0037, de Araraquara APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO APELADA: MÉRCIA BATISTINI GAUTHIER
RECORRENTE: JUÍZO “EX OFFICIO”
JUIZ 1ª INSTÂNCIA: HUMBERTO ISAÍAS GONÇALVES RIOS
Ação de rito ordinário de natureza declaratória cumulada com repetição de indébito, objetivando isenção de imposto de renda na fonte sobre aposentadoria e pensão que a autora recebe, em virtude de ser portadora de cegueira monocular. Ação julgada parcialmente procedente. Recurso da Fazenda Estadual buscando a inversão do julgado, sob a alegação de que não há previsão legal de isenção para a patologia que acomete a requerente. Inadmissibilidade. Hipótese em que a recorrida é portadora de doença grave capitulada na Lei Federal nº 7.713/88, não havendo distinção quanto a tratar-se de cegueira unilateral ou bilateral. Precedentes. No mais, inaplicável o artigo 5º da Lei Federal nº 11.960/09, por tratar-se de repetição de indébito tributário, e por ter sido declarado inconstitucional “por arrastamento” pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Recursos oficial e voluntário parcialmente providos para fixar o termo a quo da isenção do imposto de renda sobre os proventos de pensão previdenciária como sendo maio de 2009.
I. Ação de rito ordinário de natureza declaratória cumulada com repetição de indébito movida por MÉRCIA BATISTINI GAUTHIER, servidora pública estadual aposentada por invalidez e pensionista de falecido Delegado de Polícia, contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando a isenção do imposto de renda retido na fonte sobre seus proventos de aposentadoria e pensão, em razão de ser portadora de cegueira parcial (CID H54.4) decorrente de acidente automobilístico, nos termos do artigo 6º, incisos XIV e XXI, da Lei federal nº 7.713/1988. Assinala, na inaugural, que o pedido foi indeferido na esfera administrativa, motivo pelo qual intentou a presente ação, na qual pleiteia a declaração de inexigibilidade do imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria e pensão, bem assim a repetição dos valores retidos a tal título, desde a data da aposentadoria, ocorrida em abril de 2011, bem assim desde janeiro de 2009, uma vez que se tornou pensionista no ano de 2005, totalizando a quantia de R$ 67.134,51 (sessenta e sete mil, cento e trinta e quatro reais e cinquenta e um centavos).
A tutela antecipada foi deferida (fls. 142/143), e a r. sentença de fls. 276/280, de relatório adicionalmente adotado, julgou parcialmente procedente a ação, “para declarar a inexigibilidade do imposto de renda sobre os proventos de
aposentadoria e pensão por morte da autora, bem como condenar a ré a devolver à autora os valores indevidamente retidos a título de imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria (desde abril de 2011 até janeiro de 2014) e pensão por morte (desde abril de 2009 até janeiro de 2014), com correção monetária, contada a partir de cada retenção, e juros de mora, desde a data do trânsito em julgado desta sentença (Súmula 188 do STJ), calculados na forma supramencionada.”. Carreou à
ré, ainda, o pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Determinou-se o reexame necessário, sobrevindo apelação da Fazenda Estadual, que, nas razões de fls. 284/297, postula, preliminarmente, a aplicação do artigo 5º da Lei Federal nº 11.960/09 no tocante a atualização monetária e juros de mora, pois ainda pendentes de modulação os efeitos das decisões que o declararam inconstitucional por arrastamento. Quanto ao mérito, busca a improcedência do pedido, asseverando, em síntese, que: a) não há embasamento legal para a concessão postulada, motivo pelo qual foi indeferido o benefício na esfera administrativa; b) em matéria tributária, a interpretação para fins de concessão e reconhecimento da isenção deve ser literal e restritiva; c) “a isenção
prevista no artigo 6º, inciso XXI da Lei nº 7.713/88, incluído pela Lei nº 8.541/92, trata-se de isenção especial, ou condicionada, porque exige do interessado a prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei.”
(textual fls. 292); d) não há laudo pericial emitido por serviço médico oficial autorizando a isenção; e) foi indeferido pedido de isenção de IPVA com base em laudo que concluiu pela desnecessidade de adaptação veicular, e, pelos mesmos motivos, em relação à pensão por morte; e) a decisão recorrida afrontou o artigo 179 do Código Tributário Nacional, bem assim o princípio da separação de poderes, pois cabe exclusivamente à autoridade administrativa, dentro das hipóteses previstas em lei, conceder isenção tributária; f) há conclusão no laudo médico pericial nº 951/2012 de que a patologia da autora não está prevista na legislação concessiva de isenção de imposto de renda. Em caráter alternativo, requer seja alterado o termo “a quo” da repetição do indébito em relação à pensão previdenciária, uma vez que, respeitada a
prescrição quinquenal, deve ser considerado como maio de 2009 e não abril do mesmo ano.
O recurso foi respondido a fls. 217/221, subindo os autos. Este, em síntese, o relatório.
II. Os recursos oficial e voluntário comportam acolhimento sob isolado aspecto.
Consta dos autos que a autora, servidora estadual aposentada por invalidez e pensionista de falecido Delegado de Polícia, perdeu a visão do olho direito de forma irreversível, sendo portadora de cegueira monocular (CID H54.4), razão pela qual postulou administrativamente isenção do imposto de renda na fonte sobre seus proventos de aposentadoria e pensão, sem no entanto lograr sucesso. Pede nesta ação se declare a inexigibilidade do referido tributo sobre seus proventos e a consequente repetição dos valores indevidamente descontados a tal título, respeitada a prescrição quinquenal.
A tese defensória da requerida lastreia-se na assertiva de que a patologia da autora não está prevista na legislação de isenção do imposto de renda, de maneira que não possui direito ao benefício, tendo sido seu pedido indeferido na esfera administrativa por falta de amparo legal. Além disso, refere não haver laudo pericial emitido por serviço médico oficial autorizando a isenção. Sem razão, contudo.
A autora fez prova, mediante atestados médicos datados de maio de 2008, abril de 2009 e fevereiro de 2010 (fls. 23/27 e 38), de que é portadora de “cegueira monocular”, em razão da qual foi aposentada por invalidez no cargo de “Fotógrafo Técnico Pericial 3ª Classe”, com suporte no laudo médico de fls. 15.
Soa o artigo 6º, incisos XIV e XXI, da Lei federal nº 7.713, de 1988:
“Art. 6º São isentos do Imposto de Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:
(...)
“XIV os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose
ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004)”
(...)
“XXI os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão. (Incluído pela Lei nº 8.541, de 1992)(Vide Lei 9.250, de 1995)” (sublinhei).
Ao contrário do que sustenta a requerida, esses dispositivos legais respaldam a pretensão da autora. O inciso XIV, acima transcrito, é expresso em contemplar pessoas portadoras de cegueira com isenção do imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria, não especificando se a patologia deva ser parcial ou total. E o inciso XXI estende o benefício aos proventos de pensão, de modo que a autora possui direito à isenção no tocante aos proventos de pensão e aposentadoria.
Além disso, irrelevante não ter sido atestada a patologia da autora por laudo pericial oficial, uma vez que há prova bastante nos autos a esse respeito, principalmente o relatório médico exarado pela UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JÚLIO DE MESQUITA FILHO” UNESP, datado de 25 de abril de 2005, que assim consignou, “in verbis”:
“A paciente Mércia Batistini Gauthier foi vítima de acidente com veículo
em 08/12/2005, tendo sofrido esmagamento do laudo direito da face, que resultou em lesão dos tecidos moles, músculo temporal, fratura complexa do osso zigomático, arco zigomático e paredes orbitárias, ruptura do globo ocular direito com perda da visão desse lado e fratura da mandíbula (CID S02.8, CID S05.2). (...) As principais sequelas são a perda visual, dores no globo ocular direito e face, bem como deformidade facial residual, que prova dificuldades de oclusão palpebral e sequela estética que prejudica o contato com público, convívio social e traz significativo prejuízo psicológico à paciente. (...) O acompanhamento oftalmológico informa que não há perspectiva de recuperação da visão no olho afetado.” (fls. 25).
Assim, comprovado de maneira cabal que autora é portadora de cegueira monocular, e havendo legislação que prevê isenção tributária em relação à referida patologia, o pedido era realmente procedente.
Neste sentido a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. IRPF. ISENÇÃO. ART. 6º, XIV, DA LEI 7.713/1988. INTERPRETAÇÃO LITERAL. CEGUEIRA. DEFINIÇÃO MÉDICA. PATOLOGIA QUE ABRANGE TANTO O COMPROMETIMENTO DA VISÃO NOS DOIS OLHOS COMO TAMBÉM EM APENAS UM. 1. Hipótese em que o recorrido foi aposentado por invalidez permanente em razão de cegueira irreversível no olho esquerdo e pleiteou, na via judicial, o reconhecimento de isenção do Imposto de Renda em relação aos proventos recebidos, nos termos do art. 6º, XIV, da Lei 7.713/1988. 2. As normas instituidoras de isenção devem ser interpretadas literalmente (art. 111 do Código Tributário Nacional). Sendo assim, não prevista, expressamente, a hipótese de exclusão da incidência do Imposto de Renda, incabível que seja feita por analogia. 3. De acordo com a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID-10), da Organização Mundial de Saúde, que é adotada pelo SUS e estabelece as definições médicas das patologias, a cegueira não está restrita à perda da visão nos dois olhos, podendo ser diagnosticada a partir do comprometimento da visão em apenas um olho. Assim, mesmo que a pessoa possua visão normal em um dos olhos, poderá ser diagnosticada como portadora de cegueira. 4. A lei não distingue, para efeitos da isenção, quais espécies de cegueira estariam beneficiadas ou se a patologia teria que comprometer toda a visão, não cabendo ao intérprete fazê-lo. 5. Assim, numa interpretação literal, deve-se entender que a isenção prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88 favorece o portador de qualquer tipo de cegueira, desde que assim caracterizada por definição médica. 6. Recurso Especial não provido.” (STJ, REsp 1.196.500-MT, 2ª T. j. 2.12.2010, Rel. o Min. HERMAN BENJAMIN sublinhou-se).
No mesmo sentido deste Egrégio Tribunal:
“Ação ordinária c.c repetição de indébito - Servidor público inativo - Isenção do Imposto sobre a renda - Portador de cegueira monocular - Possibilidade De acordo com o entendimento do C. STJ, a isenção abrange o gênero patológico 'cegueira', não importando se atinge a visão binocular ou monocular - Inteligência do art. 6º, inc. XIV, da Lei nº 7.713/1998 - Precedente Juros e correção monetária - Termo a quo Juros de mora devidos desde o trânsito em julgado - Art. 167 § único do CTN e Súmula nº 188 do STJ - Correção monetária, desde quando as parcelas eram devidas -
Recurso provido.” (9ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0046208-63.2012.8.26.0053, Rel. o Des. REBOUÇAS DE CARVALHO, j. 20.08.2014).
“ADMINISTRATIVO. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. Constatada em perícia a cegueira monocular do autor, faz jus à isenção de imposto de renda nos termos do artigo 6º da Lei 7.713/1988. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Manutenção da sentença condenatória. Recurso e remessa necessária desprovidos.” (5ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0006662-42.2011.8.26.0568, Rel. o Des. NOGUEIRA DIEFENTHÄLER, j. 27.01.2014).
No tocante à aplicação do artigo 5º da Lei Federal nº 11.960/09 em relação a juros de mora e atualização monetária, sem razão a Fazenda Pública. Trata-se de repetição de indébito tributário, incidindo na espécie o artigo 161, § 1º, c.c. o artigo 167, § único, ambos do Código Tributário Nacional. Além disso, referido dispositivo da Lei 11.960/09 foi declarado inconstitucional “por arrastamento” pelo Plenário do Excelso Pretório, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs. 4425 e 4357, em 14 de março de 2013, de modo que não pode ser aplicado à espécie.
Por fim, comportam parcial acolhimento os recursos oficial e da Municipalidade no que se refere ao termo inicial da repetição do imposto de renda sobre os proventos de pensão. Deve aquele “dies a quo” ser alterado para maio de 2009, uma vez que, ajuizada a presente ação em maio de 2014, o prazo prescricional iniciou-se no aludido mês. No mais, mantém-se a sentença tal como lançada.
III. Pelo exposto, dá-se parcial provimento aos recursos oficial e voluntário, para o fim acima explicitado.
