Lei n° 14.133/2021 – Das modalidades de licitação
*Atualizado em 22/11/2021
As modalidades de licitação estão relacionadas ao rito e ao procedimento em que as etapas da contratação deverão seguir. Nos moldes anteriores, as modalidades de licitação estão previstas em 03 (três) normativas: (1) Lei n° 8.666/1993, que prevê a concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão; (2) Lei n° 10.520/2002, regulamentando o pregão (presencial e eletrônico); e (3) Lei n° 12.462/2014, dispondo sobre o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.
Vale destacar que, conforme previsão do art. 193, II, da Lei n° 14.133/2021 (denominada como Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC), as legislações anteriores, acima citadas, continuam vigentes até o dia 31 de março de 2023. Desse modo, o Gestor deverá optar expressamente por uma das leis no edital, no aviso ou instrumento de contratação direta, e, uma vez indicada, todo o certame deverá seguir os regramentos da legislação escolhida, inclusive o respectivo contrato, este que será regido pelas regras nela prevista durante toda a sua vigência, consoante o parágrafo único do art. 191 da NLLC.
Com a publicação da Lei n° 14.133/2021, as modalidades anteriores foram modernizadas e consolidadas em uma única legislação. O principal destaque é que as modalidades
“convite” e “tomada de preços” foram excluídas e foi criada a modalidade “diálogo competitivo”.
Em suma, os procedimentos da Lei de Licitações de 2021 ganharam previsão no seu Capítulo II, Seção II, artigos 28 a 32, dividindo-se em 5 (cinco): pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo, sendo vedada a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação das mesmas.
Pela Lei n° 8.666/1993, ainda vigente, o valor estimado e a natureza do objeto são os elementos que definem a modalidade licitatória. Agora, nos termos da NLLC, apenas a natureza do objeto e suas especificações é que definem a modalidade a ser adotada.
Além das modalidades indicadas, a nova Lei destaca que a Administração poderá servir- se dos procedimentos auxiliares previstos em seu art. 78, quais sejam: credenciamento,
pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, sistema de registro de preços e registro cadastral.
Embora nem todos tivessem previsão expressa na Lei n° 8.666/1993, os procedimentos auxiliares previstos da Nova Lei já eram utilizados nas contratações públicas, com amparo na doutrina e na jurisprudência do próprio Tribunal de Contas da União, a exemplo do credenciamento. Assim, a previsão dos procedimentos auxiliares foi um reconhecimento formal de procedimentos já existentes, trazendo segurança jurídica em sua aplicação.
Para um melhor entendimento acerca das modalidades da Nova Lei de Licitações e Contratos, passaremos a pontuar as principais inovações de cada rito.
Concorrência
De acordo com o art. 6º, XXXVIII, da Lei n° 14.133/2021, a concorrência se define como a modalidade de licitação a ser utilizada para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: menor preço, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico e maior desconto. Assim, dada a extensão de seus critérios de julgamento, percebe-se que o único critério que não é utilizado pela concorrência é o de maior lance, que passou a ser exclusivo do leilão.
Uma grande novidade da modalidade é que, conforme previsão do art. 29 da NLLC, a concorrência passa a seguir o rito procedimental comum (o mesmo do pregão), e, seguindo o art. 17 da Lei n° 14.133/2021, seu processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação;
III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; e VII – de homologação.
O §1º do art. 17, ora citado, ainda possibilita que a fase de habilitação ocorra antes da apresentação de propostas e lances e de julgamento, desde que seja devidamente motivado com explicitação dos benefícios decorrentes e que esteja expressamente previsto no edital de licitação.
Pregão
O pregão, que era regido por Lei própria (n° 10.520/2002), foi incorporado à Lei n°
14.133/2021, juntamente com as outras 4 (quatro) modalidades. De acordo com o art. 6º, XLI da NLLC, o pregão se enquadra como a modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto.
Como exposto, a concorrência passou a seguir o rito procedimental comum, ou seja, passou a seguir o mesmo mecanismo do pregão. Considerando o novo cenário, a NLLC dispôs em seu art. 29 que a modalidade pregão deve ser adotada sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
De acordo com o parágrafo único do art. 29 da Lei n° 14.133/2021, não se aplica o pregão para contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea "a" do inciso XXI do caput do art. 6º da referida Lei. Para um melhor entendimento, vale transcrever o dispositivo mencionado, que faz a distinção de serviço de engenharia e serviço comum de engenharia, nos termos que abaixo transcritos:
XXI - serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:
a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens
Nessa linha, conclui-se que pela NLLC, a modalidade pregão deverá ser utilizada de forma obrigatória quando se tratar de aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto, e, de forma
facultativa, quando se tratar de serviço comum de engenharia (onde também é cabível, de acordo com o caso, a modalidade concorrência).
Concurso
Nos moldes do art. 6º, XXXIX, da NLLC, o concurso se classifica como a modalidade de licitação que deve ser utilizada para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, mediante a concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor.
De modo efetivo, a modalidade concurso passou por poucas mudanças. Das maiores inovações trazidas para o concurso, destaca-se a previsão do critério de julgamento
“melhor técnica ou conteúdo artístico”. Antes (pela Lei n° 8.666/1993), o concurso não tinha um critério de julgamento definido, e agora ganha um critério de julgamento que, apesar de também ser utilizado na modalidade concorrência, se enquadra perfeitamente em seus requisitos legais.
A Lei n° 14.133/2021 regulamenta a modalidade concurso em seu art. 30, e trata no mesmo artigo das condições que devem ser exigidas em seu edital de licitação, quais sejam: (I) a qualificação exigida dos participantes; (II) as diretrizes e formas de apresentação do trabalho; (III) as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.
Leilão
A modalidade leilão já era prevista no art. 53 da Lei n° 8.666/1993 e passou a ser regulamentada pelo art. 31 da NLLC. Diferente da modalidade concurso, o leilão passou por mudanças significativas, que de uma forma geral, objetivaram seu procedimento.
Pelos ditames do art. 22, § 5º, da Lei n° 8.666/1993, o leilão se conceitua como a modalidade a ser utilizada para venda de bens móveis inservíveis para a Administração
ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19 da mesma Lei, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Por sua vez, o mencionado art. 19 trata sobre os regramentos para alienação de bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.
Nessa linha, percebe-se que, pela Lei n° 8.666/1993, a alienação de bens é realizada pelas modalidades concorrência e leilão, e, no caso da última, são atribuídas uma série de condições, a exemplo da alienação de bens imóveis, que só poderá ocorrer por leilão em casos excepcionais derivados de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.
Agora, pelos ditames da NLLC, o leilão passou a ser a única modalidade indicada para alienação de bens (inservíveis ou legalmente apreendidos), sejam eles móveis ou imóveis e independente do valor estipulado. Trata-se, pois, de uma mudança que ampliou e simplificou o procedimento.
Outra mudança trazida para o leilão é o uso do critério de julgamento “maior lance”, critério este que passa a ser utilizado exclusivamente para esta modalidade. Além das referidas inovações, dentre os desdobramentos trazidos pelo art. 31 da Lei n°14.133/2021, atribui-se ao leilão as seguintes características:
• poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais;
• não exige registro cadastral prévio;
• não tem fase de habilitação; e
• Deve ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital.
Diálogo competitivo
A maior novidade trazida pela Lei n°14.133/2021 foi a inclusão da modalidade “diálogo competitivo”. Inspirado em modelos de contratação da Europa, o novo rito busca por soluções adequadas para situações em que a Administração Pública encontra
dificuldades em definir quais seriam os requisitos técnicos adequados para a contratação, dada sua complexidade ou forma inovadora.
De acordo com o art. 6º, XLII, da Lei n° 14.133/2021, o diálogo competitivo está voltado para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
Conforme o art. 32, I, da Lei n° 14.133/2021, a nova modalidade se restringe a contratações que envolvam 3 (três) situações: (1) inovações tecnológicas ou técnicas, (2) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado, ou (3) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração.
Dentre os meios e alternativas que possam satisfazer as necessidades do Poder Público, a NLLC destaca, ainda, os aspectos a serem seguidos: (1) a solução técnica mais adequada; (2) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; e (3) a estrutura jurídica ou financeira do contrato. Quanto às etapas a serem seguidas, o dispositivo prevê a existência de 3 (três) fases: a pré-seleção, o diálogo competitivo e a fase competitiva, abaixo distinguidas.
Primeiro a Administração publicará edital de pré-seleção, com um prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para participação de potenciais interessados. Poderão participar desta fase todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos no edital, independente de quantos sejam.
No segundo momento, a Administração irá se reunir com os pré-selecionados para dialogar sobre possíveis soluções para o caso, separadamente. Nessa etapa, os licitantes não podem saber as propostas uns dos outros, salvo se o próprio licitante abdicar
formalmente de seu sigilo. Assim, por serem sigilosas, as reuniões de negócios devem ser gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo. Os diálogos poderão ser mantidos até que a Administração identifique, justificadamente, quais foram a(s) solução(ões) mais adequada(s) para as suas necessidades.
Concluído o diálogo, inicia-se a fase competitiva. Nessa etapa, a Administração deverá publicar um novo edital convocando todos os licitantes pré-selecionados para que apresentem sua proposta em um prazo não inferior a 60 (sessenta) dias úteis. Na análise das propostas, caso necessário, a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes. Por fim, o vencedor será o que apresentar a proposta mais vantajosa, de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva.
Por fim, sublime-se que essas considerações possuem caráter orientativo e foram elaboradas de acordo com as disposições da legislação vigente e estudos até então realizados acerca da temática.
Equipe DAM
