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DIREITO
CONSTITUCIONAL
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2 AVISO DE DIREITOS AUTORAIS
Prezado aluno, antes de iniciarmos nossos estudos de hoje, precisamos ter uma conversa séria. Trata-se do respeito aos nossos esforços na produção deste curso, a que temos dedicado todas nossas energias nos últimos meses.
Saiba que nosso objetivo é sempre oferecer o melhor produto possível e que realmente faça a diferença na sua caminhada rumo à aprovação. Mas, para que nós consigamos atingir essa meta, sua ajuda é imprescindível.
Então, sempre que algum amigo ou conhecido falar “será que você passa para mim aquele material do RevisãoPGE que você tem?”, lembre desta nossa conversa.
Mais: lembre que o Extensivo (assim como todos os nossos produtos) é tutelado pela legislação civil (como a Lei 9.610/98 e o Código Civil) e pela legislação penal (especialmente pelo art. 184 do Código Penal).
Para que não reste dúvida: este curso se destina ao uso exclusivo do aluno que o adquirir em nosso site, e sua aquisição não autoriza sua reprodução. Ok?
Sabemos que falar isso parece pouco amigável, mas só estamos tendo este
“papo reto” porque queremos de você justamente um ato de amizade: não participar, de forma alguma, da pirataria deste curso. Se isso acontecer, o fornecimento das aulas a você será interrompido e nenhum valor pago será restituído, sem prejuízo, evidentemente, de toda a responsabilização cabível nos âmbitos civil e penal.
Bem, o recado era esse. Agora podemos voltar às boas e meter a cara nos livros! Ops... nos PDFs!
Bons estudos!
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3 NOVIDADES DESTA VERSÃO
Nesta versão da aula, você encontrará, em relação à versão anterior, as seguintes novidades (que também foram incluídas no PDFLASH correspondente) decorrentes de revisão e/ou atualização do material:
I) Foram acrescentadas questões de concursos recentes nas págs. 16 e 35.
II) Foi inserido, no tópico “Objeto da ADPF”, pág. 53, precedente em que o STF admitiu a ADPF para omissão por parte do poder público.
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Aula revisada e atualizada em 20/08/2022
DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 08
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (PARTE 5)
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (PARTE 5) ... 5
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) ... 5
Finalidades básicas da ADC ... 6
Aspectos processuais da ADC ... 7
Cautelar na ADC ... 11
Decisão final da ADC ... 14
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO) ... 18
Disciplina processual da ADI por omissão ... 19
Cautelar na ADO ... 27
Decisão final na ADO ... 28
Características importantes da decisão final na ADO ... 32
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) ... 39
Espécies de ADPF ... 41
Pressupostos da ADPF ... 43
Legitimidade ativa ... 44
Legitimidade passiva ... 45
Preceitos fundamentais ... 46
Princípio da subsidiariedade da ADPF ... 48
Objeto da ADPF ... 51
Requisito específico: relevância da controvérsia ... 59
Possibilidade de celebração de acordo em ADPF ... 59
Aspectos processuais da ADPF (Lei 9.882/99) ... 60
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL ... 62
Controle concentrado abstrato no âmbito estadual ... 62
Efeitos da decisão no controle concentrado abstrato estadual ... 69
O controle concentrado abstrato estadual pode ter como parâmetro superior Lei Orgânica municipal? ... 74
Controle de constitucionalidade difuso concreto estadual ... 75
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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (PARTE 5)
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC)
A ADC é mais um instrumento de controle de constitucionalidade judicial abstrato e foi criada não pelo texto originário da CF/88, mas sim por meio da EC 3/93.
Houve uma discussão na doutrina sobre se a ADC seria constitucional ou não. A esse respeito, o STF decidiu que a EC 3/93, ao criar a ADC, não incidiu em nenhuma inconstitucionalidade, sendo, portanto, constitucional referida ação de controle de constitucionalidade (ADC 1 QO).
Não há, no direito comparado, uma ação semelhante à ADC.
A ADC, na verdade, é uma ADI com sinal trocado. Há uma similitude entre a ADI genérica e a ADC. Isso porque a procedência de uma equivale à improcedência da outra. Em ambas, discute-se em abstrato a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Assim, na ADI, o legitimado ativo provoca o STF alegando que a lei ou o ato normativo impugnado é inconstitucional; já na ADC, o legitimado ativo provoca o STF e afirma que a lei ou o ato normativo objeto da ação é constitucional e pede que o STF ratifique a presunção de constitucionalidade dessa lei ou ato normativo, presunção essa que já existe, mas que se encontra ameaçada por existir uma controvérsia judicial relevante a seu respeito nas instâncias inferiores.
Por tais motivos, há quem diga que a ADC já era, implicitamente, uma situação prevista no ordenamento jurídico brasileiro (e se manifestaria justamente em hipótese de improcedência da ADI). Nesse sentido, a improcedência da ADI significa afirmar, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, que a lei/ato normativo é constitucional.
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COMO O ASSUNTO JÁ FOI COBRADO EM CONCURSOS?
(MP/DFT – Promotor MP/DFT – 2009 – adaptada) Julgue:
A ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade são consideradas ações dúplices, quanto aos efeitos da decisão.
COMENTÁRIOS:
A ADI e a ADC são consideradas ações dúplices. Isso fica claro na Lei 9.868/99: “Art.
24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória”.
Enfim, essas ações são dúplices porque a procedência de uma equivale à improcedência da outra e vice-versa.
GABARITO: CERTO
Finalidades básicas da ADC
Há, basicamente, três finalidades precípuas da ADC:
1) Ratificar a presunção de constitucionalidade da lei ou ato normativo. Através da ADC, a presunção de constitucionalidade, que já existe desde o nascimento da lei ou ato normativo, é ratificada, deixando de ser uma presunção relativa para se transformar em uma presunção absoluta. Inclusive, por conta disso, há quem diga que o exercício da jurisdição em sede de ADC implica em uma atividade legislativa positiva.
2) Afastar a insegurança e a incerteza jurídicas provocadas pela controvérsia judicial que se instaurou nas instâncias inferiores sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade daquela lei ou ato normativo.
3) Promover a isonomia: para o cabimento da ADC, deve haver, nas instâncias inferiores, decisões judiciais conflitantes sobre a constitucionalidade ou não de uma determinada lei ou ato normativo, e o legitimado ativo provoca o Judiciário e pede que ele confirme que a lei ou o ato é constitucional. E o STF,
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ao confirmar que o ato é constitucional, afasta a insegurança e a incerteza jurídicas, transforma a presunção de constitucionalidade relativa em absoluta e, com isso, promove uma isonomia, através da homogeneização das decisões judiciais das instâncias inferiores, tendo em vista que tais decisões terão de ser prolatadas com observância do entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC.
Aspectos processuais da ADC
A ADC está regida pela Lei 9.868/99 e seus aspectos processuais são, basicamente, os mesmos da ADI, com algumas diferenças que serão pontuadas a seguir.
Inicialmente, vamos tratar da LEGITIMIDADE ATIVA.
Em um primeiro momento, a legitimidade ativa da ADC era diferente da legitimidade ativa da ADI, pois era mais restrita. Quando a EC 3/93 criou a ADC, a legitimidade ativa para essa ação estava prevista no § 4º do art. 103 da CF/88, hoje já revogado, sendo previsto, nessa época, que a ADC só podia ser ajuizada por quatro legitimados: Presidente da República; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal; e PGR.
Posteriormente, a EC 45/04 revogou o referido § 4º do art. 103 da CF/88 e igualou a legitimidade entre a ADI e a ADC. Hoje, portanto, a legitimidade ativa para a ADC é a mesma prevista para a ADI, também havendo distinção entre legitimados universais e legitimados especiais (exigindo-se pertinência temática destes últimos).
COMO O ASSUNTO JÁ FOI COBRADO EM CONCURSOS?
(VUNESP – Juiz TJ/MS – 2015) Segundo a Constituição Federal e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, são dois exemplos de legitimados universais para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade:
A) as Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados e as confederações
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sindicais.
B) as entidades de classe de âmbito federal e o Procurador-Geral da República.
C) o Procurador-Geral da República e as Mesas das Assembleias Legislativas.
D) os Governadores de Estado e o Presidente da República.
E) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional.
COMENTÁRIOS:
A) Confederações sindicais não são legitimados universais.
B) As entidades de classe de âmbito federal não são legitimadas universais.
C) As Mesas das Assembléias Legislativas não são legitimadas universais.
D) Governadores de Estado não são legitimados universais.
E) Ambos são legitimados universais.
GABARITO: E
Quanto à LEGITIMIDADE PASSIVA para a ADC, ela, a rigor, não existe, isto é, não há falar, a princípio, em legitimidade passiva na ADC, porque, nessa ação, o legitimado ativo afirma que a lei é constitucional. Mas a doutrina admite que os demais legitimados podem, na ADC, manifestar-se contra o pedido que o STF está avaliando. Logo, é possível que os demais legitimados ativos ingressem na ADC para pedir que o STF julgue a ação improcedente.
A participação do PGR como fiscal da Constituição é obrigatória na ADC, conforme consta do art. 19 da Lei 9.868/99.
Por outro lado, na ADC não há participação do AGU, conforme decidiu o STF na ADC 1.
Por que motivo o AGU não participa da ADC? Porque, constitucionalmente, o papel do AGU no controle abstrato é DEFENDER o ato normativo atacado, e, no caso da ADC, o legitimado ativo, ao ajuizar a ação, não acusa a lei de nenhum vício, pelo contrário, ele provoca o STF e diz que a lei é constitucional, pedindo que a Corte
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confirme a constitucionalidade dessa lei. Por esse motivo, não há necessidade de o AGU fazer a defesa da lei ou ato normativo na ADC.
No que se refere ao OBJETO, ele, na ADC, é mais restrito do que na ADI, pois o objeto da ADC só pode ser lei ou ato normativo FEDERAL, não sendo possível ADC tendo como objeto leis e atos normativos estaduais (que podem ser objeto de ADI) nem tampouco municipais.
Vejamos, sobre isso, o teor da CF/88:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”
Portanto, na ADI, a lei ou ato normativo pode ser federal ou estadual, enquanto na ADC somente pode ser federal.
Por conta disso, embora caiba ADI, não cabe ADC, por exemplo, em face de lei de criação de municípios, porque essa lei é uma lei estadual (e não cabe ADC em face de leis estaduais). Da mesma forma, não cabe ADC em face de leis e atos normativos do DF, porque eles não são de natureza federal, mas sim distrital, equivalendo, portanto, a leis e atos normativos da competência estadual ou municipal.
Os REQUISITOS INICIAIS (da petição inicial) da ADC são os mesmos da ADI genérica, mas acrescidos de uma exigência específica, qual seja, a PROVA DA EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE NAS INSTÂNCIAS INFERIORES.
Vejamos, a propósito, o art. 14 da Lei 9.868/99:
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“Art. 14. A petição inicial indicará:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido;
II - o pedido, com suas especificações;
III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.”
O STF entende que a caracterização dessa controvérsia judicial relevante exige uma prova da existência de pronunciamentos judiciais antagônicos (conflitantes) em proporções relevantes nas instâncias inferiores de forma a causar insegurança e incerteza quanto à constitucionalidade da norma (ADC 1 MC).
Sem esse requisito específico acima referido, a ADC se transformaria em uma simples consulta ao STF, descaracterizando a natureza jurisdicional da atividade da Suprema Corte, o que não é possível. Ou seja, considerando que lei ou ato normativo possui presunção de constitucionalidade, se não há nenhuma controvérsia judicial sobre sua validade constitucional, não há interesse em pedir ao STF que ratifique essa presunção de constitucionalidade, mesmo porque o STF não é um órgão de consulta. E esse é o motivo de se exigir controvérsia judicial relevante: para que exista um mínimo de interesse e de utilidade na ação, para que a atividade do STF não seja em vão.
Outro detalhe importante: a exigência da controvérsia judicial relevante impede que a ADC seja movida em um caso específico, qual seja, o caso de uma lei que já foi promulgada e publicada, mas ainda não entrou em vigor, não está vigente, isto é, durante o período da vacatio legis.
Assim, lei no período da vacatio legis pode ser objeto de ADI, mas não pode ser objeto de ADC, pois, se ela ainda está no período da vacatio legis (e não está vigente), ela não foi aplicada no dia a dia, de modo que não há como existir controvérsia judicial relevante nas instâncias inferiores acerca dessa lei.
Ademais, essa exigência da controvérsia judicial relevante torna mais difícil (embora não impossível) ajuizar ADC em face de medida provisória. Isso porque a EC
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32 acabou com a possibilidade de reedição de medidas provisórias, de modo que, não mais havendo possibilidade de reedição infinita de medidas provisórias, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante ficou um pouco mais difícil, porque a medida provisória se submete a um prazo específico (60 dias + 60 dias), muitas vezes não suficiente para que a controvérsia judicial relevante se instaure (pois esse curto espaço de tempo dificulta que a questão se repita em uma quantidade significativa de vezes). No entanto, reitere-se: o ajuizamento da ADC em face de medida provisória fica mais difícil, mas não impossível, de modo que, se o curto espaço de tempo for suficiente para que a controvérsia judicial relevante fique instaurada, a ADC poderá ser ajuizada. O STF abordou esse tema na ADC 11 MC, ajuizada em face de uma medida provisória.
Cautelar na ADC
A Lei 9.868/99 previu a cautelar na ADC, nos seguintes termos:
“Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.”
Como se percebe, o conteúdo legal da liminar na ADC é a suspensão do julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ADC.
Fora isso, o parágrafo único desse art. 21 assim dispõe:
“Art. 21.
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(...)
Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.”
Portanto, o STF defere a cautelar suspendendo as ações em curso, mas isso vale por 180 (cento e oitenta) dias. Se o STF não julgar a ADC nesse prazo de 180 dias, a cautelar perde sua eficácia.
Há alguns detalhes importantes:
1 – A cautelar que determina a suspensão do julgamento dos processos em geral pode ressalvar o julgamento dos processos em curso no próprio STF (ADC 18 MC).
2 – A jurisprudência do STF entende que a cautelar na ADC, além da suspensão dos processos em curso, pode determinar outras medidas não expressamente previstas na Lei 9.868/99. Por exemplo, em um caso julgado pela Corte, houve “medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme para incluir o termo ‘chefia’ nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos [O QUE ESTÁ PREVISTO EXPRESSAMENTE NA LEI] que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ; e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação” (STF, ADC 12 MC, Rel. Min. Carlos Britto, Pleno, j. em 16/02/2006).
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Quais são os requisitos da cautelar na ADC?
O STF, na ADC 4 MC, afirmou que os requisitos da cautelar na ADC são os clássicos requisitos das medidas cautelares, quais sejam: I) fumus boni iuris (fumaça do bom direito); e II) periculum in mora (perigo na demora). Mas, em algumas de suas decisões, o STF também se refere ao requisito da conveniência da concessão da cautelar, principalmente quando a lei já está em vigor há algum tempo (isso ocorreu, por exemplo, na cautelar da ADC 4).
Quais são os efeitos da concessão da medida cautelar na ADC? Vejamos.
EFEITOS COMUNS (REGRA GERAL):
- Gerais (erga omnes);
- Não retroativos (ex nunc);
- Vinculantes; e
- Temporários (por 180 dias).
EFEITOS EXCEPCIONAIS:
- Retroativos (ex tunc); e
- Prorrogados por mais 180 dias.
A Lei 9.868/99 não se refere expressamente a nenhuma hipótese de prorrogação dos 180 dias de eficácia da medida cautelar, mas na jurisprudência do STF essa possibilidade existe. Assim, mesmo sem previsão legal, o STF passou a admitir a possibilidade de prorrogação do prazo de 180 dias previsto na Lei 9.868/99, como ocorreu, por exemplo, na ADC 18 QO e na ADC 11 MC-QO.
Uma vez exaurido o prazo (seja o prazo originário de 180 dias ou o prazo prorrogado), cessa o efeito vinculante da cautelar e, em consequência, isso inviabiliza
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o ajuizamento de reclamação, ou, se a reclamação já tiver sido ajuizada, ela fica prejudicada (AgRg AgRg Rcl 8258).
Decisão final da ADC
Quais são os efeitos da decisão final da ADC?
São, basicamente, os mesmos efeitos da decisão final da ADI. Vejamos.
EFEITOS COMUNS (REGRA GERAL):
- Gerais (erga omnes);
- Retroativos (ex tunc);
- Repristinatórios (quando a ADC é julgada improcedente, ou seja, quando a lei ou ato normativo é reputado inconstitucional); e
- Vinculantes (lembre-se que o efeito vinculante, nos EUA, é chamado de binding effect).
EFEITOS EXCEPCIONAIS:
- Restritos (desde que assim decidido com quórum de 2/3 dos Ministros);
- Não retroativos (ex nunc) ou pro futuro (desde que decidido com quórum de 2/3 dos Ministros); e
- Não repristinatórios (na ADC, assim como ocorre na ADI, o STF pode afastar os efeitos repristinatórios indesejados).
COMO O ASSUNTO JÁ FOI COBRADO EM CONCURSOS?
(CESPE – Juiz TJ/DFT – 2016) Em atenção à ADC e à respectiva jurisprudência do STF, assinale a opção correta:
A) A decisão final proferida é irrecorrível, salvo a oposição de embargos de
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declaração, e eventual propositura de ação rescisória, desde que modificado o entendimento do STF sobre a matéria.
B) A controvérsia judicial relevante diz respeito ao mérito, e não rende ensejo ao indeferimento monocrático da inicial pelo Relator.
C) O parâmetro de controle é a Constituição vigente, excluindo-se os tratados e convenções internacionais, ainda que sobre direitos humanos e aprovados por quórum qualificado no Congresso Nacional.
D) Pode ser deferida medida cautelar, suspendendo-se os processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo questionado, devendo ser julgada a ação em noventa dias, sob pena de perda de eficácia.
E) Decorrido o prazo da rescisória, a imutabilidade da sentença de mérito transitada em julgado é insuperável, ainda que aplicada lei objeto de ulterior ADC improcedente, com a inconstitucionalidade proclamada pelo STF.
COMENTÁRIOS:
A) Não cabe ação rescisória em face de decisão do controle abstrato (art. 26 da Lei 9.868/99).
B) A petição inicial deve comprovar, dentre outros requisitos, “a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória” (art. 14, III, da Lei nº 9.868/99), sob pena de o relator indeferir a inicial (art. 15, caput, da Lei nº 9.868/99). A assertiva, portanto, está errada.
C) O parâmetro superior de controle (o “bloco de constitucionalidade”) inclui os tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados na forma do art. 5º, § 3º, da CF/88.
D) Concedida a cautelar, a ação deve ser julgada no prazo de 180 dias sob pena de perda da eficácia da medida (art. 21, parágrafo único, da Lei 9.868/99).
“Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do
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ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.”
E) A assertiva está correta. Segundo a atual jurisprudência do STF (ex: RE 730462, j.
em 28/05/2015), as ações comuns transitadas em julgado em sentido contrário ao quanto decidido posteriormente pelo STF no controle abstrato podem ser objeto de rescisória, se ainda houver prazo. Mas é necessário ter ATENÇÃO a um detalhe: o CPC/15 veicula disposições que interferem nesse quadro, pois (art. 525, § 1º, III, e §§
12 a 15; art. 535, III, e §§ 5º a 8º):
I) passou a admitir expressamente a rescisória no caso de decisão superveniente do STF em sentido contrário, não só no controle concentrado, como também no controle difuso; e
II) fixou o início do prazo decadencial da ação rescisória na data do trânsito em julgado da nova decisão do STF.
OBS.: esses dispositivos se aplicam apenas a decisões transitadas em julgado após a vigência do CPC/15 (art. 1.057).
“Art. 1.057. O disposto no art. 525, §§ 14 e 15, e no art. 535, §§ 7o e 8o, aplica-se às decisões transitadas em julgado após a entrada em vigor deste Código, e, às decisões transitadas em julgado anteriormente, aplica- se o disposto no art. 475-L, § 1º, e no art. 741, parágrafo único, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.”
GABARITO: E
(CESPE – PGE-RO – 2021) A ação direta de constitucionalidade é ação de controle
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de constitucionalidade:
A) abstrato que pode ser ajuizada perante o STF contra ato normativo estadual.
B) difuso que pode ser ajuizada perante o STF contra ato normativo federal.
C) concentrado cuja decisão definitiva de mérito perante o STF produz eficácia ex tunc, erga omnes e vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.
D) incidental que pode ser ajuizada perante o STF pelo presidente da Ordem dos Advogados do Brasil.
E) abstrato que pode ser ajuizada perante o STF por governador de estado, admitindo-se intervenção de terceiros no processo.
COMENTÁRIOS:
A) Como visto, diferentemente da ADI, que pode ter como objeto lei ou ato normativo estadual, o objeto da ADC é lei ou ato normativo federal.
B) A ADC é ação do controle CONCENTRADO.
C) CORRETO, pois, nos termos do art. 102, § 2º, da CF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
D) A ADC é ação do controle CONCENTRADO
E) Conforme art. 18 da Lei nº 9.868/99, não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade.
GABARITO: C
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO)
A ADO é mais uma ação do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade.
Conforme já visto, a inconstitucionalidade pode ser por ação ou por omissão.
A inconstitucionalidade por ação ocorre, por exemplo, quando há a edição de uma lei que é inconstitucional (inconstitucionalidade por ação normativa). Já na inconstitucionalidade por omissão, há uma omissão: a Constituição exige uma atuação e essa atuação não é feita.
A omissão pode ser total ou parcial.
A omissão é total quando nada é feito.
A omissão é parcial quando algo é feito, mas esse algo é feito de forma incompleta e insuficiente para cumprir o comando constitucional.
A CF/88 criou DUAS AÇÕES ESPECÍFICAS PARA COMBATER A INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO: o mandado de injunção (para o controle concreto de constitucionalidade) e a ADI por omissão (para o controle abstrato de constitucionalidade). Vejamos as disposições constitucionais que tratam do tema:
“Art. 5°, LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”
“Art. 103, § 2° Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente
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para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”
Disciplina processual da ADI por omissão
A Lei 12.063/09 acrescentou, à Lei 9.868/99, o capítulo II-A para tratar especificamente da disciplina processual da ADI por omissão. Essa disciplina processual veicula regras que, em geral, são as mesmas regras da ADI genérica e da ADC.
Mas há algumas poucas modificações/peculiaridades que devem ser vistas aqui.
Os LEGITIMADOS ATIVOS da ADO são os mesmos da ADI e da ADC.
Exige-se pertinência temática para os legitimados especiais também na ADO.
Mas é necessário fazer uma observação importante: há na doutrina quem diga que não há razão para a propositura da ADO, se cabe à própria autoridade que detém legitimidade ativa a tarefa de suprir a omissão inconstitucional (por exemplo, Clèmerson Merlin Clève, Gilmar Mendes etc.).
Portanto, se cabe a uma determinada autoridade suprir a omissão, ela não pode ajuizar a ADO, já que é ela a responsável por resolver a omissão inconstitucional.
Eis aí, portanto, um limite para a legitimação ativa na ADO.
Os LEGITIMADOS PASSIVOS para a ADO são as autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, são aqueles que deveriam ter atuado cumprindo a Constituição, mas não o fizeram. Aqui também cabem as mesmas observações feitas quando do estudo da legitimidade passiva na ADI.
Em relação à legitimidade passiva, há casos em que a lei cuja edição se pretende obter é de iniciativa privativa de determinado órgão ou autoridade (como os
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casos do art. 61, § 1º, da a CF/88). Em tais casos, a legitimidade passiva será do órgão ou autoridade a quem cabe iniciar o processo legislativo, já que a omissão só a ele pode ser imputada (Pedro Lenza sugere que o polo passivo nessa hipótese deve ser ocupado não apenas pelo responsável por iniciar o processo legislativo, mas também pela Casa Legislativa respectiva).
No entanto, mesmo em casos de iniciativa privativa de leis, acaso o projeto já se encontre em tramitação na Casa Legislativa e havendo demora na apreciação da proposição, ficará caracterizada a chamada inertia deliberandi, não mais podendo a omissão ser imputada ao encarregado de dar início ao processo legislativo, mas apenas à própria Casa Legislativa, sendo apenas dela, nesse caso, a legitimidade passiva.
Quanto aos REQUISITOS DA INICIAL, O OBJETO DA INICAL E O PEDIDO, a Lei 9.868/99, na redação da Lei 12.063/09, diz o seguinte (comentários acrescentados):
“Art. 12 -B. A petição indicará:
I - a omissão inconstitucional total ou parcial [ISSO
EVIDENCIA A POSSIBILIDADE DE A
INCONSTITUCIONALIDADE SER TOTAL OU PARCIAL]
quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; → A ADO, PORTANTO, PODE TER POR OBJETO A AUSÊNCIA DE UMA NORMA OU DE UMA MEDIDA ADMINISTRATIVA.
II - o pedido, com suas especificações.” (Incluído pela lei nº 12.063/2009)
Esses, portanto, são os requisitos da inicial da ADI por omissão.
A inicial da ADO deve indicar a norma constitucional que se deseja tornar efetiva, isto é, a norma constitucional que está sendo desrespeitada por uma inação/omissão de alguém (parâmetro superior de controle), assim como deve indicar essa inação/omissão (total ou parcial) que viola a Constituição.
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E, conforme já visto, nos termos da legislação, essa omissão inconstitucional pode ser de natureza legislativa ou administrativa, ou seja, a providência exigida pela CF/88 pode ser a edição de uma norma ou a adoção de uma medida administrativa.
Há uma observação necessária: o STF já apreciou uma ADO para combater uma omissão administrativa muito marcante, qual seja, o analfabetismo (uma ADO para combater a omissão de medidas para erradicar o analfabetismo). Esse pedido o STF julgou improcedente na ADO 1698, na qual a Corte entendeu que não havia inércia do Presidente da República em envidar esforços administrativos no sentido de erradicar o analfabetismo no Brasil e implementar o ensino fundamental obrigatório. Esse é um bom exemplo de medida administrativa que foi objeto de ADO no STF. O STF, em 2010, julgou essa ADO improcedente, dizendo que, apesar de haver analfabetos no Brasil, a Presidência da República havia praticado atos voltados à erradicação desse mal que assola boa parte da população do País.
Da mesma forma, na ADO 2, julgada em 30/04/2020, o STF rejeitou a alegação de omissão inconstitucional do Presidente da República na efetiva implantação da Defensoria Pública da União.
O tema será melhor analisado quando do estudo da Defensoria Pública, mas, de forma resumida, a Suprema Corte entendeu que não seria possível exigir que a implantação da Defensoria Pública houvesse ocorrido “de um só jato”, haja vista envolver uma política pública de grande porte e que as diversas medidas normativas e administrativas adotadas nos últimos anos (repasse de duodécimos, realização de concursos de ingresso na carreira de Defensoria Público Federal, conquista da autonomia do órgão etc.) evidenciam que o poder público não se encontra inerte em relação à questão.
Isso, no entanto, não impede, segundo a Suprema Corte, que, no futuro, acaso haja uma mudança no cenário e o poder público passe a frustrar ou vilipendiar o programa constitucional de implantação da Defensoria Pública, seja reconhecida eventual omissão inconstitucional.
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Ainda quanto ao objeto da ADO, há mais uma observação: há na doutrina quem diga que essas omissões devem ser FEDERAIS OU ESTADUAIS, não cabendo ADO para combater omissão de natureza municipal. O raciocínio diz respeito a uma aplicação analógica dos requisitos do objeto da ADI genérica, ação essa que se presta a combater inconstitucionalidade de atos normativos federais ou estaduais. Portanto, para a propositura de uma ADO, especialmente se envolver uma omissão normativa, deve se tratar de uma omissão federal ou estadual.
Também quanto ao objeto da ADO, quando se tratar de uma omissão de caráter legislativo, os atos normativos que não foram praticados e que são necessários para tornar efetiva a norma constitucional podem ser tanto atos normativos primários (como a lei formal) quanto atos normativos secundários (como regulamentos, instruções etc.). Portanto, a ausência de um ato normativo secundário que seja necessário para tornar efetiva uma norma constitucional também pode ser objeto de ADO.
Em relação à omissão normativa, caso seja enviado o projeto de lei que supre a omissão, isso faz com que a ADO perca seu objeto ou mesmo impede seu ajuizamento? O STF entendeu, inicialmente, que, quando o Executivo remete ao Congresso Nacional um projeto de lei que é necessário para suprir a omissão, eventual ADO já proposta perde o objeto (assim se decidiu na ADI 130). Porém, atualmente, a posição da Suprema Corte é outra: o entendimento mais recente é no sentido de que, mesmo existindo diversos projetos de lei em andamento, a ADO pode ser proposta (assim se decidiu na ADI 3682), justamente porque o mero envio do projeto de lei não é suficiente para fazer cessar a violação à Constituição pela omissão, tendo em vista que não é o simples envio do projeto que sana o problema da omissão inconstitucional, sendo preciso que o processo legislativo chegue ao seu final e seja promulgada e publicada a lei (só assim é que a omissão fica sanada).
Quanto ao PARÂMETRO SUPERIOR da ADO, os atos normativos não editados (isto é, o parâmetro inferior) devem ser necessários para tornar efetiva uma norma CONSTITUCIONAL (portanto, o parâmetro superior sempre deve ser uma norma da Constituição).
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Nesse contexto, surge uma questão sempre presente em provas de concursos:
o objeto da ADO não pode ser a edição de uma norma ou de uma medida administrativa relativa a um direito previsto no plano infraconstitucional. A omissão relativa a um direito infraconstitucional (isto é, previsto na lei) não pode ser combatida por meio de ADO, porque a ADO só pode ter como parâmetro superior uma norma da Constituição, e não uma norma legal.
Por isso, se o direito que não está sendo atendido por conta da ausência de alguma norma ou alguma medida administrativa é um direito previsto apenas na lei, e não na Constituição, não cabe ADO (assim decidiu o STF na ADO nº 3 – decisão monocrática do Min. Joaquim Barbosa).
Acaso seja revogada a norma constitucional que necessitava de regulamentação para sua efetividade, a ADO que tenha sido proposta para suprir essa omissão perde seu objeto (ADI 1836 QO).
Quanto ao PEDIDO, o art. 103, § 2º, da CF/88 indica que ele deve consistir na emissão de uma COMUNICAÇÃO ao Poder omisso ou na emissão de uma ORDEM ao órgão administrativo para suprir a omissão no prazo de 30 (trinta) dias. Portanto, só haverá verdadeira imposição da prática do ato omisso se a omissão for de um órgão administrativo.
Ainda, o STF entende que há FUNGIBILIDADE entre a ADI genérica e a ADI por omissão. A corte entende que se trata de ações fungíveis, de modo que uma ação pode ser recebida como a outra (ADI genérica pode ser recebida como ADO e vice- versa). Isso pode ocorrer, principalmente, quando há uma hipótese de inconstitucionalidade por omissão parcial: uma lei foi elaborada, mas é insuficiente, o que levanta o questionamento sobre se essa lei é inconstitucional ou se ela precisa de complementação. Essa questão, às vezes, não fica muito clara, de modo que o STF entende que a ADI genérica e a ADO são ações fungíveis (assim foi decidido, por exemplo, na ADI 875, na ADI 1987, na ADI 2727, na ADI 3243). E esse entendimento do STF está em sintonia com a Lei 12.063/09, que inseriu o art. 12-E na Lei 9.868/99, aproximando a ADO da ADI genérica:
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“Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
§ 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
§ 2o O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
§ 3o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.” (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Diante da fungibilidade entre ADI genérica e ADO, o STF já sinalizou no sentido de que é possível CUMULAR PEDIDOS de declaração de inconstitucionalidade por ação e de declaração de inconstitucionalidade por omissão em uma única ação (assim decidiu a Corte na ADI 1600 MC, na ADO 3276 e na ADI 4079).
Nas palavras do Tribunal, “quando se alega uma omissão inconstitucional parcial, discute-se a validade de um diploma que teria afrontado a Carta Federal por não ser suficientemente abrangente. Essas hipóteses se situam em uma zona de fronteira entre a ação e a omissão inconstitucional, evidenciando a relativa fungibilidade entre o controle de constitucionalidade das condutas omissivas e comissivas. Por isso, é possível a cumulação de pedidos alternativos de saneamento da omissão e de afastamento do diploma editado” (ADI 4079).
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ATENÇÃO!
Apesar da fungibilidade entre ADI genérica e ADO (que são, ambas, ações do controle concentrado abstrato), não há fungibilidade entre mandado de injunção e ADI por omissão. O STF entende que não é possível converter mandado de injunção (que é instrumento de controle concreto) em ADO (que é instrumento de controle abstrato). Assim entendeu o STF no MI 395 QO, julgado em 1992 (entendimento já adotado há muito tempo pelo STF).
O STF também não admite que sua competência para julgar a ADO seja usurpada por meio de ações outras propostas perante juízos de primeiro grau discutindo pedidos típicos de ADO. Exemplo: ação popular (não pode o autor popular fazer da ação popular perante o juízo de primeiro grau uma ADO disfarçada). O STF se manifestou nesse sentido na Rcl 1017, na qual entendeu que “ação popular que, pela causa de pedir e pelo pedido de provimento mandamental formulado, configura hipótese reservada à ação direta de inconstitucionalidade por omissão de medidas administrativas, de privativa competência originária do Supremo Tribunal”.
Outro detalhe processual é o seguinte: o princípio da indisponibilidade de instância (ou seja, o princípio da impossibilidade de desistência) também se aplica à ADO, conforme consta, inclusive, da Lei 9.868/99. Vejamos:
“Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.”
Portanto, na ADO, aplica-se o princípio da indisponibilidade de instância, impedindo-se a desistência da ação.
E quanto ao Procurador-Geral da República? Ele é ouvido na ADO? SIM! O PGR, no seu papel de fiscal da Constituição, deve ser ouvido na ADO. O art. 103, § 1º,
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da CF/88 diz que essa autoridade deve ser previamente ouvida nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF. E não é só.
Além disso, há previsão específica em tal sentido para a ADO no art.12-E, § 3º, da Lei 9.868/99:
“Art. 12-E, § 3o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.”
Portanto, há participação do PGR na ADO.
E quanto ao Advogado-Geral da União? Ele participa da ADO? A Lei 9.868/99 diz o seguinte sobre isso:
“Art. 12-E.
(...)
§ 2º O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.”
Então, o Relator PODERÁ solicitar a oitiva do AGU. A lógica por trás disso é a seguinte: se há uma omissão legislativa total (isto é, se nenhuma lei foi feita para suprir a exigência constitucional), em tese, não haveria necessidade de oitiva do AGU na ADO, por não haver nenhum ato ou texto a ser defendido nesse caso; por outro lado, se a omissão é meramente parcial (isto é, se algo foi feito, mas é insuficiente aos olhos do legitimado ativo da ADO), há, nesse caso, lógica em ouvir o AGU para realizar a defesa do ato atacado na ADO, a fim de que diga que tal ato é suficiente para sanar a exigência da Constituição.
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Portanto, a lógica diz o seguinte: na omissão total, não é necessária a oitiva do AGU; na omissão parcial, a oitiva do AGU é necessária. Isso é o que diz a lógica. Mas, na prática, o STF tem ouvido o AGU nas ADOs em geral, seja a omissão total ou parcial.
Cautelar na ADO
A cautelar na ADO é admitida ou não?
O STF chegou a entender que a cautelar era inadmissível na ADO (assim decidiu a Suprema Corte, por exemplo, ao apreciar o pedido de medida cautelar na ADI 267, tal como na ADI 361 e na ADI 1439).
Porém, a Lei 12.063/09, que modificou a Lei 9.868/99, expressamente previu a possibilidade de medida cautelar na ADI por omissão. Vejamos, então, o art. 12-F da Lei 9.868/99:
“Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22 [presença de no mínimo 8 ministros na sessão do STF], poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Incluído pela lei nº 12.063/2009)
§ 1º A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.”
(Incluído pela lei nº 12.063/2009)
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Mas que “outra providência” seria essa mencionada no § 1º? Já houve caso, por exemplo, em que, ao deferir uma cautelar ad referendum do Plenário, o Ministro Dias Toffoli fixou, com caráter de mera sugestão, um prazo para que o Poder Legislativo suprisse a sua mora (ADO 24).
Portanto, a lei admite a cautelar na ADO e menciona qual pode ser o conteúdo dessa cautelar, incluindo a possibilidade de adoção de outras providências reputadas cabíveis pelo STF.
Decisão final na ADO
A decisão FINAL na ADO, quando é no sentido da improcedência, diz que, até aquele momento, não há uma omissão que viola a Constituição. Portanto, se a ADO é julgada improcedente, o STF não reconhece, até aquele instante, a existência de uma omissão violadora da Constituição. E, se isso ocorre, é possível, no futuro, a propositura de uma nova ADO, porque pode ser que, no momento do julgamento da primeira ação, o STF tenha decidido pela improcedência por não ter havido o decurso de tempo necessário para a edição do ato, mas, no futuro, fique caracterizado decurso de prazo suficiente para caracterizar uma omissão inconstitucional superveniente.
Por exemplo, no já citado caso da erradicação do analfabetismo, é possível que, se, daqui a 30 (trinta) anos, ainda houver analfabetos, uma nova ADO seja proposta e se decida que, passado tanto tempo, o que foi feito pelo Estado não foi suficiente, julgando-se procedente a ADO, por conta de ter havido uma omissão parcial em relação à exigência da norma constitucional.
Portanto, quando uma ADO é julgada improcedente, isso significa apenas que, até aquele momento, não se configurou uma omissão capaz de significar violação à Constituição.
Por outro lado, quando a decisão final da ADO é no sentido da procedência, o STF declara que há uma omissão inconstitucional e dá ciência dessa omissão ao
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responsável pela edição do ato. Essa ciência deve ter como destinatário um órgão administrativo ou um Poder, conforme consta do art. 103, § 2º, da CF/88:
“Art. 103, § 2°, CF/88. Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”
E no mesmo sentido do art. 103, § 2º, da CF/88 é o art. 12-H da Lei 9.868/99 (incluído pela lei nº 12.063/2009):
“Art. 12-H, Lei 9.868/99. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.
§ 1º Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
§ 2º Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.”
É necessário anotar que há uma diferença na natureza jurídica da decisão do STF que julga procedente a ADI por omissão, a depender do caso. Vejamos a seguir.
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Quando a omissão é de um Poder
Quando a decisão final da ADO tem como destinatário um Poder, o STF apenas dá ciência dessa omissão ao Poder omisso. Essa decisão não obriga, sendo apenas uma espécie de apelo ao Legislador, para que ele legisle e supra a omissão verificada.
Nesse contexto, há um precedente em que o STF, diante de omissão do Poder Legislativo, não apenas deu ciência ao Legislador de sua omissão e pediu para que ele legislasse, como também fixou um prazo como um parâmetro razoável (uma sugestão de prazo) para o Legislativo legislar, mas sem definir consequências para a hipótese de descumprimento desse prazo. Essa decisão foi tomada na ADI 3682, em que foi a
“ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional (...). Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável”.
Lembre-se que, quando foi abordada a cautelar na ADO, foi visto que uma das providências que podem ser determinadas é justamente a fixação de prazo razoável para a adoção da medida (foi visto um caso em que, monocraticamente, o Min. Dias Toffoli fixou o prazo de 120 dias para a adoção das providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional). Mas note que esse prazo não é um prazo impositivo, ele não tem consequências claras definidas.
E o que ocorre se esse prazo não for cumprido? Na doutrina, há quem diga que, se esse prazo não for cumprido, a autoridade responsável pela prática do ato viola seus deveres funcionais, sendo possível até mesmo a responsabilização pessoal dessa autoridade. Também há quem defenda que, acaso esse prazo não seja cumprido, os prejudicados pela omissão, embora não possam obrigar a autoridade/Poder a legislar, teria a possibilidade de ajuizar ação de indenização contra o Poder responsável (assim entende, por exemplo, Flavia Piovesan).
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Quando a omissão é de um órgão administrativo
Se a decisão final do STF julgando procedente a ADO é dirigida não a um Poder, mas sim a um órgão administrativo, sua natureza é outra. A Lei 9.868/99 diz o seguinte em relação a isso (art. 12-H, § 1º):
“Art. 12-H, § 1º Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.” (Incluído pela lei nº 12.063/2009)
É possível perceber que, quando a decisão é dirigida a órgão administrativo, ela não é uma mera ciência, mas sim uma ordem, ela, nesse caso, tem conteúdo mandamental.
Esse § 1º acima transcrito inova em relação à CF/88, ao prever que o prazo de 30 dias pode dar lugar a um outro prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo STF. A partir daí surge uma questão para a qual não foi dada resposta, a saber:
essa previsão de fixação de outro prazo (que não o de 30 dias) é constitucional ou inconstitucional, tendo em vista que a CF/88 determina que esse prazo deve ser de 30 dias? Há, enfim, uma discussão sobre se essa parte final do dispositivo viola ou não a Constituição.
De qualquer forma, quando o responsável pela omissão é um órgão administrativo, a decisão final da ADO tem caráter mandamental e deve ser cumprida no prazo de 30 dias ou em outro prazo fixado pelo STF. Cuida-se nesse caso, portanto, de uma verdadeira ordem judicial, e o descumprimento dessa ordem pode ensejar responsabilização.
No mais, o art. 12-H, § 2º, da Lei 9.868/99 manda aplicar à decisão final da ADO, no que couber, as mesmas regras da ADI genérica e da ADC:
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“Art. 12-H, § 2º Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.”
Características importantes da decisão final na ADO
A doutrina afirma que a decisão final da ADO pode ter algumas características, a saber:
1) A decisão final da ADO pode consubstanciar uma declaração de inconstitucionalidade sem nulidade. Como assim? É que, normalmente, quando se diz que algo é inconstitucional, esse algo é nulo; porém, no caso da omissão, como o ato não foi praticado ou foi praticado de forma insuficiente, é possível haver uma inconstitucionalidade sem nulidade. Isso é possível quando a decisão visa estimular que o ato seja praticado ou seja complementado.
2) A decisão final da ADO deveria permitir (mas não é esse o entendimento do STF), à semelhança do que ocorre no mandado de injunção, que a própria Suprema Corte legislasse de maneira geral até a omissão ser suprida.
3) A decisão final da ADO tem efeitos erga omnes e vinculantes e reconhece ter decorrido um prazo razoável para a adoção da medida sem que essa medida tenha sido concretizada.
4) Os efeitos da decisão final da ADO são NÃO RETROATIVOS (isto é, são ex nunc), porque, nessa decisão, o STF reconhece que há uma omissão e isso vale do momento da decisão em diante. É que, se essa decisão fosse retroagir, isso equivaleria a reconhecer uma omissão inconstitucional desde a promulgação da CF/88 (o que seria incoerente, porque, para se caracterizar uma omissão inconstitucional é necessário que tenha decorrido um prazo razoável para a adoção da medida). Por esse motivo, a decisão da ADO é não retroativa.
5) No caso de o responsável pela edição do ato ser um Poder, o STF pode sugerir um prazo na decisão final da ADO para que a medida seja adotada.
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6) Não há recurso em face da decisão final da ADO, salvo embargos de declaração (esses são o único recurso possível).
COMO O ASSUNTO JÁ FOI COBRADO EM CONCURSOS?
(FCC – Juiz TJ/PE – 2011) Considerada a disciplina constitucional e a respectiva regulamentação legal da ADI por omissão, é INCORRETO afirmar que:
A) pode ser proposta pelos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.
B) não admite desistência.
C) não admite medida cautelar.
D) cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.
E) em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
COMENTÁRIOS:
A) A legitimidade, de fato, é a mesma da ADI e da ADC.
B) Cuida-se do princípio da indisponibilidade de instância, aplicável à ADO.
C) A assertiva está incorreta, pois a cautelar é admitida, conforme, inclusive, consta da lei (arts. 12-F e 12-G da Lei 9.868/99).
“Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser
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fixada pelo Tribunal.
§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.
§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei.”
D) É o que consta do art. 12-C, p. único, da Lei 9.868/99.
“Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.
Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.”
E) Isso decorre da Constituição Federal e da Lei 9.868/99.
GABARITO: C
(FCC – Juiz TJ/AL – 2015 – adaptada) Julgue:
I – A ação declaratória de constitucionalidade observa processo objetivo que admite a manifestação de órgãos ou entidades a título de amici curiae, ainda que o permissivo legal específico que autorizaria sua intervenção tenha sido vetado pelo Presidente da República.
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II – É cabível a concessão de medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão para suspender a aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial.
COMENTÁRIOS:
Item I: a assertiva está correta, pois, embora o art. 18, § 2º, do projeto que deu origem à Lei 9.868/99, que previa expressamente a possibilidade de amici curiae na ADC, tenha sido vetado, a jurisprudência do STF admite a sua intervenção na ADC.
Item II: isso consta do art. 12-F, § 1º, da Lei 9.868/99, segundo o qual, “a medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.”
GABARITO: CERTO / CERTO
(CESPE – PGE/MS – 2021) Quando uma constituição prevê a jurisdição constitucional, ela inevitavelmente dá às cortes uma cota de atuação na elaboração das leis — uma negativa, quando elas se restringem a invalidar atos do parlamento; e uma positiva, quando adicionalmente elas têm a competência para obrigar o Poder Legislativo a agir. Mas a constituição não pode exatamente dizer onde começa e onde termina o Poder do Legislativo, para começar o das cortes.
Dieter Grimm. Jurisdição constitucional e democracia. In: Revista Direito do Estado, n.º 4, 2006, p. 17 (com adaptações).
Considerando o texto anterior e a jurisprudência do STF acerca do controle da omissão inconstitucional, assinale a opção correta.
a) Não se admite a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão ajuizada em virtude de omissão legislativa.
b) Admite-se o pedido de desistência na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, caso se identifique que o Poder Legislativo tenha dado início ao processo legislativo correspondente.
c) A técnica de decisão denominada apelo ao legislador reconhece que dada omissão é inconstitucional e recomenda a adoção de medidas pelo Poder Legislativo.
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d) De acordo com o STF, a decisão na ação direta por omissão não comporta determinação que fixe prazo para a elaboração de lei dirigida ao Congresso Nacional.
e) No mandado de injunção, o relator pode estender, monocraticamente, os efeitos da decisão transitada em julgado a outros casos análogos.
COMENTÁRIOS:
a) Como visto, o art. 12-F da Lei 9.868/99 expressamente prevê a possibilidade de medida cautelar na ADI por omissão.
b) Nos termos do art. 12-D da Lei 9.868/99, proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.
c) A técnica do apelo ao legislador (Appellentschedung) é uma teoria alemã em que o julgador não declara de imediato a inconstitucionalidade da norma, mas apenas alerta o legislador sobre o iminente risco do órgão incidir em tal irregularidade, atuando o Tribunal Constitucional, nesse caso, apenas em caráter preventivo.
d) Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
e) Conforme art. 9º, §2º, da Lei 13.300/16, transitada em julgado a decisão no mandado de injunção, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.
GABARITO: E
ADO 26
Vimos que a decisão final proferida em sede de ADO não possui eficácia concreta, mas tão somente atesta a omissão inconstitucional, embora haja fixação de prazo para se suprir a omissão, acaso ela seja imputada a um órgão administrativo.
Essa é a regra e o que tradicionalmente sempre foi observado pelo Supremo Tribunal Federal.
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Ocorre que, ao julgar a ADO 26 (em 13/06/2019), a Suprema Corte inovou e deu eficácia concreta à decisão, estabelecendo a norma que deveria ser aplicada para suprir a omissão verificada no caso.
No caso, questionou-se a mora legislativa em editar lei tipificando (como crime) a prática de homofobia e transfobia e o STF, ao proferir decisão, reconheceu a omissão inconstitucional e, afirmando estar realizando uma interpretação conforme à Constituição, determinou o enquadramento típico das condutas de homofobia e transfobia na Lei nº 7.716/89 (que criminaliza o racismo).
A tese definida pelo Supremo Tribunal Federal nesse precedente foi a seguinte:
1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”);
2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro- brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público
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ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;
3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico- cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.
Perceba que no caso a Suprema Corte não afirmou expressamente estar modificando seu entendimento sobre os efeitos da decisão final em ADO. Na verdade, o Tribunal alegou estar se valendo da técnica da interpretação conforme para enquadrar as práticas de homofobia e transfobia na Lei de Racismo.
No entanto, ao afirmar que a Lei de Racismo apenas se aplica até que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria, o que o STF fez foi aproximar a ADO do mandado de injunção, pois definiu a norma aplicável durante o período em que não seja suprida a omissão legislativa, tal qual ocorre no mandado de injunção.
O que fazer em provas?
Em provas objetivas, tendo em vista que o STF não reconheceu expressamente ter realizado uma mudança de entendimento, por enquanto, parece mais seguro
