CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO.
Aula Ministrada pelo Prof. Pedro Bonifácio AULA 16 – 08/05/17 – LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
CASO...
A empresa XYZ, criada em 2006 realiza atividades de lubrificação e limpeza de máquinas e veículos automotores, e em cumprimento a LC 116/2003, item 14 da Lista Anexa realiza regularmente o pagamento do ISS se baseando na interpretação dada ao Decreto nº 124/04. Contudo no ano de 2015 foi autuada para que efetuasse o pagamento de ICMS, relativa aos mesmos exercícios em que passou a recolher o ISS.
No auto de infração a empresa foi condenada ao pagamento do valor do tributo, multa e juros moratórios.
Além do ato em questão, através de uma portaria administrativa número 266/14 da Secretária Fazendária Estadual, fora alterado o prazo para recolhimento dos tributos em atraso de ICMS, sendo a partir do auto de infração 15 dias de vencimento, o que contraria o dispositivo de lei de ICMS do estado em questão.
Seu escritório foi contratado para analisar o caso.
Se tem uma lei que determina uma data de vencimento, pode ter a alteração desta data de vencimento por uma portaria.
Quando se tem serviços mistos, é possível ter o ISS como obrigação de fazer e o ICMS como obrigação de dar. Então no caso em tela, o item 14 da lista da LC 116/2003 nos traz um caso de serviço misto, então é possível a incidência de ISS sobre o valor do serviço prestado e a incidência de ICMS sobre a venda da mercadoria.
O costume precisa ser observado pelo fisco através da consulta ou homologação do tributo. O fisco homologou desde 2006 os tributos pagos pela empresa XYZ, de acordo com o entendimento STJ em casos de boa-fé do contribuinte em que houveram as
práticas reiteradas por parte do fisco, através da homologação, por exemplo, é permitido que haja diminuição dos juros e da multa dos tributos – art. 100, III CTN. Art. 100 CTN. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; JURISPRUDÊNCIA...
"[...] a contribuinte vinha, reiteradamente, recolhendo o ISS sobre sua atividade, fato que, segundo o art. 100, III, do CTN, tornou-se costume, passando a caracterizar-se como norma complementar da legislação vigente, não sendo contra legem, porquanto advém de interpretação dada pelo Município de Curitiba ao Decreto-Lei nº 406/68. Com isso, atesta-se a boa-fé da empresa ora recorrida, que só veio a tomar conhecimento de que deveria recolher o ICMS no momento em que foi autuada para tal, em 1987, relativamente aos exercícios de 1983, 1984 e 1986.
Assim, deve-se afastar a multa e aplicar a correção monetária e os juros a partir do exercício seguinte ao que foi autuado, ou seja, a partir de 1988. [...]" (REsp 215655 PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2003, DJ 20/10/2003, p. 178).”
CASO...
O Artigo 92 da Lei 8.112/91, dispõe que a infração a qualquer um dos seus dispositivos, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de R$10.000 a R$100.000 conforme dispuser o regulamento. O Decreto 612/92 estipulou que deixar a empresa, o servidor de órgãos públicos da Administração Direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, de exibir os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas em Lei, a penalidade mínima a ser aplicada será de R$ 20.000,00.
O STJ entende que pode um decreto regular o intervalo mínimo e máximo para a aplicação da penalidade.
A taxa ou é de serviço (contraprestação direta ao contribuinte) ou de polícia (que é um poder fiscalizatório). No caso em tela, não tem natureza de taxa nem de serviço nem de polícia, pois, o art. 6º da lei prevê o custo para a sustentação do corpo de bombeiro. A taxa precisa de serviço específico e divisível.
Em regra, as taxas não se aplicam as isenções.
Art. 177 CTN. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva: I - Às taxas e às contribuições de melhoria;
A BC SV 29 STF pode usar um elemento da BC de imposto para calcular a taxa.
SV 29 STF. É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.
Está taxa não tem característica de taxa, contribuição de melhoria, imposto, empréstimo compulsório, etc.
Neste caso temos duas opções, ou impetrar um MS Repressivo no prazo de 120 dias OU uma ação anulatória. O MS é mais vantajoso para o contribuinte, pois, não há sucumbência e tem rito próprio sendo muito mais rápido do que o procedimento comum. O maior problema do MS é a cobrança dos honorários, pois, neste caso, a taxa é torno de R$ 100,00, então é melhor procurar a Associação dos moradores por exemplo, para impetrar um MS Coletivo com litisconsorte ativo, com pedido de Medida Liminar. Na ação anulatória pedir uma Tutela de Urgência Antecipada.
CASO...
ASA Aviação Agrícola Ltda, realiza atividade conhecida como “aeroagrícola, com objetivo de pulverizar plantações de grande porte, contra pragas que possam prejudicar o crescimento natural.
O município de Itapetininga exige o pagamento do ISSQN, em razão de previsão expressa no item 7.13 da Lista Anexa a LC 116/03, a saber:
7.13 – Dedetização, desinfecção, desinsetização, imunização, higienização, desratização, pulverização e congêneres.
Ocorre que a empresa contesta tal enquadramento, por entender que a aviação agrícola constitui uma atividade específica, com características próprias, diferenciando-as de qualquer outra, não sendo uma atividade de engenheiros, arquitetos ou agrônomos, eis que exercida exclusivamente por pilotos especializados.
A defesa alega ainda violação ao artigo 108, §1º do CTN.
O que importa é o serviço que será prestado. A analogia não significa pegar uma situação não normatizada, significa aplicar de forma análoga para um situação semelhante e verificar se tem uma aplicação normativa ou não, o que importa é o serviço, ou seja, tributar a pulverização em si.
MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. SERVIÇOS DE PULVERIZAÇÃO AÉREA. LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. INCIDÊNCIA. I - A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que a Lista de Serviços para efeito de incidência de ISS é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, a fim de se enquadrarem serviços idênticos aos expressamente previstos. II - A Lei Complementar nº 116/2003 prevê expressamente, em seu item 7.13, a tributação dos serviços de pulverização de lavouras, não importando o modo pelo qual ele é efetivamente realizado.
III - Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1067941/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 10/11/2008)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. PULVERIZAÇÃO DE LAVOURAS. ITEM 7.13 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003. SERVIÇOS PRESTADOS POR MEIO DE AVIÕES. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. (AgRg no Ag 999.335/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 05/06/2008)
SUJEITOS DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
≠
CAPACIDADE TRIBUTÁRIA
≠
COMPETENCIA TRIBUTÁRIA → está no plano constitucional que autoriza os entes públicos a cobrarem os tributos, estando mais restrita a função de criar o tributo. A competência tributária é indelegável. O seu exercício é facultativo (art. 145 CF). Os entes públicos (União, Estados, DF e Municípios) é quem podem criar os tributos, portanto, a competência constitucional autoriza a criação de tributos. Contudo normas gerais de todos os tributos só compete a União criar. Art. 6º CTN – A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei.
A constituição estadual não pode afetar a competência legislativa plena para os tributos municipais.
SUM 69 STF. A Constituição estadual não pode estabelecer limite para o aumento de tributos municipais.
A competência tributária alcança 4 atividades principais DO PODER PLENO do fisco: 1. Fiscalização
2. Arrecadação
3. Legislação tributária 4. Criação dos tributos Se criar o tributo é obrigado a cobrar.
Art. 142 Parágrafo único CTN. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
≠
CAPACIDADE TRIBUTÁRIA → significa que o ente pode fiscalizar e arrecadar – art. 7º CTN. Art. 7º CTN. A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.
Por exemplo o art. 153 § 4º, III, CF, o ITR poderá ser fiscalizado e arrecado pelos municípios. Art. 153 § 4º, III, CF. O imposto previsto no inciso VI do caput:
III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal.
Atenção: Banco não possui COMPETÊNCIA e nem CAPACIDADE TRIBUTÁRIA quando arrecada os tributos para o ente público – art. 7º § 3º CTN: Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.
Atenção: Somente a certidão negativa de débitos prova a quitação do tributo – art. 205 CTN.
Art. 205 CTN. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.
Pode ser revogado por ato unilateral a capacidade tributária atribuída pela União.
Art. 7º § 2º CTN. A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido.
≠
DESTINATÁRIO DO PRODUTO → Art. 158, II CF – pertencem aos municípios 50 % do produto arrecadado do ITR, podendo ficar 100% com o produto arrecadado se fiscalizar e arrecadar o ITR.
Com isso, ocorrerá a parafiscalidade, quando o ente capaz que não detém competência fica 100% do produto arrecado.
Existem outras parafiscalidades não previstas na CF, por exemplo, o conselho federal de medicina, tem atribuição por lei de arrecadar e fiscalizar as contribuições profissionais dos médicos e fica 100% do valor arrecado.
O empregador tem o dever de recolher o IR retido na fonte de seus empregados. O empregador é um sujeito passivo na figura de responsável.
Se o empregador descontou no holerite do funcionário e não recolheu o tributo, aí estamos diante de um crime tributário, pelo art. 168-A do Código Penal, por apropriação indébito. Nem sempre o destinatário é aquele que detém competência ou capacidade tributária.
REPARTIÇÃO DA RECEITA
Todo o dinheiro arrecadado não ficará 100% com o ente público, devido a repartição de receitas obrigatória, só os municípios que não dividem suas arrecadações com ninguém.
Art. 6º Parágrafo único CTN. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencerá à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.
BONS ESTUDOS!
