UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE CARLOS EDUARDO RODRIGUES MACHADO
O DISSÍDIO COLETIVO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45 / 2004
NITERÓI 2013
O DISSÍDIO COLETIVO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45 / 2004
Orientador: Prof. Dr. Des. IVAN DA COSTA ALEMÃO FERREIRA
NITERÓI 2013
Monografia apresentada ao curso de graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
CARLOS EDUARDO RODRIGUES MACHADO
O DISSÍDIO COLETIVO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45 / 2004
Aprovada em Agosto de 2013
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________ Prof. Dr. Des. Ivan da Costa Alemão Ferreira
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
________________________________________________ Profª. Drª. Wanise Cabral Silva
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
________________________________________________ Prof. Dr. Cassio Luís Casagrande
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
NITERÓI 2013
Monografia apresentada ao curso de graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
DEDICATÓRIA
Dedico esta Monografia a Deus, a meus pais, Lúcia e Clélio e à minha esposa, Luci, porque sem eles nada em minha vida seria possível.
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em particular, ao professor Ivan da Costa Alemão Ferreira pela orientação deste trabalho, aos demais professores do curso de graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense – UFF pelos ensinamentos e aos meus colegas pelo excelente convívio desses cinco anos.
RESUMO
Esta monografia visa a discutir os aspectos os questionamentos em torno das consequências que a Emenda Constitucional 45 / 2004, à Constituição da República Federativa do Brasil, especialmente no que diz respeito ao artigo 114, § 2º, e, consequentemente, às negociações coletivas trabalhistas, analisando eventuais impactos da mudança no texto constitucional, relacionados ao dissídio coletivo e a possibilidade de interferência na efetividade do novo procedimento instaurado.
SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ... 1 2. DISSÍDIO COLETIVO ... 3 2.1. Conceitos ... 3 2.2. Natureza jurídica ... 4 2.3. Espécies ... 5 2.4. Cabimento e pressupostos ... 5
3. O QUE SE ENTENDE POR COMUM ACORDO ... 8
3.1. Recusa de uma das partes ao ajuizamento do Dissídio Coletivo econômico ... 9
3.2. Fortalecimento dos sindicatos? ... 10
4. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL ... 11
5. O PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO ... 13
5.1. Como se alterou o Poder Normativo da Justiça do Trabalho, após a EC nº45/2004? ... 14
6. SENTENÇA NORMATIVA EM DISSÍDIO COLETIVO ... 16
6.1. Conceito ... 16
6.2. Natureza jurídica ... 17
6.3. Vigência ... 17
6.4. Sentença normativa faz coisa julgada? ... 18
7. SÚMULA 277 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ... 20
7.1. Princípio da Ultratividade ... 20
7.2. Do necessário equilíbrio contratual ... 21
7.3. Interpretação do texto da súmula 277 do TST ... 22
8. EFETIVIDADE DO DISSÍDIO COLETIVO APÓS A EC Nº45/2004 ... 23
9. JURISPRUDÊNCIA: COMUM ACORDO; EFEITOS DA SÚMULA 277 DO TST; SENTENÇA NORMATIVA; COISA JULGADA E PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO ... 25
9.1. Instauração do dissídio sem o “comum acordo” ... 25
9.2. Efeitos da não-manifestação da parte sobre a instauração do dissídio coletivo ... 26
9.3. O princípio da Ultratividade e a modulação dos efeitos da súmula 277 do TST ... 27
9.4. A sentença normativa e a coisa julgada ... 28
9.5. O poder normativo da Justiça do Trabalho ... 29
10. CONCLUSÕES ... 31
10.1. Sobre as condições de acesso à justiça do trabalho, após a EC nº 45/2004: ... 31
10.2. Sobre a aplicação da súmula 277 do TST: ... 32
10.3. Sobre o poder normativo da Justiça Trabalhista, após a EC nº 45/2004: ... 33
1. INTRODUÇÃO
A nova redação trazida pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004, em relação ao artigo 114, § 2º, da Constituição Federal, salvo melhor juízo, interfere em conceitos já estabelecidos frente ao processo de Dissídio Coletivo, o que pode provocar divergências entre os operadores do direito acerca de aspectos, cuja doutrina e jurisprudência relacionadas já haviam pacificado.
Atualmente, a redação do citado artigo é a seguinte:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...]
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
O mesmo parágrafo, até a emenda constitucional 45/2004, continha o teor abaixo:
“Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho.”
As grandes polêmicas do novo texto giram em torno das expressões “comum acordo” e a alteração da redação do texto com a inclusão do verbo “decidir o conflito” em vez de “estabelecer normas”, o que, a princípio, parece ter interferido diretamente no poder normativo da Justiça do Trabalho.
As consequências trazidas à vida prática pelo novo texto deste parágrafo devem ser avaliadas com toda atenção e cuidado pelos interessados, considerando, além do poder normativo, elementos como: exercício da jurisdição e direitos fundamentais.
Por exemplo, a inclusão da expressão “comum acordo” parece confrontar-se ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ao mesmo tempo em que torna mais difícil aos litigantes de agirem unilateralmente, se desejarem, pois a interpretação do texto constitucional leva ao entendimento que é estritamente necessário que ambas as partes concordem em ajuizar o dissídio coletivo.
Atualmente, as entidades sindicais são obrigadas a participar das negociações coletivas. Essa obrigatoriedade constitucional se justifica perante o incentivo à autocomposição, evitando intervenções externas no processo de negociação. A autocomposição ocorre quando as partes solucionam seus conflitos de forma pacífica e sem a
intervenção de terceiros, sem que outros agentes interfiram no processo de pacificação da controvérsia. Poderá ser classificada como unilateral ou bilateral. Será unilateral quando apenas uma das partes renuncia à sua pretensão e bilateral quando as partes chegarem a uma solução através de mútuas concessões. É o caso típico dos acordos coletivos de trabalho. Ao contrário, a Heterocomposição é a solução dos conflitos por terceiros, independente da aceitação das partes.
Parece óbvio o objetivo do legislador em desestimular a busca direta da solução jurisdicional. A necessidade do comum acordo leva ao entendimento na esfera da Autocomposição, privilegiando os métodos de diálogo em detrimento da sentença normativa impositiva.
Claro, o ideal é não haver necessidade da solução judicial na solução de litígios coletivos. Contudo, no Brasil, a escolha pela solução judicial dos conflitos é a regra, o que também ocorre na seara trabalhista. Não há indícios de que esteja próxima uma mudança significativa neste cenário. Portanto, a solução extrajudicial de litígios coletivos, pelo menos a princípio, não parece ser a via pela qual trafegará a maior parte das demandas e, nesse sentido, o novo texto do art. 114, §2º da Constituição Federal, ao adotar a premissa do “comum acordo” pode proporcionar sérias dificuldades de ajuizamento do dissídio coletivo.
À primeira vista parece causar estranheza a redação do § 2º do art. 114, pois o dissídio pressupõe lide, que é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Como poderia haver comum acordo para ajuizamento de dissídio, se este pressupõe a discordância entre as partes?
Assim, esta monografia visa a discussão das implicações da Emenda Constitucional 45/2004, principalmente, em aspectos como: a manutenção do poder normativo da Justiça do Trabalho e a efetividade do procedimento do dissídio coletivo, em face das alterações constitucionais, aplicada a questões práticas do dia-a-dia da vida coletiva e da pacificação dos conflitos.
2. DISSÍDIO COLETIVO
2.1. Conceitos
O dissídio coletivo, conforme mencionado na introdução desta monografia, está previsto na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 114, que estabelece a possibilidade do ajuizamento de dissídio coletivo para solução de conflitos econômicos, de greve ou de interpretação de eventual norma atinente a categoria profissional envolvida, atribuindo competência ao Ministério Público do Trabalho para casos de greve em atividade essencial.
A previsão constitucional de ajuizamento de dissídio coletivo se refere também à aplicação do artigo 8º da Constituição Federal, inciso III, no qual está prevista a legitimidade do sindicato para atuar como autor dessas ações. In verbis:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...]
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.
Em nosso ordenamento, o dissídio coletivo encontra-se regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), Decreto-lei N.º 5.452, de 1º de maio de 1943, em seus artigos 856 a 875.
Segundo José Carlos Arouca1, o dissídio coletivo é o conflito de trabalho, na espécie, entre grupos profissionais e econômicos que não envolve um direito negado, mas sim interesses e reivindicações. É ação especial através da qual as partes em conflito submetem suas posições, diante dos interesses resistidos, à solução da Justiça do Trabalho.
A professora Alice de Barros Monteiro2 ensina que o dissídio coletivo, diferentemente do dissídio individual, atinge interesses abstratos de determinada categoria ou grupo social reivindicando a criação de novas condições de trabalho ou a interpretação de norma preexistente, servindo a pessoas indeterminadas que pertençam ou venha a pertencer à coletividade.
Em qualquer conceituação, o dissídio coletivo é, sem dúvida, ação, pois assim se desenvolve, visto que há interesses e pretensões resistidas de ambas as partes, que levam a solução do conflito ao judiciário.
1 AROUCA, José Carlos. Curso Básico de Direito Sindical. São Paulo: LTr, 2009 2 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005.
2.2. Natureza jurídica
Para o professor Ives Gandra Martins Filho3, é possível descobrir a natureza jurídica de determinada ação estabelecendo qual é a forma de provimento jurisdicional que se objetiva alcançar.
A teoria clássica do processo civil ensina que as ações judiciais podem ser divididas em três espécies: as condenatórias, as constitutivas e as declaratórias.
Como sabemos, as ações condenatórias são todas que conferem o poder de pedir a execução judicial, mediante condenação do réu a determinada prestação. Constitutivas são as que criam, modificam ou extinguem determinada relação jurídica com eficácia ex nunc e Declaratórias aquelas que afirmam ou negam a existência de uma relação jurídica com eficácia ex tunc.
Ensina Ives Gandra Martins Filho que, normalmente, nos processos individuais do trabalho, as ações possuem natureza condenatória, pois buscam muito mais do que o reconhecimento de uma determinada relação jurídica, mas os consectários econômicos da mesma, ou seja, pagamento de parcelas salariais existentes e não pagas ou reconhecidas pelo empregador. Em sentido oposto, as ações coletivas, dentre as quais os dissídios coletivos, não possuem caráter condenatório, mas visam uma sentença normativa, isto é, uma decisão judicial que crie novas condições de trabalho para determinada categoria.
Se a ação constitutiva é sempre regida pelo princípio da legalidade, modificando, criando ou extinguindo direitos com base em normas e condições já previstas em lei, a sentença normativa, que cria nova norma inovando na ordem jurídica, escapa desta limitação e abre espaço para outra espécie de ação, que é denominada de ação dispositiva.
As ações dispositivas estabelecem novas obrigações e direitos como uma nova lei entre as partes que possuem determinada relação jurídica. A sentença normativa proferida em dissídio coletivo pode ser considerada dispositiva, constitutiva ou determinativa, mas jamais condenatória.
Entende-se, portanto, que as ações coletivas de dissídio coletivo têm natureza jurídica dispositiva quando tratarem de dissídios coletivos de natureza econômica e terão natureza declaratória quando estivermos diante de um dissídio coletivo de natureza jurídica, pois o objetivo será interpretar a norma aplicável.
2.3. Espécies
O regimento interno do Tribunal Superior do Trabalho faz a seguinte classificação em espécies de dissídios coletivos em seu artigo 220:
a) de natureza econômica: visam o estabelecimento de normas e condições de trabalho;
b) de natureza jurídica: visam a interpretação de cláusulas de sentença normativa, de instrumentos de negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, disposições legais particulares da categoria profissional ou econômica e de atos normativos;
c) originários: aqueles que estabelecem condições especiais de trabalho decretadas em sentença normativa quando inexistir qualquer norma ou convenção em vigor;
d) de revisão: visam reavaliar normas e condições estabelecidas anteriormente, quer por inadequação, desuso, ineficácia, desequilíbrio na relação das partes, entre outras
e) de declaração sobre a paralisação do trabalho: são os dissídios de greve.
O artigo 114, § 2º, da Constituição Federal faz referência ao comum acordo para ajuizamento de dissídio coletivo de natureza econômica, e apenas este será objeto dessa monografia.
2.4. Cabimento e pressupostos
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 114, §§ 1º e 2º, condiciona o ajuizamento de dissídio coletivo à frustração da negociação coletiva havida entre os entes interessados ou intermediada por órgão do Ministério do Trabalho. Por isso, caso seja
instaurado um dissídio coletivo sem o devido esgotamento da negociação prévia, o processo será extinto pelo Tribunal do Trabalho sem resolução do mérito, com base no art. 267, inciso IV, do CPC.
Para Carlos Henrique Bezerra Leite4, outros pressupostos processuais objetivos e subjetivos devem estar presentes.
São pressupostos subjetivos:
a) competência: A apreciação dos dissídios coletivos será feita pelos Tribunais do Trabalho.
b) capacidade processual: quem postula em juízo é o sindicato representante da categoria (arts. 8º, II, e 114, § 2º da CRFB/88; art. 857 da CLT);
Já os pressupostos objetivos são os seguintes:
a) negociação coletiva prévia: a falta de comprovação do exaurimento das tentativas de negociação coletiva acarretará na extinção do processo sem resolução do mérito;
b) inexistência de norma coletiva em vigor: as convenções coletivas, os acordos coletivos e as sentenças normativas têm vigência temporária (arts. 614, § 3º, 867 e 873, todos da CLT), que impedem o ajuizamento de novo dissídio coletivo durante este período, exceto em greve (art. 14, parágrafo único da Lei nº. 7.783/89);
c) observância da época própria para ajuizamento: não há prazo prescricional para o ajuizamento do dissídio coletivo. Entretanto, conforme previsão do art. 867 da CLT, em relação à eficácia no tempo da sentença normativa, caso sejam ultrapassados os prazos estabelecidos nas alíneas a e b do referido dispositivo, a categoria ficará exposta ao vazio normativo temporário, já que a sentença normativa prolatada não poderá retroagir à data-base da categoria, entrando em vigor a partir de sua publicação (art. 867, parágrafo único, a da CLT);
d) petição inicial apta: a petição inicial do dissídio coletivo deve ser escrita e conter os seguintes requisitos: edital de convocação da assembleia geral da categoria; ata da referida assembleia; registros da frustração da negociação coletiva; norma coletiva anterior, caso se trate de dissídio revisional; instrumento de mandato; comprovação da concordância entre as partes para o ajuizamento do dissídio coletivo; designação da autoridade competente; qualificação dos suscitantes e suscitados; proposta das cláusulas que o sindicato deseja ver instituídas; e fundamentos da demanda;
e) “comum acordo” entre as partes: para o cabimento do dissídio coletivo de natureza econômica, as partes deverão estar de comum acordo para o ajuizamento da demanda.
3. O QUE SE ENTENDE POR COMUM ACORDO
Comum acordo é convergência de vontades, sendo que grande parte da doutrina e também das decisões do Tribunal Superior do Trabalho não compreende comum acordo por petição conjunta, visto que comum acordo não necessita ser prévio, mas estar adstrito a concordância ou recusa posterior expressa da outra parte.
Assim, o comum acordo pode ser expresso ou tácito. Esse é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. Em sua jurisprudência, expressa que apesar do ideal ser a petição conjunta, se admite a interposição unilateral com a concordância expressa ou tácita na contestação, momento em que o Tribunal Superior do Trabalho extingue a ação diante da discordância expressa.
A grande inovação introduzida a partir da referida Emenda Constitucional, no caso de dissídio coletivo de natureza econômica, é a aparente exigência que haja comum acordo entre as partes. O tema em questão tem suscitado debates e distintas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais.
A interpretação que se faz do novo texto constitucional é de que o Poder Constituinte derivado consagrou mera faculdade ao tratar do consenso das partes na proposição da ação coletiva de natureza econômica, na medida em que a frustração da negociação prévia permanece como pressuposto do ajuizamento do dissídio coletivo.
Na hipótese em que se busca a conciliação entre as partes (negociação prévia), mas essa não é alcançada, é possível o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica por quaisquer das entidades sindicais, sob pena de se eliminar o direito constitucional de ação previsto como cláusula pétrea da Constituição Federal.
Alguns entenderam que se tratava de uma medida incentivadora à negociação coletiva. Mas, aparentemente, acontece o contrário, pois as partes, depois de esgotadas todas as fases das negociações coletivas, dificilmente vão se compor para atribuir a demanda ao Judiciário. Portanto, restaria a greve em vez da negociação coletiva, embora também a greve seja instrumento dos empregados na negociação coletiva.
Para Ives Gandra Martins Filho5, a nova vontade constitucional pede que a Justiça do Trabalho somente exerça seu poder normativo mediante acordo de ambas as partes ao submeter o conflito.
O “comum acordo” não precisa ser prévio. Ele pode vir de modo expresso ou tácito, na resposta do suscitado ao dissídio ajuizado. Assim, ajuizado o Dissídio Coletivo pelo sindicato dos empregados, sem o acordo expresso da parte contrária, deve o juiz mandar citar o suscitado e apenas na hipótese de recusa formal ao Dissídio Coletivo, a inicial seria indeferida.
Assim, o suscitado deve externar a objeção ao dissídio coletivo unilateral na primeira oportunidade, ou seja, no início da audiência de conciliação e instrução, que é o primeiro ato processual do dissídio coletivo pós-citação. Se o suscitado participar da tentativa de conciliação promovida pelo Tribunal, sem antes deixar clara a discordância com o ajuizamento unilateral do dissídio coletivo, teria tacitamente suprido a exigência legal do “comum acordo”.
3.1. Recusa de uma das partes ao ajuizamento do Dissídio Coletivo econômico
Se houver recusa por uma das partes ao ajuizamento da ação de Dissídio Coletivo, esta deve ser fundamentada. A exigência do comum acordo representa restrição ao acesso ao Judiciário, que, embora não signifique ofensa ao direito de ação, não pode ser usada por um dos sujeitos das relações de trabalho como abuso de direito ou má-fé em relação ao suscitante (Código Civil, art. 187).
Havendo recusa comprovadamente abusiva ou de má-fé pela parte que se opõe ao ajuizamento do Dissídio Coletivo, pode a parte interessada na solução judicial do conflito coletivo de trabalho pedir suprimento judicial ao Tribunal competente. O desembargador Júlio Bernardo do Carmo, do TRT de Minas Gerais, afirma que:
“se o sindicato dos trabalhadores for inexpressivo, pífio, sem poder de barganha contra o patronato e sem meios de exercer com sucesso o direito de greve, a recusa de consentimento da categoria econômica para o ajuizamento conjunto do dissídio coletivo de natureza econômica pode sim caracterizar a recusa abusiva, injurídica ou de extrema má-fé que obsta efetivamente o exercício do direito de ação coletiva por parte do operariado. Neste contexto parece-me que a parte prejudicada poderá sim, de imediato, ajuizar o dissídio coletivo de natureza econômica e nele requerer de forma incidental o suprimento judicial da recusa da categoria econômica contraposta.”
3.2. Fortalecimento dos sindicatos?
Analisando o texto do art. 114, §2º da Constituição Federal, podemos supor que um dos aspectos que levaram a reforma constitucional foi a intenção de fortalecer as entidades sindicais, pois a perda de seu poder negocial as teria submetido a busca exclusiva e constante da solução jurisdicional.
No pior dos cenários, se as negociações coletivas passarem a não ocorrer mais e os dissídios forem rejeitados por inexistência de comum acordo, a queda de normas protetivas atingiria o trabalhador, que, ato contínuo, exigiria de seu sindicato a força representativa. Em caso do não atendimento às expectativas, a consequência imediata seria a substituição daquele sindicato por outra entidade cuja aptidão para negociar fosse compatível com os anseios de cada classe trabalhista.
A solução negociada para os conflitos coletivos de trabalho é sempre a melhor e parece ter sido a busca deste objetivo que fez o legislador constituinte derivado implementar o pressuposto do ajuizamento do Dissídio Coletivo de comum acordo, para forçar as partes à negociação coletiva. Mas, nem sempre o desejável acontece! A realidade brasileira demonstra, na grande maioria dos casos, sindicatos frágeis, sem poder negocial ou de pressão contra o empresariado.
É muito comum que empresas não reconheçam sindicatos de trabalhadores, não negociem soluções para conflitos e também, por razões óbvias, não concordem com o ajuizamento do Dissídio Coletivo. Em tais situações, pode caracterizar-se a existência de ato anti-sindical, de abuso de direito ou de má-fé, exigindo o suprimento judicial, para que o trabalhador prejudicado.
Posteriormente, nesse trabalho, serão apresentados casos em que a jurisprudência se debruça sobre o tema da concordância ou não do ajuizamento do Dissídio Coletivo.
4. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL
Como já foi mencionado, um dos pontos polêmicos da nova redação é a necessidade do comum acordo para o ajuizamento de dissídio coletivo o que, no entender de muitos doutrinadores, feriria o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e, portanto, tornaria inconstitucional a alteração realizada no texto legal do art. 114, §2º da Constituição Federal. Aquele princípio está previsto em nossa carta magna no art. 5º, XXXV, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
O termo jurisdição tem por etimologia o latim júris (direito) e dictionis (ação de dizer). Portanto, significa: o ato de dizer o direito aplicável ao conflito.
A jurisdição se estabelece quando o Estado organizado, como forma de manter a paz social, extingue a autotutela e regula as relações sociais e os direitos, monopolizando para si o poder de resolver conflitos através da manifestação do direito aplicável ao caso concreto.
Assim, não se permite ao homem a busca da solução de seus conflitos por seus próprios meios, mas cabe ao Estado fornecer ao tutelado mecanismos de acesso à jurisdição, visando buscar a manifestação do direito para a solução de seus conflitos. Esta é a caracterização da ideia de inafastabilidade do controle jurisdicional, já que outra postura implicaria na impossibilidade do acesso a jurisdição e levaria o tutelado a buscar a solução de seus conflitos pela autotutela, comprometendo o Estado de Direito.
Na verdade, o acesso à jurisdição ou a vedação da inafastabilidade do controle jurisdicional é o direito do cidadão de ter seu litígio conhecido pelo Estado e à prestação de jurisdição adequada, célere, em atendimento à Constituição.
O resultado esperado, pela aplicação deste princípio, é a efetividade técnica, traduzida na possibilidade processual e efetividade qualitativa, isto é, a exigência de resultado aplicável para alcançar interesses legítimos, segundo os ensinamentos do professor Eduardo Melo de Mesquita6.
Nesse sentido, sempre que ocorresse lesão ou ameaça a direito, o (ou potencial) lesado poderia se valer do judiciário para alcançar a tutela jurisdicional, solucionando seu litígio.
Alguns doutrinadores sustentam que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, enquanto direito fundamental estatuído no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal teria caráter de direito indisponível, assim não seria possível transigir na esfera dos direitos fundamentais, pois seriam irrenunciáveis.
Nesse sentido, não seria lícito ao jurisdicionado optar por vias alternativas de composição do litígio restringindo-se ao acesso à jurisdição ou ao não acesso. Por outro lado, também é claro o entendimento que nenhum jurisdicionado está obrigado a ir a juízo sequer para se defender. O acesso à jurisdição é um direito fundamental, uma faculdade do indivíduo que pode optar fazer uso dessa tutela ou não.
A interpretação do § 2º do art. 114, com a redação agora introduzida, há de ser feita em consonância com o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Este exercício interpretativo da nova redação deve considerar o princípio da unidade da Constituição, cuja finalidade é buscar o equilíbrio diante das discordâncias que possam surgir na aplicação das normas constitucionais.
A redação do § 2º do art. 114 não poderia impor ao empresário ou ao trabalhador, como condição (ou pressuposto) de acesso à justiça, a concordância do seu antagonista, sob pena de violência e ofensa ao mencionado princípio. Se existe conflito, não se pode exigir convergência de vontades para o fim de provocar o Judiciário. E, nesse sentido, não há como inibir a atuação deste.
5. O PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A competência conferida à Justiça do Trabalho para decidir, interpretar, criar e modificar normas, em matéria de dissídios coletivos, recebeu a denominação de poder normativo.
José Augusto Rodrigues Pinto7, em estudo sobre o Direito Coletivo do Trabalho, procurando dar uma definição ao poder normativo da Justiça do Trabalho, considerou que
"é a competência determinada a órgão do poder judiciário para, em processo no qual são discutidos interesses gerais e abstratos, criar norma jurídica destinada a submeter à sua autoridade as relações jurídicas de interesse individual concreto na área da matéria legislativa".
Já Ives Gandra Martins Filho8 afirma que o poder normativo:
“é aquele constitucionalmente conferido aos Tribunais Trabalhistas para dirimirem os conflitos de trabalho, mediante o estabelecimento de novas e mais benéficas condições de trabalho, respeitadas as garantias mínimas já previstas em lei”.
É importante observar que essas posições doutrinárias baseavam-se na antiga redação do § 2º do artigo 114 da Constituição Federal, que consignava, expressamente, a concessão de poder à Justiça do Trabalho para "estabelecer normas e condições" de trabalho.
A supressão da expressão acima, pós-reforma do judiciário, como a competência constitucional conferida aos Tribunais do Trabalho, acontecerá apenas quando as partes chegarem expressamente ao comum acordo, para decidir o conflito, respeitados os princípios legais mínimos de proteção ao trabalho e às cláusulas preexistentes.
A questão primordial que a doutrina discute é saber se o poder normativo pode extrapolar o limite da lei e ampliar vantagens não concedidas pela própria lei ao empregado.
É possível afirmar que, pelo princípio da hipossuficiência do empregado e por interpretação teleológica a Justiça do Trabalho está habilitada a conceder outros direitos provenientes da relação trabalhista. Porém, não se pode promover uma tutela incondicional. É necessário estabelecer limites e critérios de razoabilidade para a atuação concreta deste poder.
Anteriormente a Emenda Constitucional nº 45/2004, a Justiça do Trabalho somente poderia exercer seu poder normativo no vazio da lei, quando não contrariasse ou se sobrepusesse à lei vigente, desde que as condições não estejam vedadas pela Constituição e que a matéria tratada não esteja reservada à lei pela Constituição.
7 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento. São Paulo: LTr, 2005 8 MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003
Com a atual redação do § 2º do artigo 114 da Constituição Federal, podemos dizer que os limites mínimos foram acrescidos, suprimindo a expressão “estabelecer normas e condições” por “decidir o conflito”, visando proteger as disposições convencionadas anteriormente, isto é, cláusulas preexistentes.
5.1. Como se alterou o Poder Normativo da Justiça do Trabalho, após a EC nº45/2004?
O poder normativo constitui uma intervenção do Estado nas relações de trabalho e no conflito coletivo para solucioná-lo, substituindo a vontade das partes, e submetendo-as, coativamente, à decisão judicial.
Trata-se de uma competência extraordinária conferida à Justiça do Trabalho para criar normas que irão regular as relações entre as categorias profissional e econômica.
A partir da inclusão da expressão “decidir o conflito” pela EC nº 45/2004, teria havido restrição à atuação da Justiça do Trabalho aos limites da lide.
A exclusão da expressão “estabelecer normas e condições”, no novo texto, afastaria expressamente a possibilidade da Justiça do Trabalho de estabelecer aquilo que não estiver previsto em lei. Além disso, a necessidade de concordância das partes para a instauração do dissídio significa que somente haverá dissídio, e, consequentemente, sentença normativa, pelo desejo comum das partes. Portanto, a atuação da Justiça do Trabalho passaria a assumir um caráter de arbitragem pública e não mais de atividade jurisdicional.
Dentre os argumentos favoráveis ao Poder Normativo, destacam-se: o acesso à Justiça do Trabalho; a garantia de efetividade dos direitos trabalhistas; a garantia de equilíbrio na solução do conflito coletivo, a redução da litigiosidade e pacificação social. Por outro lado, os críticos alegam que há interferência indevida do Poder Judiciário na atividade legislativa; que o judiciário trabalhista é moroso.
Ives Gandra Martins Filho9 sustenta que o poder normativo restou "quantitativamente reduzido e qualitativamente alterado" considerando que:
[...] apenas de comum acordo, o dissídio coletivo poderá ser ajuizado, o que faz das Cortes Trabalhistas verdadeiras Cortes de Arbitragem, pois a característica própria da arbitragem é a livre eleição das partes, mas, uma vez eleito o árbitro, o procedimento para a composição do litígio é o judicial e legalmente já estabelecido, devendo sua decisão ser respeitada pelas partes.
Parece claro que a EC nº. 45/2004, ao alterar o § 2º do art. 114 da Constituição Federal, limitou o Poder Normativo da Justiça do Trabalho, uma vez que o dissídio coletivo de natureza econômica apenas poderá ser proposto se houver acordo, isto é, se houver assentimento das partes. A partir da EC nº. 45/2004, o Poder Normativo da Justiça do Trabalho está limitado pela própria Constituição e pela lei, atuando no vazio deixado pela norma, sem contrariar a legislação vigente.
6. SENTENÇA NORMATIVA EM DISSÍDIO COLETIVO
6.1. Conceito
A decisão proferida no dissídio coletivo, isto é, o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho ou da Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho é denominado de sentença normativa.
A sentença normativa cria o direito para as parte em litígio e normas mais favoráveis que aquelas estabelecidas na convenção e na lei, conforme o texto constitucional (CF, art. 114, § 2°).
O órgão julgador examina, preliminarmente, a competência, os pressupostos processuais e as condições da ação e, se ultrapassados estes, decide a respeito da pauta de reivindicações, expostas em cláusulas, classificadas por Ives Gandra Martins Filho10 como:
1. Cláusulas Econômicas: as de reajuste salarial, ao acréscimo de produtividade, ao aumento real, ao salário normativo, ao piso salarial, etc.
2. Cláusulas Sociais: as de conteúdo econômico indireto, tais como auxílio-creche, auxílio-alimentação, auxílio funeral, estabilidade provisória, multa pelo descumprimento da sentença normativa, etc.
3. Cláusulas Sindicais: as que regulamentam o relacionamento do sindicato com as empresas, estabelecem as contribuições a serem descontadas dos empregados em favor dos sindicatos, as garantias dos dirigentes sindicais etc.
As custas são impostas ao vencido, conforme previsão do art. 789, §1º da CLT, in verbis:
Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas:
[...]
§ 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.
Mesmo apreciando apenas cláusulas econômicas, a jurisprudência exige que a sentença seja fundamentada, para atender ao art. 93, IX, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
6.2. Natureza jurídica
A doutrina não é pacífica quando trata da natureza jurídica da sentença normativa. Quanto ao dissídio coletivo de natureza jurídica, não há controvérsia quanto à natureza da sentença normativa, pois o entendimento é de que é declaratória. Contudo, quanto à sentença que aprecia o dissídio de natureza econômica, há muitas divergências. Para alguns ela é constitutiva por criar direito novo, para outros é dispositiva, pois a Justiça do Trabalho criará direito novo, e a sentença constitutiva apenas cria uma relação jurídica e não direito ainda não existente.
6.3. Vigência
A sentença normativa é provisória e precária, pois, conforme reiteradamente vem decidindo o STF, o poder normativo da Justiça do Trabalho atua no branco da lei. Porém, editada a lei, norma de caráter imperativo, esta se sobrepõe a todas as demais fontes secundárias do direito, como a norma coletiva e a sentença normativa. A vigência da é, normalmente de 1 (um) ano, mas, legalmente, pode ser fixada em até 4 (quatro) anos.
6.4. Sentença normativa faz coisa julgada?
A coisa julgada pode ser material ou formal. Esta última significa a imutabilidade da decisão judicial, no âmbito interno do processo, de que não caiba mais recurso (LICC, art. 6º, § 3º), constituindo a preclusão máxima. Por sua vez, a coisa julgada material consiste na imutabilidade da parte dispositiva da decisão e dos seus efeitos, externamente à relação jurídico-processual.
O fundamento normativo da coisa julgada encontra-se na CF/88, em se art. 5º, XXVI e nos arts. 474 do CPC e 879, § 1º, da CLT, entre outros dispositivos legais.
O provimento jurisdicional de mérito que põe fim ao processo produz efeitos: declaratório, constitutivo e condenatório. Embora a coisa julgada material seja a imutabilidade do decisum e desses efeitos, ela própria não é um efeito da sentença. Apenas a decisão judicial que aprecia o mérito está apta a produzir a coisa julgada material.
A sentença possui como requisitos essenciais o relatório, a fundamentação e o dispositivo (art. 458, I a III, do CPC e art. 832, caput, da CLT). A coisa julgada material somente abrange seu dispositivo (art. 469 do CPC). A fundamentação não faz coisa julgada, sendo que as matérias nela versadas podem ser decididas em sentido diverso em outra decisão judicial.
A sentença normativa não faz coisa julgada material porque não torna imutável a solução dada à lide. Ela tem natureza de fonte de direito, sujeitando-se às regras de direito intertemporal e tendo sua vigência limitada no tempo (arts. 868, parágrafo único, e 873 da CLT).
Além disso, a interpretação do art. 83, IV, da LC 75, de 20 de maio de 1993, no qual se estabelece a competência do MPT para “propor as ações cabíveis para declaração de nulidade de cláusula de contrato, acordo coletivo ou convenção coletiva”, o que deixa implícita a possibilidade de sentenças normativas serem atacadas por meio de ação anulatória.
É possível aduzir ainda que, de fato, inexiste identidade de partes, causa de pedir e pedido entre os dissídios coletivo e individual de trabalho, afastando a possibilidade de se opor objeção de coisa julgada, oriunda do primeiro, em face do segundo (art. 301, §§ 1º, 2º e 3º do CPC, c/c art. 769 da CLT).
A súmula 397 do TST (ex-OJ 116 da SBDI-II do TST) indica que "em dissídio coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal".
Nesse sentido, também a doutrina majoritária tem se posicionado no sentido de que a sentença normativa não faz coisa julgada material, somente formal, em relação ao esgotamento das vias recursais existentes.
Para Ives Gandra Martins Filho11: “a coisa julgada material, no caso da sentença normativa, fica jungida às vantagens já recebidas pelo empregado durante sua vigência, não, porém em relação às parcelas que poderia vir a perceber durante o prazo total de sua vigência”.
7. SÚMULA 277 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
A mudança realizada na redação da Súmula n. 277 do TST, significou uma alteração radical do entendimento da mais alta Corte Trabalhista quanto à Ultratividade das normas coletivas. Antes, prevalecia a orientação de que as cláusulas das normas coletivas não integravam definitivamente os contratos individuais de trabalho, mas apenas durante a sua vigência, que era sempre limitada. De agora em diante, vale o contrário.
O texto anterior da súmula 277 era o seguinte:
“as condições alcançadas por sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando de forma definitiva os contratos.”
Em 2012, o Colendo TST alterou o texto da Súmula nº 277, restabelecendo o Princípio da Ultratividade das Normas Coletivas, in verbis:
"As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho."
7.1. Princípio da Ultratividade
O Princípio da Ultratividade se caracteriza, pelo fato de que as cláusulas normativas passam a integrar os contratos individuais de trabalho. Tais cláusulas, previstas em Acordos e Convenções somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva, ainda que o prazo de validade destes instrumentos tenha expirado.
Da mesma forma quanto à aplicação dos critérios de dissolução dos conflitos entre as fontes autônomas do direito do trabalho. Preceitua o artigo 620 da CLT:
“As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo.”
O fenômeno da Ultratividade é uma tese defendida pela maior parte da doutrina trabalhista sobre a incorporação das cláusulas coletivas das convenções ou acordos coletivos aos contratos individuais de trabalho, que tem como premissa a aderência das cláusulas coletivas originadas do processo de negociação coletiva aos contratos individuais de trabalho a partir da data de sua vigência. Isto é, se a razão de existir do processo negocial é o equilíbrio entre a capacidade do empregador e a necessidade de empregados, o objetivo principal é regular contratos individuais de trabalho.
Os que negam a Ultratividade afirmam que a própria lei estabelece como requisito de validade dos instrumentos normativos a determinação do prazo de vigência.
Para a corrente que defende a incorporação, as cláusulas estabelecidas numa convenção coletiva permanecem, ainda que não renovadas, uma vez que se inserem automaticamente aos contratos individuais de trabalho e este passam a ser fonte de direito e não mais a norma coletiva.
7.2. Do necessário equilíbrio contratual
O ideal é a neutralização, tanto quanto possível, da hegemonia de uma sobre a outra parte, independentemente do conteúdo normativo a ser alcançado, pois não pode existir negociação livre entre partes desiguais.
Se for possível a uma das partes esquivar-se da negociação para obter vantagem, se estabelece clara inconsistência no sistema de negociação.
O sentimento generalizado de muitos setores trabalhistas é que havia se verificado um desequilíbrio nas negociações coletivas, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou o artigo 114, § 2º, instituindo o polêmico “comum acordo” no ajuizamento de Dissídio Coletivo, em caso de recusa na negociação.
Os sindicatos baseavam sua insatisfação em inúmeras tentativas fracassadas de composição autônoma, que os levaram a ajuizar Dissídios Coletivos. Entretanto, a grande maioria dos julgamentos resultou na extinção, sem resolução de mérito, pela falta do citado “comum acordo”.
A parte final do §2º do art. 114 da Constituição Federal estabelece, in verbis:
“podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.
Portanto, se cláusulas pré-existentes devem ser respeitadas, a alteração da Súmula nada mais fez do que se adequar à norma constitucional.
Com o novo texto da súmula 277 do TST, as empresas não poderão retirar os benefícios conquistados, pelos trabalhadores, de forma unilateral, o que preserva o equilíbrio razoável nas negociações coletivas.
7.3. Interpretação do texto da súmula 277 do TST
A decisão de rever o texto da súmula 277, estabelecendo a ultratividade da norma coletiva vai ao encontro da conciliação da jurisprudência com os princípios do Direito do Trabalho, com a continuidade normativa e também com o texto do art. 114, §2º, da Constituição.
A nova redação da Súmula nº 277 do TST não cria direitos e benefícios, mas também não permite que se modifique ou suprima direitos regidos pela norma de trabalho anterior. Além disso, preserva-se o espírito do art. 7º da Constituição em relação à preservação dos direitos que visem à melhoria das condições sociais dos trabalhadores.
O artigo 7º da Constituição de 1988 estabelece que:
“são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhora da sua condição social: [...]”
Se assim dispõe a norma constitucional, uma norma, mesmo que coletiva, que previa benefício ao trabalhador, não poderia ser revogada por norma posterior, por se tratar de evento contra-social, retrocesso no campo social.
O princípio do não-retrocesso social, conquista de nossa Constituição, rechaça qualquer alteração constitucional ou legal que fira os direitos sociais, os extinga ou os mitigue, pois estas conquistas passaram a ser direito subjetivo dos cidadãos e/ou trabalhadores.
É importante, entretanto, ressaltar que a nova redação da Súmula nº 277 não retroagirá para alcançar situações pretéritas, já consolidadas. Será necessário modular seus efeitos e aplica-la apenas para os instrumentos coletivos de trabalho estabelecidos a partir de setembro de 2012, visando evitar ou diminuir o impacto econômico. Em caso contrário, passivos trabalhistas seriam criados por trabalhadores que ingressariam com ações postulando valores referentes a benefícios antigos, trazendo enorme insegurança jurídica.
8. EFETIVIDADE DO DISSÍDIO COLETIVO APÓS A EC Nº45/2004
A exigência do comum acordo pode incrementar a efetividade do dissídio, porque existirá interesse voluntário de ambas as partes em que a Justiça do Trabalho intervenha para decidir o conflito e a consequente submissão tácita das partes ao resultado. No passado, quando poderia haver interesse de apenas uma das partes, a outra era levada ao dissídio mesmo que fosse possível a negociação.
A concepção de efetividade do processo se refere principalmente à prestação jurisdicional célere e de qualidade, porém com pouco aprofundamento quanto à efetividade do resultado das eventuais decisões do judiciário. Entretanto, a ideia de efetividade do dissídio coletivo deverá estar necessariamente ligada à capacidade da Justiça do Trabalho, através de sua decisão final, produzir efeitos para cessar o conflito e restabelecer o equilíbrio das tensões entre as partes.
Por isso, é necessário estabelecer o que é efetividade para todos os efeitos. Para tanto, é preciso que se defina o que deve ser entendido como efetividade.
Etimologicamente, efetividade é a atividade real, o resultado verdadeiro. Em resumo, tornar algo efetivo é dar resultado a algo que já tenha sido concebido. A efetividade é a realização de algo preexistente no mundo das aspirações ou mesmo no plano concreto, materializado por algum evento do mundo exterior que veio tornar possível sua concretização e suas consequências.
Os princípios e as normas do direito têm por finalidade alcançar a materialização efetiva do resultado da tutela prestada, isto é, o direito abriga uma tese que deverá ser legitimada pela materialização efetiva do resultado, cuja finalidade principal é a pacificação social justa.
A efetividade tem sido associada à celeridade da prestação jurisdicional, que vem acompanhada pelo sentimento de que a conciliação ou outros métodos alternativos de solução de conflitos são mecanismos eficazes para dar efetividade à resolução de conflitos, em especial em âmbito coletivo.
Considerando-se especificamente o pressuposto do comum acordo, somente a negativa expressa e fundamentada de determinado sindicato em submeter o dissídio econômico coletivo à apreciação do Tribunal Laboral pode ensejar a extinção do feito por ausência de pressuposto. Portanto, apesar de formalmente constitucional, essa extinção e maneira abrupta não torna efetiva a prestação jurisdicional. Se a negativa vier
desacompanhada de coerente justificativa, poderá estar configurado o abuso de direito, a má fé ou mesmo um ato anti-sindical, reclamando, assim, o suprimento judicial como maneira de evitar maiores prejuízos ao trabalhador.
Dentro desse raciocínio, toda vez que o magistrado trabalhista se eximir de prestar a tutela, fundamentando-se apenas no formalismo, poderá ferir o princípio da instrumentalidade das formas, fazendo com que o processo seja um fim em si mesmo, e não atinja a efetividade desejada.
Para que o judiciário trabalhista consiga resguardar a efetividade de sua atuação em sede de dissídio coletivo, deverá adotar uma postura proativa, pois, se não houver consenso (comum acordo) nas negociações coletivas, restará aos sindicatos duas alternativas: contentar-se apenas com os direitos assegurados na legislação vigente, abrindo mão de lutar por novas condições e conquistas ou deflagrar uma greve para pressionar a concessão de direitos e garantias.
9. JURISPRUDÊNCIA: COMUM ACORDO; EFEITOS DA SÚMULA 277 DO TST; SENTENÇA NORMATIVA; COISA JULGADA E PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO
9.1. Instauração do dissídio sem o “comum acordo”
A princípio, a jurisprudência tem se manifestado contrariamente a instauração do dissídio coletivo, sem que tenha havido o comum acordo, como podemos ver com os exemplos abaixo em jurisprudências do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO ORDINÁRIO. FALTA DE COMUM ACORDO. ART. 114, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. Hipótese em que se configura a falta do comum acordo exigido no art. 114, § 2º, da Constituição Federal, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Expressa e oportuna discordância dos suscitados com a instauração do dissídio coletivo. Dissídio coletivo extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC. Recurso ordinário a que se dá provimento (TST - Processo: RODC - 2521/2007-000-04-00.4 Data de Julgamento: 13/04/2009, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT 24/04/2009. (grifo nosso)
DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO. PRESSUPOSTO PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
Conforme a jurisprudência firmada pela Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, a partir da exigência trazida pela Emenda Constitucional nº 45/05 ao art. 114, § 2º, da Constituição Federal, o comum acordo constitui pressuposto processual para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica. No caso concreto, verifica-se que o não-preenchimento desse requisito, ora renovado em preliminar, foi expressamente indicado por alguns dos suscitados desde a contestação, o que implica óbice ao chamamento desta Justiça Especializada para exercício de seu Poder Normativo. Assim, reformando a decisão do Tribunal Regional que rejeitou a preliminar de ausência de comum acordo, em relação aos suscitados que renovaram a arguição, julga-se extinto o processo, sem resolução de mérito, a teor do art. 267, IV, do CPC, ressalvadas as situações fáticas já constituídas, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.725/65. Recursos ordinários aos quais se dá provimento. AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONCORDÂNCIA TÁCITA. Ao interpretar o art. 114,§ 2º, da Constituição da República, esta Corte Superior tem admitido a hipótese de concordância tácita com o ajuizamento do dissídio coletivo,
consubstanciada na inexistência de oposição expressa do suscitado à instauração da instância no momento oportuno, e a qual não se desconstitui mediante a arguição tardia e inovatória em sede de recurso ordinário. LEGITIMIDADE PASSIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. Em face da Lei nº 7.410/85 e da Norma Regulamentar nº 27 do Ministério do Trabalho e Emprego, os técnicos de segurança do trabalho constituem categoria profissional diferenciada, na forma do art. 511, § 3º, da CLT, o que lhes permite ajuizar dissídio coletivo econômico, a fim de serem fixadas condições de trabalho específicas, a despeito da diversidade das atividades econômicas desenvolvidas pelas empregadoras, de forma que a legitimidade passiva não se sujeita à correspondência entre as categorias econômica e profissional. Recursos ordinários conhecidos e parcialmente providos. (RODC 2024400242007502 2024400-24.2007.5.02.0000. Data de Julgamento: 11/05/2009, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT 29/05/2009. (grifo nosso)
9.2. Efeitos da não-manifestação da parte sobre a instauração do dissídio coletivo
A não manifestação da parte suscitada tem sido encarada como concordância tácita, a qual autoriza a instauração do dissídio coletivo, conforme abaixo assinala a jurisprudência abaixo:
DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONÔMICA. AJUIZAMENTO. COMUM ACORDO. NOVA REDAÇÃO DO § 2º DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIÇÃO ATUAL APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. MANIFESTAÇÃO APÓS A APRESENTAÇÃO DA DEFESA. PRECLUSÃO.
Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos deste Tribunal Superior do Trabalho firmou jurisprudência no sentido de que a nova redação do § 2º do artigo 114 da Carta Política do país estabeleceu o pressuposto processual intransponível do mútuo consenso dos interessados para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica. Entretanto, deve haver manifestação expressa dissentindo da instauração da instância até o prazo para a apresentação da defesa. Não havendo, surge a preclusão, entendendo-se que houve a concordância tácita ao ajuizamento do dissídio coletivo. Na hipótese dos autos, um dos suscitados (embora não os demais) não dissentiu expressamente do ajuizamento da instância coletiva no momento oportuno, consoante os termos da peça de defesa apresentada às fls. 469-472. Não cabe agora, em sede de recurso ordinário, apresentar tal manifestação. A questão está preclusa. Houve o consentimento tácito para a instauração da instância coletiva, especificamente quanto ao recorrente. Rejeita-se a preliminar quanto ao sindicato empresarial que incidiu em preclusão, extinguindo-se o processo, sem resolução do mérito, no tocante aos recorrentes restantes, que apresentaram tempestivamente sua irresignação (TST - Processo: RODC - 1793/2006-000-04-00.6 Data de Julgamento: 09/10/2008, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seção
Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT 24/10/2008). (grifo nosso)
DISSÍDIO COLETIVO. A RECUSA INJUSTIFICADA À PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO NEGOCIAL IMPLICA NA CONCORDÂNCIA QUE CONFIGURA O COMUM ACORDO, DEVENDO SER RECHAÇADA A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL PARA INSTAURAÇÃO DE INSTÂNCIA, SOB PENA DE CONFIGURAR CERCEAMENTO DO DIREITO DE ACESSO À JURISDIÇÃO, GARANTIDO COMO FUNDAMENTAL PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º, XXXV E LXXVIII, 8º III E 114, §2º DA CF/88.
Gabinete da Desembargadora Tereza Aparecida Asta Gemignani fl. 2Processo 0000553-25.2011.5.15.0000 mcrt A comprovada recusa reiterada do sindicato patronal em participar do procedimento negocial configura comum acordo para a instauração do dissídio coletivo, pois o abuso de direito de uma das partes não pode levar ao cerceamento do acesso à jurisdição para a outra parte, direito fundamental garantido pela Constituição Federal em vigor. A aplicação da norma infraconstitucional e a interpretação do preceituado no §2º do art. 114 da CF/88 não pode levar à colisão dos direitos fundamentais assegurados pelos arts. 5º, XXXV e LXXVIII, 8º III da CF/88, devendo ser pautada pelos princípios de hermenêutica constitucional, notadamente o da concordância prática e da efetividade, a fim de preservar a unidade da Carta Constitucional da República. (TRT-15 - Dissídio Coletivo : DC 109 SP 000109/2012, Relatora Ministra: TEREZA APARECIDA ASTA GEMIGNANI, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT 30/03/2012)
9.3. O princípio da Ultratividade e a modulação dos efeitos da súmula 277 do TST
Como já foi destacado neste trabalho, o judiciário trabalhista deve preservar o princípio da segurança jurídica, e nesse sentido, a jurisprudência tem modulado os efeitos da nova súmula 277 do TST de maneira que alcancem apenas as normas coletivas editadas após o início da vigência da citada súmula, como segue abaixo:
RECURSO DE REVISTA. ULTRATIVIDADE DAS NORMAS COLETIVAS. JORNADA ESPECIAL 12X36. ART. 614, § 3º, DA CLT. INAPLICABILIDADE DA NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 277/TST À HIPÓTESE.
A antiga redação da Súmula 277 desta Corte disciplinava que os diplomas coletivos e suas regras vigoravam pelo prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho, critério extensível a CCTs e ACTs por força da OJ 322 da SBDI-1 do TST. A redação da Súmula 277/TST, contudo, foi alterada em 14/09/2012, passando a vigorar com a seguinte redação: -As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou
convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho-. Na hipótese dos autos, verifica-se que a norma coletiva autorizadora da jornada especial 12x36, objeto da controvérsia, é anterior à nova redação da Súmula 277/TST, de 2012, tendo vigorado no início da década passada, pelo que aplicável o entendimento vigente à época na antiga redação da citada Súmula. É que, à diferença das demais súmulas, a de nº 277 não trata da interpretação jurídica sobre um ou outro direito apenas, porém todo um forte universo da ordem jurídica (CCTS e ACTS), não podendo produzir efeitos antes do ano de sua própria existência, ou seja, ao longo de 2012. Assim, o TRT, ao considerar válida a jornada 12X36, por todo período imprescrito (18/01/2004 a 24/09/2008), com base em uma convenção coletiva de trabalho de 1999, ou seja, com a vigência expirada, segundo os termos da antiga redação da Súmula 277/TST, violou os termos do art. 614, § 3º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (grifo nosso)
9.4. A sentença normativa e a coisa julgada
A jurisprudência vem se manifestando pela inexistência de coisa julgada material em sentença normativa, como podemos observar abaixo:
Sentença normativa: inexistência de coisa julgada material. Sentença normativa - embora editada por órgão jurisdicional ao cabo de um processo -, é forma de edição de normas gerais e abstratas e, por isso, não faz coisa julgada material: a correção de sentenças em dissídios individuais que não lhes aplique as normas gerais ou as aplique erroneamente se faz mediante recurso de revista (CLT, art. 896, b), do mesmo modo previsto para a revisão das decisões contrárias à lei: o que a respeito se decida na revista, contudo, não pode ser questionado em recurso extraordinário fundado na violação da coisa julgada.
(STF - AI: 207824 RS, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 24/04/1998, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 22-05-1998 PP-00005 EMENT VOL-01911-06 PP-*****)
RECURSO DE REVISTA - POSSIBILIDADE DE TRANSAÇÃO POR INTERMÉDIO DE ACORDO COLETIVO DE REAJUSTE SALARIAL DECORRENTE DE SENTENÇA NORMATIVA - INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. A decisão regional que considerou válida a celebração de acordo coletivo por sindicato representante da categoria, autorizado pela assembleia geral, com o intuito de transacionar reajuste salarial concedido por sentença normativa, não fere a literalidade dos arts. 5º, XXXV e XXXVI, e 7º, XXVI, da Constituição Federal, 612, 615, 873 e 875 da CLT, 2º da Lei nº 4.725/65, nem contraria a orientação da Súmula no277 do TST. Ademais, a
jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido que, em dissídio coletivo, há apenas a coisa julgada formal, pelo esgotamento das vias recursais ou pelo não-uso dos recursos cabíveis no momento oportuno (LICC, art. 6o, § 3o). A sentença normativa não faz coisa julgada material, uma vez que não torna imutável a solução dada à lide, pois tem natureza jurídica de fonte formal de direito, sujeita, portanto, às regras do direito intertemporal (LICC, art. 2o), sendo limitada sua vigência no tempo (CLT, arts. 868, parágrafo único, e 873), passível de revisão até mesmo antes desse período (Lei nº 7.783/89, art. 14, parágrafo único, II), bem como de cumprimento antes do trânsito em julgado (Súmula nº 246 do TST), sem a possibilidade de repetição do indébito em caso de sua reforma (Lei nº 4.725/65, art. 6o, § 3o). Recurso de revista não conhecido.
(TST - RR: 5830300622002521 5830300-62.2002.5.21.0900, Relator: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 18/12/2002, 4ª Turma,, Data de Publicação: DJ 07/02/2003.)
9.5. O poder normativo da Justiça do Trabalho
O poder normativo da justiça do trabalho subsiste, embora tenha sido limitado pelo novo texto constitucional, conforme comprova a jurisprudência abaixo.
TRT-PR-08-05-2009 DISSÍDIO COLETIVO. AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 114, § 2º., DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. A exigência de comum acordo para o ajuizamento de dissídio coletivo tem efeito limitador do poder normativo da Justiça do Trabalho e fortalecedor da negociação entre as categorias econômica e profissional. Há que se valorizar e priorizar o diálogo entre trabalhadores e empresários, como meio eficaz na superação de divergências. Afinal, a melhor decisão é aquela que nasce do consenso. A decisão judicial de natureza normativa, ao estabelecer direitos e obrigações, pode eventualmente não conformar os interesses conflitantes, segundo a ótica dos envolvidos, por não ser possível abarcar toda realidade econômica e social vivenciada pelas partes. Na espécie, o não-preenchimento do requisito essencial inserido no § 2º. do art. 114 da Carta Magna levou fatalmente à extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI do CPC.
(TRT-9 5682008909908 PR 568-2008-909-9-0-8, Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA, SEÇÃO ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 08/05/2009)
DISSÍDIO COLETIVO. PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. LIMITES. Em consonância com o entendimento pacífico do Excelso Supremo Tribunal Federal (RE 197.911.9 - PE, Relator Ministro Octávio Gallotti), o poder normativo da Justiça do Trabalho somente '(...) opera no vazio
legislativo, como regra subsidiária ou supletiva, subordinada à supremacia da lei, (...)', estando, portanto, limitada a sua atuação ao estabelecimento de condições de trabalho que inovam o ordenamento jurídico vigente, sendo defeso à sentença normativa sobrepor-se ou contrariar disposições de lei. Assim, cláusulas que reivindicam a ampliação de benefícios já albergados pelas disposições constitucionais ou infraconstitucionais não se inserem na esfera de competência normativa da Justiça Laboral, por configurarem matéria tipicamente de negociação entre os atores sociais, as quais somente podem ser instituídas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, nos moldes reconhecidos pela Carta Magna (art. 7º, inciso XXVI).(grifo nosso)
(TRT-23 - DC: 137200300023000 MT 00137.2003.000.23.00-0, Relator: DESEMBARGADOR TARCÍSIO VALENTE, Data de Julgamento: 07/12/2004, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 14/01/2005)
