Benefícios fiscais ICMS
Conteúdos PGE
Atualizado em DEZ/2019
Dispositivo constitucional sobre benefícios fiscais no ICMS:
Art. 155, §2º, XII - cabe à lei complementar: (...) g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Necessidade: embora o ICMS seja um imposto estadual, tem característica nacional e eventuais benefícios concedidos unilateralmente podem desencadear uma guerra fiscal, por meio de migração de empresas para outros estados. Ou seja, para conceder benefício fiscal é necessário prévia autorização do CONFAZ. Vejamos os aspectos principais da LC 24/75, que regula no tema:
1) Os representantes de todos os estados devem ter sido convocados para reunião;
2) quórum da reunião: maioria dos representantes dos estados;
3) quórum de aprovação: unânime, ou se não for impugnado por alguma unidade no prazo de 15 após a publicação (aceitação tácita);
4) Para revogar: depende de iniciativa de 4\5 das unidades federadas; 5) entram em vigor, via de regra, no trigésimo dia após a ratificação;
6) O disposto na lei não se aplica à zona franca de Manaus, por ter previsão constitucional expressa;
7) além de isenção, também se aplica quando: redução da base de cálculo; à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros; à concessão de créditos
presumidos; à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou
financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta
data;
8) A isenção, salvo lei em contrário, NÃO implica crédito para compensação posteriores e acarreta ANULAÇÃO relativamente as operações anteriores. Vejamos:
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em
contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o
montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
Julgados importantes sobre o tema (de onde saem a maior parte das questões). Essencialmente, os casos analisados são tentativas dos Estados de burlarem a regra constitucional, regulada em lei complementar, sobre a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. O julgado abaixo traz, em resumo, as formas pelas quais os Estados praticam tal conduta.
Revela-se inconstitucional a concessão unilateral, por parte de Estado-membro ou do Distrito Federal, sem anterior convênio interestadual que a autorize, de quaisquer benefícios tributários referentes ao ICMS, tais como, exemplificativamente, (a) a outorga de isenções, (b) a redução de base de cálculo e/ou de alíquota, (c) a
concessão de créditos presumidos, (d) a dispensa de
obrigações acessórias, (e) o diferimento do prazo para
pagamento, e (f) o cancelamento de notificações fiscais. Precedentes.
INCONSTITUCIONALIDADES NÃO SE COMPENSAM – A
outorga unilateral, por determinado Estado-membro, de benefícios de ordem tributária em tema de ICMS não se qualifica, porque inconstitucional, como resposta legítima e juridicamente idônea à legislação de outro Estado-membro que também se revele impregnada do mesmo vício de inconstitucionalidade e que, por
da reserva de convênio, venha a provocar desequilíbrios concorrenciais entre referidas unidades federadas, assim causando gravame aos interesses do
Estado-membro alegadamente prejudicado. É que
situações de inconstitucionalidade, porque reveladoras de gravíssima transgressão à autoridade hierárquico-normativa da Constituição da República, não se compensam entre si. Precedente.
(STF. ADI 4635 MC-AgR-Ref, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015.)
Obs. esse julgado foi cobrado na prova objetiva da PGE PR, trata-se de drible fiscal ou tentativa de conceder um benefício sem o cumprimento da lei.
Também destaca-se que lei estadual determinando tanto o diferimento do pagamento de ICMS, quanto a dispensa do pagamento de acessórios, multa e juros de mora, e parcelamento, são, na verdade, benefícios fiscais que devem ser concedidos por meio de autorização do CONFAZ, sob pena de ensejar uma guerra fiscal:
Ação direta de inconstitucionalidade Decreto n.° 1.542-R, de 15 de setembro de 2005, do Estado do Espírito Santo.
Inclusão de hipótese de diferimento de ICMS. Descaracterização do instituto. Benefício fiscal. Ausência de convênio entre os estados-membros. Inconstitucionalidade. [...] O decreto estadual prevê hipótese de diferimento do pagamento do ICMS sobre a importação de máquinas e equipamentos destinados à avicultura e à suinocultura para o momento da desincorporação desses equipamentos do ativo permanente do estabelecimento. (...) Os bens do ativo permanente do estabelecimento não fazem parte de qualquer cadeia de consumo mais ampla, restando ausente o caráter de posterior circulação jurídica, uma vez que fadados a permanecer no estabelecimento, estando sujeitos à deterioração, ao perecimento ou à obsolescência. Nesses casos, o fato gerador do ICMS será uma operação, em regra, monofásica, restrita à transferência de domínio do bem entre exportador e importador (destinatário final), cuja configuração fática descaracteriza o conceito de diferimento. A desincorporação do bem do ativo permanente e, consequentemente, o pagamento do tributo ficariam a cargo exclusivamente do arbítrio do contribuinte, que poderia se evadir do recolhimento do tributo com a manutenção do bem no seu patrimônio. O nominado
diferimento, em verdade, reveste-se de caráter de
pagamento do imposto, e não no simples adiamento .
Assim, o Decreto 1.542-R, de 159-2005, do Estado do Espírito Santo, ao conceder forma indireta de benefício fiscal, sem aprovação prévia dos demais Estados-membros, viola o art. 155, § 2º, XII, g, da CF. (STF. ADI 3.702. Rel. Min. Dias Toffoli. DJe 166, 30 ago. 2011.) (Vide ADI 2.056, rel. min. Gilmar Mendes, j. 30-5-2007, P, DJ de 17-8-2007)
Guerra fiscal – Pronunciamento do Supremo – Drible. Surge inconstitucional lei do Estado que, para mitigar pronunciamento do Supremo, implica, quanto a recolhimento de tributo, dispensa de acessórios – multa e juros da mora – e parcelamento. Inconstitucionalidade
da Lei nº 3.394, de 4 de maio de 2000, regulamentada pelo Decreto nº 26.273, da mesma data, do Estado do Rio de Janeiro.
(ADI 2.906, rel. min. Marco Aurélio, j. 1º-6-2011, P, DJE de 29-6-2011)
Importante!!! No mesmo sentido, a legislação de um estado não pode prever automaticamente a concessão de um benefício caso outro estado promova, caso contrário estaria institucionalizada a guerra fiscal. Neste caso, cabe ao estado prejudicado propor uma ADI em face da lei inconstitucional. Vejamos:
Se outro Estado da Federação concede benefícios
fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC
24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado
lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a
declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo de outro Estado - como aliás foi feito pelos
Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes
citados pela Ministra Eliana Calmon - e não
simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ.
09.03.07 e ADI3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ.23.06.06.
(STJ, RMS 31714/MT, Min. Rel. Castro Meira, Data do julgamento 03/05/2011)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. GUERRA FISCAL. DISPOSITIVOS REVOGADOS. PREJUÍZO.ARTIGO 2º DA LEI 10.689/1993, DO ESTADO
DO PARANÁ, QUE AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A
ADOTAR MEDIDAS SIMILARES NA HIPÓTESE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS
IRREGULAR. ARTIGOS 150, § 6º, E 155, § 2º, XII, g, DA CARTA POLÍTICA. INCONSTITUCIONALIDADE. (...) 2. O artigo 2º da Lei 10.689/1993 do Estado do Paraná, com vigência suspensa pela concessão da medida cautelar em 19 de setembro de 2007, padece de inconstitucionalidade porque autoriza o Executivo do
aludido Estado-Membro a conceder, de forma
unilateral, benefícios fiscais relativos ao ICMS,
violando o princípio da legalidade específica das exonerações tribunais (art. 150, § 6º, da Constituição) e
a exigência de deliberação prévia dos Estados e do
Distrito Federal estabelecida no art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição. (...)(ADI 3936/PR, Relator(a): Min. Rosa
Weber, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2019, PUBLIC DJe 06-12-2019)
Também é vedado a concessão de isenção fiscal de ICMS por lei estadual para
as operações de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO FISCAL. ICMS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO INTERESTADUAL
(CF, ART. 155, § 2º, XII, ‘g’). DESCUMPRIMENTO. RISCO DE DESEQUILÍBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CONCESSÃO DE ISENÇÃO À OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE AUTOMÓVEIS POR OFICIAIS DE JUSTIÇA ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (CF, ART. 150, II). DISTINÇÃO DE TRATAMENTO EM RAZÃO DE FUNÇÃO SEM QUALQUER BASE RAZOÁVEL A JUSTIFICAR O DISCRIMEN. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-membros para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2º, XII, ‘g’, da Constituição e como disciplinado pela Lei Complementar nº 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional. 2. In
casu, padece de inconstitucionalidade formal a Lei
Complementar nº 358/09 do Estado do Mato Grosso, porquanto concessiva de isenção fiscal, no que concerne ao ICMS, para as operações de aquisição de
automóveis por oficiais de justiça estaduais sem o
necessário amparo em convênio interestadual,
caracterizando hipótese típica de guerra fiscal em
desarmonia com a Constituição Federal de 1988. 3. A
distinções entre contribuintes “em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida”, máxime nas hipóteses nas quais, sem qualquer base axiológica no postulado da razoabilidade, engendra-se tratamento discriminatório em benefício da categoria dos oficiais de justiça estaduais. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
(ADI 4276, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 17-09-2014 PUBLIC 18-09-2014)
(RE 861.756 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 17-3-2015, 2ª T, DJE de 7-4-2015)
É firme a jurisprudência do STF no que se refere a não modulação de efeitos nos julgamentos de ADI´s de leis estaduais que conferem benefícios fiscais do ICMS, sem a observância de autorização do CONFAZ.
A jurisprudência desta Suprema Corte não tem admitido a
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em casos de leis estaduais que instituem benefícios sem o prévio convênio exigido pelo art. 155, parágrafo 2º, inciso XII, da CF (...). A modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade no presente caso consistiria, em essência, incentivo à guerra fiscal, mostrando-se, assim, indevida. (ADI 3.794
ED, rel. min. Roberto Barroso, j. 18-12-2014, P, DJE de 25-2-2015)
Obs. esse entendimento foi reforçado na já citada ADI 3936/PR recém julgada pelo STF. Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou prejudicada a ação direta quanto aos incisos XXXII e XXXIII e aos §§ 36, 37 e 38 do art. 50 do Decreto nº 5.141/2001, incluídos pelo Decreto nº 986, de 22 de junho de 2007, pela sua revogação superveniente, e, no mérito, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade, com
efeitos ex tunc, do artigo 2º da Lei nº 10.689, de 23 de dezembro de 1993, do Estado do Paraná, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Gilmar
Mendes, Dias Toffoli (Presidente) e Roberto Barroso,
que divergiram da Relatora tão somente para conferir à
decisão efeitos ex nunc, a partir da data do deferimento da medida cautelar ora confirmada.
Plenário, Sessão Virtual de 18.10.2019 a 24.10.2019.
No entanto, o STF entende que a lei estadual pode instituir isenção para igrejas, já que com isso não irá ocorrer guerra fiscal, pois as igrejas não irão mudar de estado apenas porque receberam incentivos fiscais. vejamos:
Indago: o preceito alcança situação concreta que objetive beneficiar, sem que se possa apontar como alvo a cooptação, não o contribuinte de direito, mas o contribuinte de fato, presentes igrejas e templos de qualquer crença, quanto a serviços públicos estaduais próprios, delegados, terceirizados ou privatizados de água, luz, telefone e gás? A resposta é negativa. A proibição de introduzir-se benefício fiscal, sem o assentimento dos demais estados, tem como móvel evitar competição entre as unidades da Federação e isso não acontece na espécie.
(ADI 2.906, rel. min. Marco Aurélio, j. 1º-6-2011, P, DJE de 29-6-2011)
Obs. Não obstante a desnecessidade de convênio, há de pontuar, a título de curiosidade, que o Projeto de LC 55/2019 enviado para sanção do Chefe do Poder Executivo Federal, permite a prorrogação, por até 15 anos, das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS e destinados a templos de qualquer culto e a entidades beneficentes de
assistência social.[1]
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o repasse de parcela do ICMS devida aos Municípios não pode ficar sujeito aos planos de incentivo
fiscal do Estado, sob pena de violar o sistema constitucional de repartição de receitas.
Questões:
1) FCC AL-PE: Sobre a guerra fiscal entre os Estados e Distrito Federal, é correto afirmar que: um Estado pode conceder benefícios fiscais relativos ao ICMS desde que haja autorização de todos os demais Estados, o que ocorre pela aprovação de um Convênio no âmbito do CONFAZ. Correto! conforme mencionado no início do material.
2) FCC - SEGEP/MA : A Lei Complementar no 24/1975, dispõe sobre convênios e benefícios fiscais relativos ao ICMS. Conforme esta lei: a concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados na reunião, após terem sido regularmente convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal.
Certo! Conforme item 3, supra: quórum de aprovação: unânime, ou se
não for impugnado por alguma unidade no prazo de 15 após a publicação (aceitação tácita).
3) CESPE - CD : Segundo pronunciamento do STF, não configura guerra
fiscal a concessão unilateral de benefícios fiscais de ICMS sobre a prestação de serviços públicos de água, energia, telefonia e gás a igrejas e templos de qualquer crença. Certo! conforme já mencionado, é
possível a concessão unilateral desde que não seja apto a criar uma guerra fiscal.
4) FCC - 2018 : Na medida em que o Distrito Federal tem competência para instituir os tributos de competências estadual e municipal, ele participa das reuniões do CONFAZ, nos termos do que estabelece a Lei Complementar federal no 24/1975, podendo deliberar a respeito de isenções e benefícios fiscais concedidos em relação ao ICMS. Correto! Como visto, a LC 24/75 é prevista apenas para o ICMS.
5) SEFAZ-GO 2018: A Constituição Federal estabelece, na alínea “g” do inciso XII do § 2° do seu art. 155, que cabe à lei complementar federal regulamentar a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. A Lei Complementar n° 24/75 faz a regulamentação determinada no texto constitucional. De acordo com esta Lei Complementar, se um Estado brasileiro desejar conceder isenção no âmbito do ICMS, é preciso que ele obtenha autorização para tanto, em reuniões do CONFAZ, para as quais tenham sido convocados representantes (...). A resposta correta, conforme destacado acima, no material, foi a seguinte: “de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do governo federal, que a maioria das Unidades da Federação esteja presente a elas, e que a decisão pela concessão do benefício seja tomada por unanimidade dos Estados representados”.
6) PGE-SP 2018: Lei estadual confere benefício fiscal previamente aprovado pelos Estados e pelo Distrito Federal, nos termos do art. 155, parágrafo 2° , XII, letra g, da Constituição Federal. O benefício é de redução de base de cálculo do ICMS para operações internas com produtos de limpeza, de forma que a carga final do imposto fica reduzida a 50% da incidência normal. A empresa Delta usufrui do benefício em todas as suas operações internas, pois comercializa exclusivamente produtos de limpeza. Não há, na legislação tributária, qualquer outra previsão de benefício que Delta possa usufruir. Todas as operações interestaduais de Delta sofrem tributação normal do imposto. Todos os seus fornecedores estão estabelecidos na mesma unidade da federação que Delta e nenhum deles goza de benefício fiscal. Considerada essa situação hipotética, a empresa Delta deve anular parcialmente o crédito do imposto, relativamente aos bens adquiridos para posteriores operações beneficiadas, na mesma proporção da redução da base de cálculo, pois tal benefício corresponde à isenção parcial.
Correto! Vejamos: “Redução da base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual”. RE 635688/RS
Sobre o tema, importante ressaltar que os convênios CONFAZ possuem em regra caráter autorizativo, ou seja, também é necessário que exista lei estadual para que ocorra a isenção. Vejamos:
“Sim, porque, nos termos a jurisprudência desta Corte, o convênio, por si só, não assegura a concessão do benefício em questão. É condição necessária, mas não suficiente, porque tem sentido jurídico meramente autorizativo: permite a concessão do benefício fiscal por parte de cada um dos Estados e do Distrito Federal, mas não o cria per se. É precisamente isso que se depreende da leitura do art. 150, § 6º, com redação dada pela Emenda Constitucional 3, de 1993, combinado com o art. 155, § 2º, XII, “g”. O primeiro exige lei específica para a veiculação de isenção ou redução de base de cálculo; o segundo determina que a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, em matéria de ICMS, deve observar o procedimento de deliberação de previsto em lei complementar, atualmente a Lei Complementar 24/75”.
Vale ressaltar que essa posição já é pacífica na jurisprudência do STF:
“Os convênios são autorizações para que o Estado possa implementar um benefício fiscal. Efetivar o beneplácito no ordenamento interno é mera faculdade, e não obrigação. A participação do Poder Legislativo legitima e confirma a
intenção do Estado, além de manter hígido o postulado da separação de poderes concebido pelo constituinte originário”. RE 630.705 AgR
7) PGE-BA: Sendo o ICMS um tributo estadual, a concessão de benefícios fiscais a ele relacionada deve ser feita por meio de atos administrativos normativos, como decretos. FALSA! Além de precisar de convênio, é preciso ainda autorização legislativa estadual, conforme julgados colacionados acima.
8) TJ-SE: Uma lei estadual que concede alíquota diferenciada de ICMS sobre importação de produtos realizada por porto localizado em seu território, é inconstitucional sem que haja decisão unânime do CONFAZ autorizando os Estados-membros a conceder benefícios fiscais. Correto! Trata-se, mais uma vez, de cobrança literal da LC 74. Para conceder benefícios ICMS é preciso prévio convênio e lei estadual autorizando.
9) PGE-PI: Cabe, exclusivamente, a lei estadual regular a forma como benefícios fiscais serão concedidos e revogados quando se tratar de ICMS.Falso! Conforme vimos, existe Lei Complementar Federal sobre o tema, que os estados precisam respeitar para conceder benefícios ICMS.
10)PGE-BA: Consideram-se benefícios fiscais as imunidades previstas na CF. Falso! No caso trata-se de incompetência, não sendo considerado como benefício fiscal.
Bons Estudos!
Equipe Conteúdos PGE
[1]
https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2019/12/04/senado-aprova-projet o-que-prorroga-isencao-de-icms-para-templos-religiosos Acesso em: 12/12/2019
