Aula 01 DIREITO PREVIDENCIÁRIO

(1)

Turma/Ano: Direito Previdenciário (2016)

Matéria/Data: Seguridade e Previdência Social: conceitos e características (25/04/15) Professor: Marcelo Tavares

Monitora: Márcia Beatriz

Aula 01

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Este curso será dividido em vários módulos, sendo no primeiro deles abordado o tema “Seguridade e Previdência Social: conceitos e características”. Cada módulo será fracionado em blocos de uma hora/aula cada, com temática específica e sempre abordando ao final a jurisprudência bem como exercícios relacionados ao conteúdo ministrado.

Como Bibliografia Geral do curso, recomenda-se:

* TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 16ª Ed. Niterói: Impetus, 2015. * IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 21ª Ed. Niterói: Impetus, 2015. * MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 35ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015.

* MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 2014. * VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. 7ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014. * CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Curso Elementar de Direito

Previdenciário. São Paulo: LTr, 2005.

* CORREIA, Marcus Orione; CORREIA, Erica. Curso de Direito da Seguridade Social. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

* DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. 3ª Ed. São Paulo: Método, 2012.

* ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social: Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. 14ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

(2)

SEGURIDADE SOCIAL

A Seguridade Social, apesar de ser essencialmente positivada e de pouca divagação doutrinária, é uma matéria muito dinâmica, visto que a legislação de regência sofre constante alteração. Cada seguimento possui previsão constitucional e normatização própria e específica.

O custeio da Seguridade Social como um todo está delineado no art. 195 da CRFB e ainda na Lei n. 8.212/91 e no Decreto n. 3.048/99.

A positivação da Saúde encontra-se nos arts. 196 a 200 da CRFB bem como na Lei n. 8.080/90 (Lei do SUS). Já a Assistência Social está prevista nos arts. 203 e 204 da CRFB e ainda na Lei n. 8.742/93 (LOAS).

A Previdência Social poderá ser pública ou privada, sendo a primeira subdividida em três regimes. O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) está disposto no art. 201 da CRFB e é regulamentado pela Lei n. 8.213/91 e pelo Decreto n. 3.048/99.

Já o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) tem previsão no art. 40 da CRFB e as normas gerais estão estabelecidas na Lei n. 9.717/98. Cada Ente deve instituir seu regime de previdência complementar por lei específica, observando-se as regras gerais durante o exercício da competência concorrente. O da União se acha na Lei n. 8.112/90.

De outra sorte, o Regime Facultativo Complementar de Previdência Social (RFCPS), também conhecido como fundo de pensão dos servidores, está conjecturado apenas no art. 40, §§ 14 a 16 da CRFB. Como não há lei nacional com normas gerais, cada ente federado tem ampla liberdade para determinar seu estatuto. O da União está descrito na Lei n. 12.618/12.

Por fim, a Previdência Privada que, prevista no art. 202 da CRFB, está regulamentada nas LC n. 108/01 e LC n. 109/01.

Seguridade

Social

Previdência

Pública

RGPS

RPPS

RFCPS

Privada

Assistência

Saúde

(3)

Conceito

Seguridade Social, consoante dicção do art. 194 da Constituição, consiste num conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde (arts. 196 a 200 da CRFB), à previdência social (arts. 40, 201 e 202 da CRFB) e à assistência social (arts. 203 e 204 da CRFB).

Desta feita, pode-se afirmar que a Seguridade Social é gênero do qual são espécies três dos direitos sociais previstos no art. 6º da Carta Magna.

Portanto, apesar de também serem direitos sociais, a educação, o trabalho e a segurança, por não integrarem o núcleo da Seguridade, não poderão ser custeados pelas contribuições do art. 195 da CRFB, visto que estas possuem vinculação financeira obrigatória e exclusiva para saúde, previdência social e assistência social – ressalvados os casos do uso de mecanismos como a Desvinculação de Receitas da União (DRU).

Observação: Como se viu, a natureza jurídica da previdência social é de direito fundamental,

posto que sua previsão constitucional está contida no Titulo II da Lei Maior. Nada obstante, a doutrina diverge quanto a obrigatoriedade desse direito prestacional (obrigação de fazer ou obrigação de pagar):

- Corrente Tradicional (Celso Ribeiro Bastos, Paulo Bonavides e Raul Machado Horta): advoga pela máxima efetividade da previdência social, pois sendo direitos fundamentais, os direitos sociais são normas de eficácia imediata (art. 5º, §1º da CRFB);

- Reserva do possível: os direitos prestacionais (aqui incluídos os benefícios previdenciários) não são direitos fundamentais, uma vez que eles envolvem gasto público e este deve vir expressamente previsto na lei orçamentária. Desta forma, é impossível fazer sua invocação diretamente da Constituição, sendo indispensável a previsão no orçamento – efetivados na medida do possível; - Mínimo existencial: existe um núcleo essencial dos direitos sociais prestacionais e que por estar ligado à dignidade da pessoa humana, consiste numa obrigação inarredável do Estado – ele tem a obrigação constitucional de garantir o mínimo existencial desses direitos sociais prestacionais, incluído neste rol a previdência social.

(4)

Princípios

Os direitos em espécie da seguridade social são inspirados nos seguintes princípios:

CRFB, Art. 194, parágrafo único: Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a

seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. Art. 195, §5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

A partir da Constituição de 1988 houve uma tendência para que a saúde e assistência social se tornassem as mais abrangentes possíveis – como, por exemplo, a extinção do INAMPS que atendia apenas os que contribuíam com a previdência social. No âmbito da previdência social, o princípio da universalidade se expressa na ampliação do rol de benefícios e filiados.

Não obstante o preceito da universalidade, incide também na previdência social o princípio da seletividade, sendo legítimo nesta ponderação de valores fundamentais que a lei construa critérios razoáveis de discriminação e eventualmente entregue benefício a um determinado trabalhador, mas não para outro, como por exemplo, o salário-família que só é devido à família de baixa renda de segurado empregado, trabalhador avulso e empregado doméstico.

Ressalte-se que além de não poderem ter seus valores reduzidos, os benefícios deverão ainda manter seus valores reais, ou seja, não poderão ser encurtados em função da perda inflacionária. E para manter o equilíbrio da seguridade social, o art. 195, §5º da CRFB demanda a preexistência de custeio em relação aos serviços.

(5)

Contribuições Sociais

Com o advento da Constituição de 1988 consolidou o posicionamento da teoria pentapartite das espécies tributárias:

No entanto, a espécie tributária contribuições sociais deve ser entendida em sentido amplo, pois dela se originam quatro subespécies de tributos: contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE), contribuição de interesses de classes profissionais (CICP), contribuição de iluminação pública (COSIP) e contribuições sociais em sentido estrito.

Entende-se por contribuições sociais em sentido estrito a tributação vinculada ao oferecimento de uma contraprestação referente a um direito social, como por exemplo, salário-educação e contribuição para a seguridade social.

Conforme anteriormente visto, as contribuições sociais previstas no art. 195 da CRFB devem ser destinadas exclusivamente ao financiamento de ações na área da saúde, previdência e assistência social – qualquer outro direito social deve buscar fonte alternativa de custeio.

CRFB, Art. 195: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,

nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (contribuição patronal)

b) a receita ou o faturamento; (COFINS)

c) o lucro; (CSLL)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (COFINS-Importação)

TRIBUTOS

(6)

O dispositivo acima é mero permissivo tributário, visto que em realidade ele não institui nenhum tributo – a Constituição apenas autoriza sua instituição ao fazer alusão a determinadas hipóteses de incidência que posteriormente foram exploradas pela lei tributária de competência da União. Além destes fatos imponíveis, pode ainda a União, por meio de lei complementar, instituir novas contribuições, desde que sejam não-cumulativas e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios de outros tributos – art. 195, §4º c/c art. 154, I da CRFB.

Observe-se ainda que, consoante o disposto no art. 167, X da Lei Fundamental 1_{, dentre todas as}

contribuições para seguridade social, duas devem ser voltadas unicamente para o financiamento da previdência social: a contribuição patronal (art. 195, I, a da CRFB) e a contribuição do segurado (art. 195, II da CRFB).

SAÚDE

A regulamentação da saúde encontra-se nos arts. 196 a 200 da CRFB bem como na Lei n. 8.080/90. O sistema de saúde poderá ser mantido pelo Poder Público ou ainda ser de livre exploração pelos profissionais do setor privado (a intervenção do Estado nestes casos será apenas de fiscalização). Mas, sendo a saúde pública um direito de todos e dever do Estado garantido por políticas públicas, a lei que regulamenta a saúde deve organizar esse sistema de forma integrada e hierarquizada de forma a atender satisfatoriamente as necessidades da população.

Também são características da prestação do serviço de saúde a gratuidade e universalidade.

ASSISTÊNCIA SOCIAL

Assistência social nada mais é do que um conjunto de ações do Estado para a proteção de pessoas necessitadas em situações humanas mais delicadas, como a maternidade, a infância, a juventude, a idade avançada e a deficiência física.

1_{CRFB, Art. 167: São vedados: X - a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por} antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

(7)

A assistência social é também prestada por uma rede integrada e hierarquizada, composta por órgãos da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. E, apesar de igualmente gratuita, a assistência social não é universal, pois destina-se somente a pessoas necessitadas (prestação seletiva).

O benefício mais importante da assistência social é o benefício de prestação continuada. Previsto

no art. 203, V da CRFB e regulamentado no art. 20 da Lei n. 8.742/93 2_{, ele consiste no pagamento}

de um salário mínimo a pessoa idosa (maior de 65 anos) ou ao deficiente físico (pessoa com impedimento de no mínimo dois anos), desde que realmente haja necessidade (renda per capta

familiar inferior a ¼ do salário mínimo) 3_.

Registre-se que, pelo fato da Lei n. 10.741/03 prever regra mais vantajosa aos idosos, a Suprema Corte pacificou o entendimento de que seja qual for o benefício (previdenciário ou assistencial), de até um salário mínimo, recebido por idoso ou deficiente físico, este não será computado para fins de cálculo da renda per capta da família (RE 580.963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julg. em 18/04/13).

Lei n. 10.741/03, Art. 34: Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios

para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

2_{Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao} idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família

3_{O limite máximo de ¼ de salário por membro familiar foi questionado no STF e declarado como} constitucional (ADI 1232, Rel.Min. Nelson Jobim, Plenário, julg. em 27/08/1998). No entanto, ao reapreciar o assunto mais tarde (RE 567.985, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julg. em 18/04/2013) o Supremo declarou sua inconstitucionalidade, mas sem pronunciar a nulidade do art. 20, §3º da LOAS, visto que o requisito financeiro estabelecido pela lei não tem caráter absoluto, podendo a necessidade ser avaliada por outros critérios.