JOSIANE MARTINS DE FREITAS
PROGRAMA DE COMPLIANCE E A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES LIMITADAS
Palhoça 2018
JOSIANE MARTINS DE FREITAS
PROGRAMA DE COMPLIANCE E A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES LIMITADAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Rodrigo Nunes Lunardelli, Esp.
Palhoça 2018
Aos meus pais, Waldeque Mendes de Freitas e Bernadete Pereira Martins de Freitas, meu marido Maicon Ianzer Porto, pelo apoio e compreensão em todos os momentos.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a Deus pelas oportunidades que proporciona na minha vida e por guiar minhas escolhas nos caminhos da sabedoria, concedendo paciência e persistência para atingir os objetivos almejados.
Ao professor Rodrigo, que aceitou ser meu orientador, de modo a compartilhar todo o seu conhecimento, sendo incansável, participativo em todas as etapas deste trabalho e principalmente, sempre com educação e cordialidade.
Aos meus pais, Waldeque e Bernadete, que sempre priorizaram a educação como um investimento e pelo apoio diário nas minhas decisões, o que me fortalece e me deixa segura para encarar os desafios.
Ao meu marido Maicon, que contribuiu de forma fundamental para a realização desta conquista e pela compreensão de todos os momentos que estive ausente, para que fosse possível tornar essa vontade em realização.
Aos meus irmãos Eduardo e Aluisio e minhas respectivas cunhadas Monique e Fabiana, por entenderem minha ausência neste período para me dedicar com intensidade a este estudo.
Ao meu afilhado e sobrinho Vitor e à minha sobrinha Luiza, que me motivam para ser uma pessoa melhor e que indiretamente, servem de incentivo para a conclusão do curso.
Às minhas colegas e amigas Ana Paula e Kátia que foram fundamentais, com conversas motivadoras e conselhos otimistas para manter a serenidade nesta etapa.
Aos meus colegas de trabalho, Régis e Gilson, que entenderam e supriram minha falta nos momentos necessários, durante este período de dedicação.
“A principal atividade do administrador é identificar o futuro que já chegou, explorar as mudanças que já ocorreram e usá-las como oportunidades” (Peter Drucker).
RESUMO
O objetivo deste trabalho é verificar a forma de prevenção da responsabilidade dos administradores das Sociedades Limitadas. Para cumprir o objetivo traçado, o método de abordagem utilizado é o dedutivo, sendo de natureza qualitativa, quanto ao método de procedimento utilizado, é o monográfico e a técnica de pesquisa é a bibliográfica. A pesquisa traz conceitos de Sociedade Empresária, especifica o tipo Sociedade Limitada e demonstra como se dá a atuação dos Administradores nas Sociedades Limitadas. Logo, há a definição de compliance com seu principal fundamento, Ética e Conduta, para assim, compreensão da Governança Corporativa. Torna-se necessário também, o entendimento das responsabilidades do administrador, podendo ser definidos por atos dentro dos limites impostos pela Sociedade Limitada, por atos de gestão com excesso de poder e por fim, sua responsabilidade na prática de atos ilícitos. Portanto, conclui-se que o compliance é um mecanismo utilizado como prevenção da responsabilidade do administrador na Sociedade Limitada, devido à imposição do cumprimento de normas para padronizar a conduta de atuação e diminuir os riscos reputacionais e econômicos.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 SOCIEDADES LIMITADAS ... 13
2.1 SOCIEDADES EMPRESÁRIAS ... 13
2.2 SOCIEDADES LIMITADAS ... 17
2.3 ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES LIMITADAS ... 21
3 COMPLIANCE ... 27
3.1 COMPLIANCE ... 27
3.2 ÉTICA E CONDUTA ... 33
3.3 GOVERNANÇA CORPORATIVA ... 35
4 A RESPONSABILIDADE POR ATOS DE GESTÃO DO ADMINISTRADOR DAS SOCIEDADES LIMITADAS ... 41
4.1 RESPONSABILIDADE POR ATOS DO ADMINISTRADOR DENTRO DOS LIMITES DEFINIDOS PELA SOCIEDADE LIMITADA ... 41
4.2 RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR POR ATOS DE GESTÃO COM EXCESSO DE PODER ... 45
4.3 RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR NA PRÁTICA DE ATOS ILÍCITOS... 48
5 CONCLUSÃO... 54
1 INTRODUÇÃO
Na ótica social, a função de um administrador de empresas possui um encargo de alta responsabilidade, diligência, obediência e lealdade. No entanto, frente à crescente complexidade do mundo empresarial, as condutas que ferem as normas legais são um grande obstáculo para a saúde de qualquer empresa e, por isso, cada vez mais tornam-se objeto de investigação.
A necessidade da existência de autonomia e autoridade entre os órgãos de uma sociedade empresária geram inúmeros conflitos no âmbito empresarial, principalmente, levando-se em consideração que nem sempre estão concentradas sob a gestão de um único sujeito. Esta distinção entre propriedade e controle, consequentemente cria conflitos entre os agentes, que em sua grande maioria possuem interesses e vontades diversas.
Logo, o objetivo geral do trabalho é verificar o compliance como forma de prevenção da responsabilidade dos administradores das Sociedades Limitadas e, por isso, o estudo parte do pressuposto que o cargo de administrador ocupa uma posição de destaque na escala hierárquica, por sua atuação diante da tomada de decisão.
É fundamental verificar o compliance, que surge por meio de uma regulação interna, com objetivo de implementar regras de condutas para a prevenção de atos com excesso de poder e ilícitos que possam ocorrer dentro e fora das empresas, fazendo com que, os atos praticados em seu nome, estejam em conformidade com a lei e que respeitem os seus atos constitutivos.
Assim, tem-se como problematização: De que forma o compliance pode auxiliar na prevenção da responsabilidade dos administradores das Sociedades Limitadas?
Com relação aos objetivos específicos dividem-se na definição das Sociedades Empresárias, Sociedades Limitadas e na apresentação a responsabilidade dos administradores das Sociedades Limitadas; na conceituação do
compliance e na contextualização do compliance associado às responsabilidades do
administrador da Sociedade Empresária.
A relevância do tema deve-se, especialmente, aos grandes escândalos de corrupção deflagrados no Brasil nesse momento, que acabam refletindo e criando um alerta para todo e qualquer tipo de empresa, seja ela pública ou privada. Afinal, a
ilegalidade não é um privilégio do setor público. Portanto, compreender e apontar caminhos para enfrenta-la é um desafio para as empresas na atualidade.
A motivação da pesquisadora deu-se com a preocupação em buscar conhecimentos inerentes às responsabilidades jurídicas desse cargo, e desenvolver a habilidade para aplicação no seu cotidiano como forma de embasamento de tomadas de decisão. Devido à maioria das empresas brasileiras pertencerem ao tipo Sociedades Limitadas, escolheu-se esse modelo societário, considerado desburocratizado por ter normas menos complexas, que diante desta representatividade na economia, devem preocupar-se com a integridade e reputação que desejam alcançar. Este tipo de Sociedade deve ser constituída por profissionais qualificados e regulamentos a que direcionem em concordância com a função social que se propõem, para que possam beneficiar todos os envolvidos, sejam eles: sócios, colaboradores ou terceiros.
Para atender aos objetivos propostos, o método de abordagem utilizado na pesquisa é o dedutivo, pois parte do estudo dos conceitos sobre Sociedades até a associação entre o compliance e as responsabilidades do administrador da Sociedade Limitada. De natureza qualitativa, pois advém da qualidade em especificar itens que preveem uma verificação hermenêutica, sem mensurar a análise matemática dos dados.
Quanto ao método de procedimento é o monográfico, realizado por meio de técnica bibliográfica, com base em legislação, doutrina, periódicos e artigos científicos.
Buscando promover um esclarecimento sobre o tema, este estudo foi dividido em cinco capítulos, descritos pela introdução, primeiro capítulo, três capítulos de desenvolvimento e a conclusão, quinto e último capítulo.
O segundo capítulo abordará conceitos e principais características sobre Sociedades Empresárias, diferenciando-as das Sociedades Simples e a forma de aquisição da personalidade jurídica como pressupostos para sua constituição, a fim de delimitar o ambiente de atuação dos administradores.
O terceiro capítulo tratará do compliance, trazendo seu significado, conceito, funcionamento, bem como, seus benefícios de implantação como mecanismo para o cumprimento de normas internas e da legislação e sua ligação às definições de ética e conduta dentro das organizações. Sendo essas, por sua vez,
geridas de diversas maneiras sejam pelos seus sócios, administradores ou demais envolvidos, também chamado de governança corporativa.
O quarto capítulo abordará a responsabilidade por atos do administrador dentro dos limites definidos pela Sociedade Limitada, os reflexos por exceder estes limites e por fim, a sua responsabilidade no cometimento de atos ilícitos dentro do contexto organizacional e o compliance como forma de prevenção de tais situações, sem, contudo, abordar a responsabilidade penal, tributária ou trabalhista, tendo em vista, que a individualização de cada uma destas responsabilidades geraria um novo estudo monográfico, e, por fim, o último capítulo, sendo a conclusão.
2 SOCIEDADES LIMITADAS
O primeiro assunto a ser visto, traz conceitos e principais características sobre Sociedades Empresárias, diferenciando-as das Sociedades Simples e a forma de aquisição da personalidade jurídica como pressupostos para sua constituição, a fim de delimitar o ambiente de atuação dos administradores, pontos fundamentais para a compreensão do objeto do trabalho.
2.1 SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
Sociedades empresárias são aquelas que possuem como objeto o exercício da atividade própria de empresário sujeito a registro. Conforme o art. 966 do CC, in verbis: “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. (BRASIL, 2002).
A sociedade empresária organiza-se no conjunto de vários elementos que cooperam para um resultado de produção, isto é, empresário, estabelecimento, empregados e atividade da empresa. Esse tipo de sociedade deve se organizar, conforme dispõe o art. 9831, do Código Civil. (ALMEIDA, 2012, p. 115).
Por outro lado, o direito societário incumbe o estudo relativo às sociedades, definidas como pessoa jurídica de direito privado com fins econômicos. Tem como objetivo dividir os lucros entre os membros que a compõe e também, reduzir os riscos existentes para limitar as responsabilidades. (RAMOS, 2016).
Ainda sobre o assunto, Mamede (2011, p. 39-40), disserta que: “São consideradas sociedades empresárias aquelas que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços”.
No entendimento de Silva (2007, p. 314), é importante destacar que: “no regime do novo Código Civil não há mais “sociedades civis” e “sociedades comerciais”, exatamente porque ele adota a teoria da empresa, que não divide a atividade econômica em “atos civis” e “atos comerciais”.
1 Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. (BRASIL, 2002).
Sobre a referida teoria, trata-se de um sistema novo de disciplina privada da atividade econômica organizada que, no dizer de Diniz (2012, p. 13), se destina à: “exploração econômica, com fins lucrativos e de forma mercantil na organização de pessoas, mediante o empresário individual ou sociedade empresária”.
O ponto basilar para a sociedade empresária está entre a pessoa jurídica e a atividade empresarial. Para Coelho (2014, p. 140):
Diz respeito à atividade econômica com estrutura de empresa. Com relação à pessoa jurídica, pode se dividir em dois grupos distintos, os de direito público que correspondem a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e as Autarquias, que possuem um posicionamento jurídico diferenciado, pela supremacia do interesse público e os de direito privado, que correspondem aos demais, qualificados pela isonomia, ou seja, inexistência de valoração dos interesses por ela defendidos.
O Registro de Empresa tem como objetivo a legalização do exercício da atividade comercial além de conceder a personalidade jurídica, com previsão no art. 985 do CC que: “a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)”. (BRASIL, 2002).
Como lembra Gonçalves (2012, p. 186), pessoa jurídica é aquela que: “a lei atribui personalidade por reconhecer seus objetivos e vontades próprias. É o reconhecimento do Estado da necessidade de reconhecer e proteger as relações jurídicas de determinados grupos”.
Prossegue ainda o mesmo autor: “a personalidade jurídica é, portanto, um atributo que o Estado defere a certas entidades havidas como merecedoras dessa benesse por observarem determinados requisitos por ele estabelecidos”. (GONÇALVES, 2012, p. 186).
Nas palavras de Coelho (2014, p. 137), com a aquisição da personalidade jurídica, são geradas três causas de sua decorrência para as sociedades empresárias. São elas:
A primeira corresponde a titularidade negocial, ou seja, quando realizado negócios jurídicos, embora efetuados pelo seu representante legal, este não é parte do negócio e sim, a sociedade, como por exemplo: compra de matérias-primas. Outra consequência gerada, é a titularidade processual, a pessoa jurídica possui capacidade de ser parte no processo, que não pode ser endereçada aos sócios ou representante legal e sim, diretamente à pessoa jurídica. E por fim, a terceira, diz respeito à responsabilidade patrimonial, inconfundível e incomunicável com os bens de seus sócios, que
responderão em casos excepcionais, pois a regra é a sociedade empresária responder com seus próprios bens as obrigações por elas assumidas. Ao adquirir a personalidade jurídica, passará, então, a ter vida distinta da dos seus sócios. O referido registro é realizado no órgão competente denominado de Junta Comercial. Ademais, tem-se então, o nascimento da pessoa jurídica, também conhecida como uma ficção da lei, por tratar-se de um ser inanimado, com vida e patrimônio próprio, titular de direitos e obrigações. (FAZZIO JÚNIOR, 2012).
Caso estes atos não sejam levados a conhecimento no órgão competente, torna-se não personalizada. Ferrarezi e Souza (2005, p. 38) destacam que: “as Juntas Comerciais, embora reportem-se ao Departamento Nacional do Registro de Comércio, são órgãos vinculados aos governos estaduais a que pertencem”. Além disso, é fundamental que a inscrição dos atos constitutivos respeite princípios.
Dentre eles, pontua-se: a liberdade de associação, que corresponde ao aspecto psicológico pautado na confiança, a autonomia da sociedade empresária, pessoa jurídica que não se confunde com seus sócios (naturais ou jurídicas), a subsidiariedade dos sócios pelas obrigações sociais. (CHAGAS, 2016).
Esgotando-se o patrimônio da sociedade empresária, alcançará o patrimônio dos sócios. Porém, quando há limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, ocorre a proteção do investimento de acordo com a situação que se encontra, podendo atingir o sucesso e almejar lucros ou no caso de insucesso, o fracasso, a prevalência da vontade ou entendimento da maioria nas deliberações sociais e, quando houver divergência entre os sócios e a proteção dos sócios minoritários, pois podem pleitear seus anseios judicialmente. (CHAGAS, 2016).
No que se refere às classificações das sociedades empresárias, o mesmo autor afirma que:
Quanto à personalidade jurídica pode ser não personificada, que compreende o período anterior ao seu nascimento de forma legal, que desenvolve de maneira fática o seu objeto social e as chamadas personificadas, que adquiriram a personalidade jurídica por estar devidamente registrada na Junta Comercial. Quanto à natureza jurídica, as empresárias são regidas pelo Direito Empresarial, enquanto as não empresárias, pelo Direito Civil, como exemplo a ser citado é a Sociedade Simples, como forma de Sociedade Cooperativa (CHAGAS, 2016).
As sociedades empresárias realizam atividades organizadamente para oferecer bens e serviços, já as restantes, são consideradas como simples, exemplificando como os profissionais liberais (artistas, cientistas e intelectuais), mesmo que estes dependam de ajuda de outro profissional para exercer a atividade fim. (FERRAREZI; SOUZA, 2005).
O seu conceito está ligado como um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas que possuem objetivos lucrativos e que para isso, reuniram seus respectivos capitais e esforço de trabalho. De forma sucinta, expõe que os elementos de uma sociedade empresária, são: acordo de vontades, reunião de investimentos, duas ou mais pessoas e fins lucrativos. (CHAGAS, 2016).
Quanto à administração, Pereira (2015, p. 6) elucida que:
É o órgão da sociedade por meio do qual ela assume obrigações e exerce direitos. Os administradores são, portanto, intermediários da pessoa jurídica. É através deles que a sociedade se faz presente. Por isso, são figuras centrais da empresa, que se encontram na posição de chefe, no ápice da pirâmide hierárquica.
Após definir o objetivo social o contrato deverá dispor expressamente sobre a administração da sociedade. Além disso, Pereira (2015, p. 6) esclarece que: “deverá dispor sobre a forma como será realizada e os poderes conferidos aos administradores, para que assim, a sociedade possa ter vida própria”.
Os administradores da sociedade exteriorizam sua vontade e realizam, no limite de seu objeto social, os negócios jurídicos. A mesma autora destaca ainda que: “eles são responsáveis não só pela vida interna, mas externa da sociedade, fazendo com que ela funcione, atue perante terceiros, contraindo obrigações e constituindo direitos. (PEREIRA, 2015, p. 6).
Portanto, diante dos conceitos apresentados foi possível perceber que as Sociedades Empresárias são responsáveis pelas atividades econômicas e possuem diferentes tipos, conforme citado, sendo estes com características específicas, porém, para este estudo, torna-se relevante a apresentação sobre um tipo determinado, que são as Sociedades Limitadas, como será abordado a seguir.
2.2 SOCIEDADES LIMITADAS
Os grandes berços de nascimento da sociedade limitada foram Alemanha e Inglaterra. Correa (2011) explica que:
O comércio inglês desenvolvia-se em meio à Revolução Industrial. A política de colonização e os pequenos e médios comerciantes não desejavam a sociedade anônima e a responsabilidade ilimitada de pessoas. Dessa forma, criou-se um tipo societário chamado de limited by shares2, no qual a
sociedade era nomeada por quotas e o número de sócios limitado. O sucesso fora tão grande que o poder público inglês reconheceu essas empresas como legais em 1900 e as regularizou em 1907.
Na Alemanha, foi aprovada pelo Congresso Alemão, a Lei nº 20 de 1892, que delimitou as Gesellschaften mit bechraenkter Haftung (sociedades de responsabilidade limitada). Em pouco tempo o novo modelo societário foi adotado pela maioria das sociedades alemãs, e Portugal foi o primeiro país a importar a criação germânica, em 1901. (REQUIÃO, 2015).
Sob influência do Direito Português, em 1912, instituiu-se este tipo societário no Código Comercial Brasileiro. No entanto, devido à morosidade o projeto não teve grande sucesso. Joaquim Luiz Osório propôs o projeto de Lei nº. 247, o qual conseguiu aprovação, ingressando no ordenamento jurídico por meio do Decreto nº. 3708/19 que disciplinava em apenas 18 artigos regulando a responsabilidade dos sócios e a constituição da empresa. (NEGRÃO, 2012).
Ressalta-se que, tal Decreto vigorou por 80 anos, prevendo a aplicação supletiva do Código Comercial de 1850 e da Lei das Sociedades por Ações, passaram a ser disciplinado pelo Código Civil de 2002 que regulamenta a matéria nos arts. 1052 a 1087. (NEGRÃO, 2012).
Deste modo, Gonçalves Neto (2007, p. 301) delimita que:
Com essas considerações, a sociedade limitada tem condições de ser definida como a sociedade empresária, de natureza contratual e intuito
personae, cujos sócios não respondem pelas obrigações sociais,
obrigando-se, tão somente, pelo pagamento de suas quotas e pela efetiva integralização do capital social, por falta de realização da totalidade das entradas prometidas pelos sócios e pelo excesso de valor atribuído a bens aportados para sua formação.
2 Uma empresa limitada por ações é um dos veículos comerciais mais populares usados na Austrália atualmente. Refere-se a uma empresa na qual a responsabilidade de seus membros é limitada ao valor (se houver) não pago sobre as ações detidas por eles. (LEGALVISION. 2016).
Atualmente, a sociedade limitada é o tipo de sociedade com maior representatividade na economia brasileira, devido a suas características peculiares de limitar a responsabilidade dos sócios em caso de perdas e também, por ser contratual, na qual a vontade dos sócios é externada, aumentando a margem de negociação entre eles. (COELHO, 2014).
Neste sentido, Chagas (2016, p. 244), assevera que:
A limitação da responsabilidade é mecanismo de contenção dos riscos de insucesso inerentes à atividade empresária, com o escopo de estimular empreendedores e investidores a aderirem à exploração empresarial dos negócios.
Logo, a característica específica deste tipo de sociedade é limitar a responsabilidade dos sócios, proporcional às suas respectivas quotas. Entretanto, se um dos sócios não cumprir com o combinado (sócio remisso), e deixar de integralizar sua quota parte, os demais são solidariamente responsáveis, sendo chamada também de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. (VENERAL; ALCÂNTARA, 2017).
Sendo assim, o principal benefício é a maior proteção ao patrimônio pessoal dos sócios. Medeiros (2018) pondera que: “Quando cada um dos sócios aportam na nova empresa os recursos financeiros que foram estipulados em contrato social, estes apenas poderão perder o investimento que já foi realizado, nada mais”. Prossegue ainda o mesmo autor lecionando que vislumbram-se diversos outros benefícios ao se constituir uma limitada, quais sejam:
Celebração de um contrato social;
Possibilidade de estipulação de política de distribuição de lucros e remuneração de administradores;
Exclusão de sócio;
União de esforços e divisão do risco do negócio; Autonomia para contratar;
Autonomia patrimonial;
Ausência de limitação mínima para o capital social. (MEDEIROS, 2018).
Ademais, evidencia-se que as sociedades limitadas são caracterizadas pela responsabilidade dos sócios perante sua contratualidade, e refere-se ao acordo de vontades considerando o valor de cada quota integralizada, sendo solidariamente
responsável no caso da não integralização de um dos sócios, pois os demais são garantidores e respondem pelo valor total do capital social. (CHAGAS, 2016).
Esta integralização do capital corresponde ao ato de transferir a sociedade seja dinheiro ou bens particulares dos sócios para constituir o capital social. O CC, no art. 1.055, § 2º3 veda a integralização das quotas por meio de serviços, ou seja, fazer a substituição do pagamento das quotas pela realização do trabalho seja por um ou mais sócios. (REQUIÃO, 2015).
Sobre a exaltada intangibilidade do capital social, Venosa e Rodrigues (2017, p. 155), ressaltam que: “além do capital social garantir a exploração da empresa, tem a função precípua – quando é o único bem do patrimônio social – de suportar as obrigações perante os credores”.
Tratando-se do credor da pessoa jurídica, sendo uma sociedade limitada, é essencial que conheça o patrimônio que esta possui, o que passa a ser visto como garantia diante da contratação, especialmente, como exemplo as instituições financeiras, por meio de avais e fianças dos sócios dotados de quotas, que vincula seus bens pessoais para cumprimentos das obrigações. (TZIRULNIK, 2005).
Já o contrato social é indispensável para constituição da sociedade limitada, pois ele orienta o sistema de funcionamento incluindo informações por escolha dos sócios, porém compatíveis com os preceitos básicos deste tipo de sociedade. Em relação ao nome, pode adotar como firma social, mas este teve uma diminuição negativa quanto à utilização e a possibilidade de usar a denominação, o que considera mais comum atualmente por ter a oportunidade de incluir o objeto social, sendo uma maneira de divulgação da atividade. (VENOSA; RODRIGUES, 2017).
No que tange ao exercício da sua atividade, a sociedade nasce, como unidade econômica organizada, quando ocorre a formação do seu capital social. Neste sentido, Cordeiro (2012) ensina que:
Capital Social, na verdade, nada mais é, do que os recursos empreendidos pelos sócios da sociedade para a constituição/criação da sociedade. Ou seja, para que se dê início às suas atividades, a sociedade, necessita de capital (dinheiro ou bens) que são providos por aqueles que a constituíram (sócios).
3 Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. [...] § 2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. (BRASIL, 2002).
Complementando, Silva (2007, p. 354) ensina que: “O capital social da sociedade limitada é o valor expresso no contrato social. É o valor nominalmente fixado, porém mutável, mediante alteração no contrato social”.
Portanto, distingue-se capital social de patrimônio da sociedade, como sendo o primeiro o conjunto dos valores, que podem ser bens ou dinheiro que são aplicados pelos sócios na sua constituição e o segundo são os direitos e deveres, bem como, os seus bens (corpóreos e incorpóreos) sob o seu comando. (CHAGAS, 2016). A categoria dos sócios de uma sociedade limitada é denominada quotista por ter o capital social composto por valores retirados do seu patrimônio pessoal para compor o patrimônio da sociedade, chamadas de quotas sociais, que podem ser em dinheiro ou até mesmo em bens. Estas quotas lhe auferem direitos e deveres, podendo ser positivos, pelo sucesso alcançado ou negativo, em caso de prejuízo. (VENERAL; ALCÂNTARA, 2017).
Algumas exceções são pontuadas em relação a regra de limitação, tais como: desconsiderar a personalidade jurídica de forma legal, quando os sócios decidem de forma contrária à lei, sociedades entre marido e mulher no regime de comunhão universal ou de separação obrigatória de bens e caso seja procedente a ação de falência, no caso de responsabilização dos sócios. (CHAGAS, 2016).
Quando se fala em cessão de quotas na sociedade limitada, tem-se como regra geral a liberdade entre os sócios que não necessita a anuência dos demais, apenas quando se fala em cessão para terceiros, os titulares com mais de um quarto de capital devem anuir e realizar a devida averbação do contrato social na Junta Comercial. (VENOSA; RODRIGUES, 2017).
A responsabilidade do sócio da sociedade limitada corresponde a quota social que subscreve e deve integralizar, se todos os sócios cumprem como combinado conforme subscreveram, realizada a integralização, não há o que se falar em responsabilidade subsidiária, porém, se um deles não cumprir com a integralização combinada, todos os sócios respondem de forma solidária entre si. (MAMEDE, 2012).
Importante frisar ainda que, a obrigatoriedade da utilização da palavra “limitada” no nome empresarial, seja na firma social, quando menciona o nome dos sócios ou alguns deles ou na denominação quando não menciona, é de extrema relevância para dar ciência a terceiros que tenham interesse na contratação destas,
identificando a responsabilidade dos sócios neste tipo de sociedades, caso não conste, entende-se que seria ilimitada e solidária. (CHAGAS, 2016).
Por meio do esclarecimento de como se dá a atuação das Sociedades Limitadas utilizando-se de conceitos, das responsabilidades de seus sócios e sua aceitação na economia do país, faz-se necessário aprofundar como é a atuação dos administradores dentro delas, conforme será tratado no próximo tópico.
2.3 ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES LIMITADAS
A administração de uma sociedade efetiva-se pelos administradores que são órgãos da sociedade por meio do qual ela assume obrigações e exerce direitos. Os administradores têm como premissa principal, o respeito aos limites que o ato constitutivo impõe ao exercício de suas funções. Importante destacar que sua autoridade é decorrente de lei. (FREIRE JÚNIOR; OLIVEIRA, 2016).
Os administradores são, sobretudo, intermediários da pessoa jurídica e por intermédio deles a sociedade se faz presente. Podem ser descritos como figuras centrais da empresa, ocupando posição no ápice da pirâmide hierárquica. (BARBOSA FILHO, 2015).
O Código Civil dispõe legalmente sobre esta função em seu art. 1.060, in
verbis:
A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade. (BRASIL, 2002).
Deste modo, mais de uma pessoa pode realizar a administração de uma sociedade limitada, podendo ser sócios ou terceiros que não constam no contrato social, o que pode ser realizado por um ato isolado, porém, a investidura do administrador dará após a lavratura do termo de posse no livro de atas da administração. (VENERAL; ALCÂNTARA, 2017).
No contrato social, é possível estipular quais sócios podem exercer a atividade de administração, mas a entrada de um novo sócio para que ele possa exercer a administração, deve estar formalizada no instrumento de alteração do
quadro societário. Por isso, é de se admitir o exercício da gerência pela pessoa jurídica sócia, que designará pessoa natural para representar em tal missão. (REQUIÃO, 2015).
O administrador pode ser um sócio ou não sócio. Na opinião de Chagas (2016, p. 248): “a vontade da sociedade limitada se exterioriza na pessoa do administrador, que não é só um representante, mas sim, um presentante, já que a pessoa jurídica não é incapaz”.
Frente ao poder de representação dos administradores da sociedade, Tomazette (2014, p. 345) esclarece que:
São eles os responsáveis pelas relações da sociedade com terceiros, obedecendo-se aos limites impostos pela própria sociedade na organização do exercício deste poder. Praticando atos que não extrapolem tais limites, os administradores praticam atos regulares de gestão, os quais são imputados a sociedade e não a eles, uma vez que são meros órgãos que fazem presente a vontade da sociedade, não havendo que se cogitar em responsabilização do patrimônio do administrador.
Complementando, em Venosa e Rodrigues (2017, p. 157), encontra-se o seguinte esclarecimento:
A figura do sócio administrador “faz tudo” é ultrapassada, ineficiente e lembra os estabelecimentos folclóricos do passado. Deve-se observar, entretanto, que nessa modalidade de administração os poderes inerentes a cada administrador devem vir claramente definidos e descritos, pois cada um terá a responsabilidade sobre os atos que praticar na sua área. O contrato social deve definir os limites dos poderes de atuação do administrador.
É fundamental que o administrador aja com dedicação, com uma postura íntegra sem ultrapassar os poderes que lhes são conferidos. Suas ações são pautadas na lei e com o disposto no contrato social. Além disso, não pode distanciar-se do objetivo social, estando protegido de qualquer responsabilidade, pois quem realiza o ato é a sociedade. (NASCIMENTO; ALVES, 2015).
Dentre as funções do administrador, está a prestação de contas que em assembleia ou reunião, apresenta o inventário, balanço patrimonial e de resultados para demonstrar a situação econômico-financeira da sociedade e os resultados do seu trabalho. (VENOSA; RODRIGUES, 2017).
Para que não respondam por falta de cumprimento dos seus deveres é fundamental que os administradores observem suas delimitações legais. Sobre o assunto, Coelho (2014, p. 454) ressalta que:
O paradigma do administrador diligente é o administrador com competência profissional. Para exercer o cargo de administrador de limitada, não é necessário ter concluído o curso superior de administração de empresa e encontrar-se inscrito no conselho profissional respectivo; a lei não o exige. Mas mesmo o diretor sem tal formação deve procurar manter-se informado sobre os conceitos gerais e os mais importantes princípios da administração empresarial para bem conduzir o negócio, pois não há outro critério objetivo que possa servir a avaliação de seu desempenho.
Ainda sobre o assunto, afirmam Venosa e Rodrigues (2017, p. 159) que “o Código Civil não dispôs expressamente acerca dos poderes do administrador na limitada, entendendo-se aplicável às normas da sociedade simples, legislação suplementar, ou Lei das S.A.”
Concordando com o exposto acima, o art. 1.053 do CC, traz:
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. (BRASIL, 2002). Diferentemente da sociedade simples que o poder de administrar se dá origem com a qualidade de sócio, na sociedade limitada deve ser realizada assembleia para deliberação entre os sócios que pode nomear um ou vários sócios, bem como um terceiro estranho ao quadro social. Como deve ser um ato público para conhecimento de todos sobre os poderes que exercem, deve estar expressa no contrato social ou regularmente registrado em ato separado, se assim estiver, no período não superior a 30 dias da nomeação, deve constar a assinatura no livro de atas da administração, para que não se torne sem efeito. (VENOSA; RODRIGUES, 2017).
Se constar no contrato que a administração da sociedade limitada for conferida a todos os sócios, quem efetivamente for incumbido da função não será considerado administrador automaticamente. Quando há multiplicidade de sócios sem especificar no contrato os poderes conferidos a cada um, todos podem gerenciar a sociedade, com exceção os incapazes, os falidos e os que sofreram condenação por crime em razão do exercício da atividade econômica. (CHAGAS, 2016).
Para Venosa e Rodrigues (2017, p. 157) “a administração é pessoal e não se transfere, ainda que as quotas do administrador sejam cedidas e um terceiro ingresse na sociedade ocupando o seu lugar de sócio”.
Não está pacificado na doutrina que a administração da sociedade limitada possa ocorrer por pessoa jurídica. Uma corrente de doutrinadores defende que somente pessoas naturais podem exercer tal função, fundamentando-se no art. 1.054 combinado com o art. 997 e § 2º do art. 1.062 do CC. (TOMAZETTE, 2014).
Gonçalves Neto (2012) traz que a pessoa jurídica sócia pode gerir a sociedade, porém, deve designar pessoa natural para exercer a administração de fato. Já a outra corrente, afirma que pode ser administrada por pessoa jurídica, por não ter impedimento previsto na lei, conforme artigo 1.060 do Código Civil que não especifica detalhes. (TOMAZETTE, 2014).
Desta forma, Requião (2014), expõe que “não há restrição à participação da pessoa jurídica no quadro de sócios, sendo que o artigo 1.060 estabelece que a sociedade seja administrada por uma ou mais pessoas designadas pelo contrato, sem se referir à natureza destas”.
Os referidos artigos estão disciplinados no CC da seguinte forma:
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
[...]
Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firma social.
[...]
Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração.
§ 2o Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão. (BRASIL, 2002).
Para investir-se no cargo de administrador, antes do CC de 2002, era imprescindível prestar garantia por meio de caução, considerado sócio-gerente. Atualmente, não é uma exigência, mas pode constar no contrato social, já que um terceiro estranho compor o quadro social. (VENOSA; RODRIGUES, 2017).
Da mesma forma, antes da referida legislação, Coelho (2014, p. 452) leciona que:
A Diretoria (ou, como era comumente chamada antes do Código civil de 2002, “gerência”) é o órgão da sociedade limitada, integrado por uma ou mais pessoas físicas, cuja atribuição é, no plano interno, administrar a empresa, e, externamente, manifestar a vontade da pessoa jurídica. São os administradores (também chamados diretores) da sociedade identificados no contrato social ou em ato apartado.
O modelo contratual de uma sociedade empresária é flexível, sem normas totalmente delimitadas, mesmo com a atuação do CC que deixa margens para que a vontade das partes seja preponderante, tendo a opção de escolher quem irá atuar como administrador, sem considerar uma imposição, que poderá não suprir a necessidade da sociedade em questão. (SILVA, 2007).
A sua gestão pode ocorrer por prazo determinado ou indeterminado. Ao fim do mandato por período de tempo, o requerimento para averbação no órgão competente, deve ser apresentado em dez dias. Em caso de insatisfação dos sócios em relação ao desempenho do administrador, podem destituí-lo não necessariamente por dois terços de votos, pois o contrato pode modificar esta especificação. (VENOSA; RODRIGUES, 2017).
Sobre cessação do exercício, Damasceno (2015, 143), explica que:
A destituição do cargo de administrador é uma das formas de cessação da relação de administração, juntamente com a caducidade, renúncia e acordo revogatório. Na destituição, a sociedade, por ato unilateral, através do seu órgão competente, retira os poderes de um ou vários administradores, pondo fim, portanto, à relação de administração.
Com relação ao impedimento para realizar o exercício da atividade na sociedade limitada, caso haja falsa declaração para exercer a função ou superveniente condenação com trânsito em julgado, qualquer sócio pode solicitar judicialmente seu afastamento com a demonstração motivada do interesse. (GONÇALVES NETO, 2007).
Já o rompimento do vínculo jurídico entre o administrador e a sociedade, este pode ocorrer por diferentes motivos, sendo um deles, em caso de falecimento, que rigorosamente causa a produção deste efeito e também, o mútuo consentimento, que corresponde à finalização contratual, podendo ocorrer por incapacidade superveniente, pela destituição, término do prazo de gestão e renúncia. (GONÇALVES NETO, 2007).
Desta forma, conhecer a função do administrador e saber a necessidade de sua presença dentro da Sociedade Limitada é essencial para notar a responsabilidade que o cargo possui. Desenvolver as atividades próprias da função é comprometer-se com o futuro da Sociedade Limitada, pois envolvem riscos, que devem ser previstos e principalmente evitados por meio de um planejamento pautado em estratégias e, que previnam possíveis decisões que exponham ao perigo. Para isso, surge o Compliance, como uma forma de auxiliar neste processo, como abordado a seguir.
3 COMPLIANCE
Neste capítulo será estudado o compliance, seu conceito e sua ligação às definições de ética e conduta dentro das organizações. Sendo essas, por sua vez, geridas de diversas maneiras seja pelos seus sócios, administradores ou demais envolvidos, também chamado de governança corporativa, que será explanado na sequência.
3.1 COMPLIANCE
A etimologia da palavra compliance advém do latim complete e o seu significado relaciona-se a agir de acordo com regras. Em inglês o verbo to comply foi utilizado com pioneirismo pelos norte-americanos na área financeira para expressar a necessidade de regulamentação nas relações comerciais. (CARDOSO, 2015, p. 37).
Assim, o termo é aplicado com o significado de cumprir, executar, atender a algo imposto. Segundo Blok (2017, p. 2): “no sentido de conformidade ou de cumprimento da norma respeitando os regulamentos internos e externos que lhe são indispensáveis à execução das tarefas realizadas”.
O programa de compliance específico para prevenção, detecção e remediação dos atos lesivos previstos na Lei nº 12.846/2013, é chamado de programa de integridade, que tem como foco, além da ocorrência de suborno, também fraudes nos processos de licitações e execução de contratos com o setor público. (BRASIL, 2015).
De acordo com Silva e Covac (2015, p. 3):
O compliance, no cenário corporativo e institucional, pode ser compreendido como um conjunto de disciplinas ou procedimentos destinados a fazer cumprir as normas legais e regulamentares, bem como as diretrizes e políticas institucionais, além de detectar, evitar e tratar qualquer desvio ou inconformidade que possa ocorrer dentro da organização.
Vale esclarecer que, embora o compliance tenha seu conceito semelhante ao da auditoria, não possui o mesmo significado, não podendo desta forma, ser confundido, pois esta é realizada por um auditor por períodos e método peculiar, já o
Ainda sobre o assunto, Ito (2016, p. 14) diz que o compliance corresponde a: “Uma ferramenta que garante o efetivo cumprimento das normas, regras e regulamentos pela organização em qualquer dos seus setores, seja contábil, ambiental ou tributário”.
Neste contexto, Fidalgo (2016) explica que a classificação da Federação Brasileira de Bancos (FEBRABAN), distingue Compliance, Ser Compliance, Estar
Compliance, Ser e Estar Compliance e Risco de Compliance, como se observa:
“Ser compliance” é conhecer as normas da organização, seguir os procedimentos recomendados, agir em conformidade e sentir o quanto é fundamental a ética e a idoneidade em todas as atitudes humanas e empresarias.
“Estar em compliance” é estar em conformidade com as leis e regulamentos internos e externos.
“Ser e estar compliance” é, acima de tudo, uma obrigação individual de cada colaborador dentro da instituição.
“Risco de compliance” é o risco de sanções legais ou regulamentares, perdas financeiras ou mesmo perdas reputacionais decorrentes da falta de cumprimento de disposições legais, regulamentares, códigos de conduta... Entretando, o conceito de “compliance” vai além das barreiras legais e regulamentares, incorporando princípios de integridade e conduta ética. A origem do compliance está ligada às instituições financeiras a partir da realização, em 1944, da Conferência Monetária e Financeira das Nações Unidas e Associados, sediada na cidade Bretton Woods4, nos Estados Unidos. Tal sistema financeiro internacional careceu de regulação. (CINTRA; GOMES, 2012).
Como resposta a essa necessidade, em 1975 foi estabelecido o Comitê de Supervisão Bancária da Basiléia (Basel Committee on Banking Supervision – BCBS), com objetivo de proteger o sistema financeiro internacional. (MANZI; COIMBRA, 2010, p. 13).
O Comitê da Basiléia, segundo o Banco Central do Brasil (BACEN) (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2018): “Funciona como um fórum mundial para discussão e cooperação em matéria de regulação bancária prudencial; seu objetivo consiste em reforçar a regulação, a supervisão e as melhores práticas no mercado financeiro”.
Em 1988 o BCBS divulgou o primeiro Acordo de Capital da Basileia, oficialmente denominado International Convergence of Capital Measurement and
4 Sistema internacional, adotado na Segunda Guerra Mundial, cujo objetivo era o desenvolvimento e o crescimento das economias nacionais. O padrão-dólar com taxas fixas de conversão era adotado pelo sistema. (INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA, 2007).
Capital Standards, com o objetivo criar exigências mínimas de capital para instituições
financeiras como forma de fazer face ao risco de crédito. Banco Central publicou então, a Resolução nº 2554 de 24 de setembro de 1988, que culminou a implementação controles internos do país, para que dificultar as fraudes e prevenir a lavagem de dinheiro. (SILVA; COVAC, 2015, p. 4).
Manzi e Coimbra (2010, p. 13-14) explicam ainda que para efetivar esta proteção, foram estabelecidas:
Regras e boas práticas no controle da atuação das instituições financeiras. Aprovada pelo Comitê em julho de 1998, a Basiléia I buscou o equilíbrio dos bancos comerciais. Para isso, determinou o padrão mínimo de capital aplicável a todos os países membros com objetivo de minimizar riscos, garantir a solvência e liquidez do sistema financeiro internacional e uniformizar as normas aplicáveis às instituições financeiras.
As tendências internacionais trazidas pelo Acordo da Basiléia já traziam as filosofias do compliance. Porém, Ito (2016, p. 4) assevera que:
No Brasil, o crescimento do compliance foi acelerado pela Lei Anticorrupção (nº12.846/2013) e pelas punições que vêm ocorrendo no mundo empresarial por conta das operações Lava-Jato e Zelotes. Hoje, todos estão preocupados em seguir as regras porque sabem que podem ser punidos.
No Brasil, instituiu-se a Lei nº. 9.613 de (alterada em 2012 pela Lei nº 12.683 (Lei dos Crimes de “Lavagem” ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores), determinou, em seu artigo 10º, a obrigação da adoção de procedimentos e controle internos pelas pessoas físicas e jurídicas sujeitas às sanções da lei. Além disso, criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) objetivando “identificar, disciplinar e aplicar penas administrativas às atividades ilícitas praticadas, nos termos desta Lei”. (BENEDETTI, 2014, p. 76).
Ademais, foi aprovada a Lei nº 12.846 de 2013, que segundo Cardoso (2015, p. 123): “A referida lei, conhecida como Lei Anticorrupção, é uma resposta do governo às recomendações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) para criar uma legislação específica e efetiva no combate à corrupção”.
Nesse contexto, com a expansão da economia pela globalização, Peres e Brizoti (2016, p. 6) esclarecem que:
Para suprir as pressões internacionais, as empresas brasileiras constataram a necessidade em reduzir os riscos provenientes de ações causadas por seus próprios colaboradores internos, que muitas vezes, agem por oportunismo para ter vantagens, caracterizando um desvio de conduta. Por isso, o
compliance, vem como forma de prevenir este tipo de atitude, determinando
regras e normas compatíveis com conduta moral e política da organização para evitar fraudes.
Do ponto de vista de Blok (2017, p. 22), “um programa de compliance eficaz pode não ser o suficiente para tornar uma empresa à prova de crises, mas certamente aprimorará o sistema de controles internos e permitirá uma gestão de riscos mais eficiente”. Por isso, defende que para efetivar o programa de compliance, são necessários alguns elementos que o caracterizam, tais como:
Comprometimento e suporte da alta administração da empresa;
Área de Compliance deve ser independente, com funcionários e condições de materiais suficientes e deve ter acesso direto à alta administração da empresa (Conselho de Administração);
Mapeamento e análise dos riscos;
Estabelecimento de controles e procedimentos;
Criação de meios de comunicação internos e treinamentos;
Existência de mecanismos que possibilitem o recebimento de denúncias (hotlines) de empregados e de terceiros, mantendo-se a confidencialidade e impedindo retaliações;
Existência de políticas escritas sobre anticorrupção; brindes e presentes, doações; hospedagens; viagens e entretenimento.
Para a implantação do programa de compliance a organização deve, primeiramente, instalar uma equipe para compreender o funcionamento da empresa e entender as políticas desenvolvidas. Posteriormente, deve elaborar um código de ética e conduta, realizar treinamento relacionado as normas e regulamentos e por fim, ter um comitê de auditoria para acompanhamento e monitoramento das ações. (ITO, 2016).
Corroborando com o mesmo entendimento, Peres e Brizoti (2016, p. 79) afirmam que:
A implantação de qualquer Programa de Integridade (Compliance) deva contar com imprescindível comprometimento e apoio da alta direção da empresa, e da mesma forma, estabelecer nominalmente os profissionais e ou setores da organização responsáveis por operacionalizar o Programa de Integridade.
No que tange a modelos de compliance na opinião de Blok (2017), podem variar na abrangência ou de acordo com os setores da empresa, como por exemplo:
na área do consumidor, trabalhista, tributária e outras. Na esfera administrativa, irá determinar os riscos que as atividades operam, para que possibilite analisar os casos que foram cometidos com imprudência ou também, de forma dolosa.
O compliance auxilia na prevenção de erros da administração, bem como na responsabilidade civil e criminal dos dirigentes, o que preserva a integridade, tanto corporativa como criminal, seja dos sócios, conselheiros, executivos e gestores, sendo um fator aliado à qualidade e rapidez para interpretar os regulamentos e aplicação correta da legislação, o que faz compreender as exigências do Estado para precaver a incidência de multas e encargos. (SILVA E COVAC, 2015).
A aplicação do instituto de compliance segundo Paula e Gonçalves (2017):
Contribui, na verdade, para a perenidade dos negócios, uma vez que, onde prevalece a ética e a certeza do cumprimento das normas e procedimentos organizacionais, seguramente haverá uma garantia para que todos os envolvidos com a sociedade, internamente ou não, nunca presumam ou dependam do subjetivismo individual para saberem qual a correta decisão a ser tomada ou evitada em cada situação.
Em relação ao cenário competitivo das organizações, Silva e Covac (2015, p. 6) entendem que: “a concorrência é livre, mas o mercado é regulado. O compliance e sua importância para a gestão das organizações são subsídios relevantes às melhores práticas de execução de estratégias e aos processos decisórios”.
Na visão de Silva e Covac (2015, p. 10), o compliance melhora os resultados operacionais e econômicos por meio de aprimoramento dos seguintes pontos:
melhora na qualidade e na velocidade das interpretações políticas e regulatórias e nos procedimentos a eles relacionados;
melhora do relacionamento com os órgão reguladores;
melhora o relacionamento com os acionistas, sócios, clientes e partes relacionadas (stakeholders);
maior velocidade de novos produtos e serviços em conformidade;
disseminação de padrões ético-culturais de compliance pela organização; acompanhamento da correção de deficiências (não conformidade); e decisões de negócio baseadas em compliance.
Figueiredo (2015, p. 121) destaca que: “O compliance pode advir de determinação legal, que imponha sua adoção, ou ainda decorrer de iniciativa da
própria pessoa jurídica, para fins de criação de um sistema de propulsão do comportamento ético e em conformidade com o direito”.
Alguns Estados como o Rio de Janeiro em 2017, e o Distrito Federal em fevereiro deste ano, tornaram obrigatória a existência de Programas de Compliance para a celebração de contratos com a Administração Pública. (BRAGA, 2018).
Não existe a obrigação de se implementar um programa de compliance, mas existe a obrigação de observar a lei em geral. Neves (2018) explica que: “Desta forma, a implementação demonstrará que o administrador é diligente e, certamente, isto irá mitigar o risco de que a responsabilidade da pessoa jurídica eventualmente passe a você, administrador”.
Portanto, a Lei Anticorrupção que a partir da sua edição, promoveu um grande incentivo para as empresas privadas passarem a adotar programas de integridade.
Sendo assim, Benedetti (2014, p. 81) pontua que:
O instituto do compliance pode ser dividido em dois campos de atuação: um, de ordem subjetiva, que compreende regulamentos internos, como a implementação de boas práticas dentro e fora da empresa e a aplicação de mecanismos em conformidade com a legislação pertinente à sua área de atuação, visando prevenir ou minimizar riscos, práticas ilícitas e a melhoria de seu relacionamento com cliente e fornecedores. [...]
E, no âmbito subjetivo, há uma imposição ético-legal, prossegue a mesma autora (BENEDETTI, 2014, p. 81) explicando que neste caso: “podendo optar a empresa em instituir, ou não, o instituto do compliance; já na faceta objetiva o
compliance é exigência legislativa que alcança tanto as pessoas quanto as suas
obrigações, bem como as instruções para o seu cumprimento”.
Tanto no âmbito objetivo como subjetivo, o compliance tem caráter preventivo e surge como instrumento de um novo modelo de gestão empresarial que visa assumir um compromisso com a segurança operacional. (PAULA; GONÇALVES, 2017).
Assim, é possível distinguir as empresas por suas atitudes, pois de acordo com a ética e conduta de cada instituição, e que será possível coibir a violação e prevenir a responsabilidade como será visto a seguir.
3.2 ÉTICA E CONDUTA
A ética nunca foi tão discutida e exigida como na atualidade. Isso porque, esta é a era da globalização, da informação e da transparência nas relações. É preciso, pois, saber distinguir aquilo que se pode fazer fisicamente daquilo que se deve fazer eticamente. Isto é, nem tudo o que é possível ser feito é ético. (ARRUDA; WHITAKER; RAMOS, 2017).
Com este entendimento, líderes empresariais observaram que a ética passou a ser um fator de competitividade. Consequentemente, a preocupação em adotar padrões éticos para as suas organizações é latente. Logo, os integrantes das organizações passam a ser analisados por meio da conduta por eles praticadas, tendo como fundamento um conjunto de princípios e valores. (ARRUDA; WHITAKER; RAMOS, 2017).
Veríssimo (2017, p. 99) afirma que: “As empresas precisam implantar um código de ética e conduta”, mas ao contrário do que se pensa, código de ética e código de conduta tem significado distintos. Peres e Brizoti (2016, p. 10) dissertam sobre a diferença:
Na prática, Códigos de Ética Empresarial, definem os princípios éticos / morais filosóficos que devem nortear a organização. Eles estabelecem o que se espera genericamente o que se espera dos profissionais no âmbito da empresa e em suas relações. De forma geral, a linha de redação é determinística para requerer que todos cumpram amplos preceitos éticos padronizados. Os Códigos de Conduta são desenvolvidos para preservar e valorizar a imagem organizacional ao mesmo tempo em que endereçam requerimentos específicos comportamentais aos colaboradores da organização, com objetivo prático de controlar e fazer gestão do seu cumprimento.
O programa de integridade da Controladoria Geral da União (CGU) (BRASIL, 2015, p. 8) delimita que: “O apoio permanente e o compromisso da alta direção com a criação de uma cultura de ética e integridade na empresa é à base de um programa de integridade efetivo”.
Para dar início as práticas estabelecidas pelo compliance, de acordo com Blok (2017, p. 35): “A alta administração, ou seja, o topo da sociedade empresária deve espalhar o modo de execução das atividades, pautados na ética para que os demais envolvidos tenham como exemplo, de modo que haja influência no seu modo de ação”.
Nesse sentido, Ito (2016, p. 15) concorda que:
A ética e conduta estão diretamente ligadas a implementação do compliance na empresa, pois estes elementos devem estar enraizados no cotidiano e práticas de negociação para que sua efetividade seja atingida. Salienta também que alguns critérios de avaliação devem ser levados em conta, como por exemplo, se a empresa possui código de ética e conduta e se todos o seguem, principalmente pelo conselho de administração.
Na concepção de Silva e Covac (2015, p. 6): “Do ponto de vista institucional, o respeito à lei é uma forma de controlar o poder cada vez maior das atuais empresas e organizações – chamada ética da legalidade, outro fundamento do
compliance”.
De acordo com Whitaker (2014) o Código de Ética tem as seguintes faculdades:
Fornecer critérios ou diretrizes para que as pessoas se sintam seguras ao adotarem formas éticas de se conduzir;
Garantir homogeneidade na forma de encaminhar questões específicas; Aumentar a integração entre os funcionários da empresa;
Favorecer ótimo ambiente de trabalho que desencadeia a boa qualidade da produção, alto rendimento e, por via de consequência, ampliação dos negócios e maior lucro.
Criar nos colaboradores maior sensibilidade que lhes permita procurar o bem-estar dos clientes e fornecedores e, em consequência, sua
satisfação;
Estimular o comprometimento de todos os envolvidos na elaboração do documento;
Proteger interesses públicos e de profissionais que contribuem para a organização;
Facilitar o desenvolvimento da competitividade saudável entre concorrentes;
Consolidar a lealdade e a fidelidade do cliente;
Atrair clientes, fornecedores, colaboradores e parceiros que se conduzem dentro de elevados padrões éticos;
Agregar valor e fortalecer a imagem da empresa; Garantir a sustentabilidade da empresa.
Destaca-se a importância da ética no compliance como fator abrangente, que não se limitam apenas nas leis e sim em uma conduta digna. Conservar os valores é algo essencial para o desenvolvimento de uma organização para assim, construir uma reputação ilibada em conformidade com seus princípios e leis. (SILVA; COVAC, 2015).
Tratando-se de um bem de valor intangível no mundo corporativo que para as pessoas físicas ou jurídicas é considerado como argumento para definir a contratação
com a organização, priorizar empresas que estão em concordância com a moralidade e concordar com a boa prática e propagar este hábito. (SILVA; COVAC, 2015, p. 7).
Os Códigos de Ética e de Conduta estão entre as principais ferramentas do
compliance para promover a valorização das empresas, aumentando a credibilidade
com os stakeholders, que acabam por fidelizar e estreitar o relacionamento. Com isso, é possível evitar falhas, tomar decisões em conformidade com as normas por ele previstas, em concordância com os padrões éticos e culturais. (BLOK, 2017).
Enfim, a gestão empresarial que utiliza a implementação de boas práticas por meio de um regulamento interno, ou seja, um Código de Ética, diminuiu consideravelmente a possibilidade de lesão à corporação, por prática de uma má conduta. (BENEDETTI, 2014, p. 87).
Logo, percebe-se que para a implementação do compliance em uma empresa, há um conjunto de ferramentas que possibilitam sua aplicação como a governança corporativa.
3.3 GOVERNANÇA CORPORATIVA
O termo governança corporativa está presente nos cenários nacional e internacional há cerca de vinte anos. Desde então, o ambiente corporativo vive uma busca incessante pelo crescimento e ascensão e, por isso, a necessidade de transparência das informações tornou-se fundamental diante dos recentes escândalos financeiros e da crise de confiança nos bancos. (QUELHAS, 2013, p. 4).
Deste modo, favoreceu-se o fortalecimento da governança corporativa, tornando-a presente nas melhores práticas das organizações e nas discussões do mundo acadêmico. (MACHADO; FERNANDES; BIANCHI, 2016, p. 42).
Sua origem está ligada ao período em que as entidades abrem mão de serem gerenciadas por seus proprietários de forma direta e passam a delegar a gestão para terceiros. Assim, delegam a autoridade e comando da organização para administrar seus recursos a outros. No entanto, assumem o risco de um suposto conflito de interesses, pois ambos tentam maximizar seus próprios benefícios. (BRASIL, 2014).
Assim, visando minimizar tais conflitos, provendo mais segurança aos investidores e proprietários, além de promover o desempenho organizacional mais
satisfatório para as entidades, foram efetivados estudos e desenvolvidas diversas estruturas de governança corporativa. (BRASIL, 2014).
Na acepção do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (2015, p. 15), define-se governança corporativa como:
Sistema pelo qual as entidades, públicas ou privadas, são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre os diversos stakeholders. Está intimamente relacionada aos processos de controle e tomada de decisão nas organizações e tem em sua essência a transparência na gestão organizacional que, dentre outros, visa reduzir ao máximo a assimetria informacional entre o agente e o principal.
De acordo com o Banco Central do Brasil – BACEN (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2015) governança corporativa é: “O conjunto de mecanismo e controles internos e externos, que permite aos cooperados definirem e assegurarem a execução dos objetivos da cooperativa, contribuindo para sua continuidade e o fortalecimento dos princípios cooperativistas”.
Nesse sentido, Blok (2017, p. 193) afirma que: “é um sistema composto de normas legais e regulamentares, de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas, limitando o comportamento oportunista dos seus administradores”.
Ainda sobre conceituação de governança corporativa, na opinião de Machado, Fernandes e Bianchi (2016, p. 42) consiste em um conjunto de mecanismos por meio dos quais:
O retorno dos investimentos é assegurado, tendo em vista que o seu principal fim passa pelo monitoramento do desempenho organizacional e da gestão com o propósito de se alinhar os objetivos da alta administração aos interesses dos acionistas ou proprietários.
Portanto, observa-se que não se pode falar em um conceito único de governança corporativa, mas palavras-chave que se articulam com a maioria das definições passando o entendimento de um conjunto de práticas com o objetivo de potencializar a performance de uma entidade para promover a proteção de todas as partes interessadas, tais como investidores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital. (SANT’ANA, 2016, p. 724).
Apesar do crescimento de sua aplicação, ainda é considerada um conceito novo, que desperta grande interesse do mercado de capitais. Os códigos de melhores
práticas observados pela governança corporativa já foram editados em mais de 70 países e, consequentemente, exerce grande influência para adoção nos demais. (PHILERENO et al., 2014, p. 43-44).
Philereno e outros (2014, p. 14) pontuam ainda que: “Teve início nos Estados Unidos e Inglaterra em meados dos anos de 1980, principalmente, devido ao grande número de escândalos ocorridos mundialmente e das diversas mudanças no ambiente organizacional”.
No Brasil, seu surgimento deu-se em 1999 com a criação do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), originada do Instituto Brasileiro de Administração (IBCA) e com a criação do primeiro código brasileiro de práticas de governança. (OLIVEIRA, 2016, p. 262).
Com relação ao código para a prática da governança, em solo brasileiro códigos do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) como sendo os mais indicados a serem seguidos, levando-se em consideração, a complexidade e transparência em que estas duas instituições tratam do assunto. (ALBARELLO; FIORESI, 2013, p. 123).
Quanto à prática da governança, Blok (2017, p. 186) ensina que:
Praticar a governança corporativa faz com que haja foco nos interesses da organização, para que possa manter-se em competitividade e agregar valor econômico ao longo do tempo contribuindo para uma gestão de otimização de recursos e qualidade nos serviços por basear-se em princípios básicos como a transparência, disponibilizando informações que sejam interessantes para as partes, agir com equidade, com tratamento igualitário aos
stakeholders5, accountability6, ou seja, prestar contas de maneira
compreensível e ter acima de tudo Responsabilidade Corporativa, pois o agente responsável deve cuidar dos interesses econômicos e preservá-los. O mesmo autor Blok (2017, p. 194) acrescenta que: “A prática de governança corporativa está intrinsecamente ligada à ação de se comandar um ambiente formado por estratégias, pessoas, processos e tecnologias”.
Vale ressaltar que, no que se refere ao dever de responsabilidade imposto aos administradores das sociedades empresárias, está previsto no art. 153, da Leis
5 Stakeholder significa público estratégico e descreve uma pessoa ou grupo que tem interesse em uma empresa, negócio ou indústria, podendo ou não ter feito um investimento neles. (BEZERRA, 2014).
6 A melhor maneira de trabalhar em uma organização. Assim, quando uma empresa age de forma responsável e com uma atitude pró-ativa, pode-se dizer que existe accountability nesta empresa. (RANGEL, 2018).
