CIVIL E O DIREITO D O T R A B A L H O (*)
PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS (*’)
I. INTRODUÇÃO
O Código Civil atual, fruto d a Lei n. 10.406, de 10.01.2002, entrou e m vigor s o m e n t e u m a n o ap ó s sua edição, c o m o determinou seu artigo 2.044, cumprindo assim u m a vacância d e u m ano, a fim de q u e a com u n i d a d e jurídica tivesse t e m p o para adaptar-se à s novas normas.
S a b e m o s , contudo, q u e m e s m o respeitado este período, s o m e n t e agora, q u e a nova lei produz efeitosl, é q u e c o m e ç a m o s a sentir as c o n s e quências de sua aplicação, surgindo então as dúvidas a respeito d o s vári
os temas, q u e e nsejam o s debates pertinentes.
E exatamente neste sentido é q u e nos deteremos n a questão da nova regulamentação d a responsabilidade civil e s u a repercussão n o direito d o trabalho, t e m a d e real importância, quer pelos efeitos nas relações inter
nas entre e m p r e g a d o s e empregador, quer n o q u e respeita às relações entre estes e terceiros q u e v e n h a m a ter relações c o m a empresa.
C u m p r e , portanto, salientando a p e n a s os aspectos n a nova lei e m q u e houve alteração e adstritos aos aspectos relevantes ao Direito d o Tra
balho, buscar u m exame, ainda q u e breve, para fomentar o debate.
A questão g a n h a relevância n o m u n d o d o trabalho, exatamente no m o m e n t o e m q u e se discute muito, tanto e m juízo, quanto fora dele, a ocor
rência de d a n o moral e o pedido d e indenização conseqüente. Trata-se de
(•) Palestra proterida n o Cicio d e Palestras sobre o N o v o C ó d i g o Civil, realizado n o Tribunal R e g i o nal d o Trabalho d a 1 5 a Região, pro m o v i d o pela E M A T R A X V — Escola d a Magistratura d a Justiça d o Trabalho d a 1 5 a Região, A M A T R A X V — Associação d o s Magistrados d a Justiça d o Trabalho d a 1 5 “ Região, A A T - S P — Associação d o s A d v o g a d o s Trabalhistas d e S ã o Paulo e A A T C — Associa
ç ã o d o s A d v o g a d o s Trabalhistas d e C a m p i n a s , e m 07.05.03.
(” ) Juiz d o Tribuna! Regional d o T r a b a l h o d a 2 ° Região, Livre-docente e m Direito d o Trabalho pela P U C S P , Professor d e Direito doT r a b a l h o d a P U C S P , Titular d a A c a d e m i a Nacional d e Direito d o Trabalho; d a A c a d e m i a Paulista d e Direito; d a A c a d e m i a Paulista, d e Magistrados e d a Associación Ibero-americana dei D e r e c h o d e l T r a b a j o e S e g u r i d a d Social.
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t e m a muito atual n o c a m p o das relações entre e m p r e g a d o s e e m p r e g a d o res, c a u s a n d o estímulo e apreensão, pois a novidade d e tratamento de Instituto antigo, t e m ensejado acirrados debates.
E x a m i n e m o s a questão d a responsabilidade, para então voltarmo- nos a o dano, s u a s espécies e desenvolvimento no âmbito das relações trabalhistas.
II. R E S P O N S A B I L I D A D E CIVIL
O t e m a d a responsabilidade civil é objeto d o título IX do Código, q u e a ele dedica seus artigos 9 2 7 a 943, trazendo a l g u m a s inovações sobre as quais c u m p r e refletir.
O artigo 9 2 7 reproduz noção d o antigo código, ao dispor q u e aquele q u e c o m e t e ato ilícito e v e n h a a causar da n o a outrem está obrigado a indenizá-lo.
O conceito d e d a n o nos é d a d o pelo art. 186 d o Código Civil, que afirma q u e aquele q u e por aç ã o ou omissão voluntária, negligência ou im
prudência, violar direito e causar d a n o a outrem, ainda q u e exclusivamente moral, c o m e t e ato ilícito. A novidade d a redação, comparativamente à lei anterior, consiste n a ressalva expressa d a ocorrência de d a n o moral, de q u e adiante cuidaremos.
Digno d e nota ainda o texto d o art,. 187, q u e afirma t a m b é m ser hipó
tese d e ato ilícito o exercício de u m direito c o m excesso manifesto d e seus limites, os quais encontram parâmetro nos fins e c onômico e social d o pró
prio direito, pela boa-fé o u pelos bo n s costumes. Ressalte-se aqui a preo
c u p a ç ã o constante d o novo código c o m o s fins sociais d o exercício d e to
dos os direitos. A título de exemplo, veja-se a regra do artigo 421 deste código, q u e determina q u e a liberdade contratual será exercida e m razão e nos limites d a função social d o contrato.
Retornando ao art. 927, seu parágrafo único traz inovação importan
te, ao afirmar q u e haverá obrigação d e reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados e m lei, o u q u a n d o a atividade normal
m e n t e desenvolvida pelo autor d o d a n o implicar, por sua natureza, risco para os direitos d e outrem.
O código anterior, diferentemente consagrava a idéia d e culpa subje
tiva, isto é, determinava o então art. 159 q u e era s e m p r e necessária a veri
ficação d a culpa, a fim d e poder responsabilizar o agente.
O atual art. 9 2 7 e seu parágrafo único, e m b o r a c o n s a g r e m a idéia de q u e deverá ser apurada a culpa, adotando a regra geral d a culpa subjetiva, e x c e pcionam os casos especificados e m lei e o exercício d e atividade do autor do d a n o q u e implique e m risco, por sua natureza.
Isso significa criar no v a situação e m q u e a responsabilidade será
objetiva, independente de demonstração d e culpa, tanto nos casos q u e a
lei assim determina, quanto nas hipóteses d e atividade cujo risco traga
implícita a culpa pelo d a n o causado.
L e m b r e m o s a propósito os arts. 6® e 1 4 d o Cód i g o d e Detesa do C o n sumidor {Lei n. 8.078, de 11.09.1990), q u e partindo d a n o ç ã o d e hipossufi- crência d o consumidor, p r e v ê e m a responsabilidade objetiva d o fornece
dor, c o m o regra geral, salvo as hipóteses q u e excepcionam, c o m o lecio
n a m R o s a Maria de A n d r a d e Nery e Nelson Nery Junior."»
A lei civil parte d o princípio, c o m o regra geral, q u e h á igualdade das partes nas relações estabelecidas, salvo as exceções expressas. Já o C ó digo d e Defesa do Consumidor, a exemplo da CLT, parte de premissa diver
sa, q u e é a desigualdade entre os atores, daí porque se p r e s u m e c o m o regra a hipossuficiência já referida.
C u m p r e aqui, contudo, fazer observação q u e consideramos impor
tante sob a ótica d o Direito doTrabalho. O risco a q u e se refere o tegislador e q u e exime o postulante d e provar a culpa é aquele q u e diz respeito à sociedade, a o terceiro, aquele q u e venha ser lesado peio autor do dano.
Diverso é o risco a q u e se refere o art. 2® d a CLT, q u e diz respeito exclusivamente ao próprio emp r e g a d o r e q u e t e m natureza própria, exclu
sivamente económica. Este risco d o art. 2® d a C L T refere-se à proteção d o e m p r e g a d o contra eventual revés d o empregador, protegendo o prestador d e serviços d e tentativa d o tomador d e serviços d e transferir-lhe encargo pelo m e n c i o n a d o revés, sob o fundamento d e q u e n a hipótese d e sucesso d o empr e e n d i m e n t o t a m b é m n ã o está o e m p r e g a d o r obrigado a repartir o lucro c o m o empregado. Aquele risco d e q u e cuida o parágrafo único d o art.
9 2 7 d o C. Civil refere-se a certo tipo d e atividade q u e pe'a s u a natureza p o d e colocar e m perigo aquele q u e s e vale d a atividade desenvolvida pelo autor d o dano.
A título de exemplo, t o m e m o s determinada atividade empresarial que n o seu desenvolvimento normal ofereça risco para o usuário, daí porque sobrevindo d a n o pela s u a utilização, c o m o eventual acidente, implica n a responsabilidade objetiva d a empresa, independentemente d e apuração d e culpa.
Acreditamos q u e este exemplo auxilia a aclarar a distinção entre o risco trabalhista (CLT, artigo 2 S) e o risco civil (CC, 927, parágrafo único).
Aquele i m p e d e e m princípio q u e a e m p r e s a reduza salários porque sua atividade n ã o resulta tão lucrativa quanto outrora, pois este é u m risco do negócio, sob a ótica econômica. Este implica n o dever da e m p r e s a indeni
zar vítimas d e eventual desastre (inclusive e m p r e g a d o s q u e ali trabalha
v a m q u a n d o d o acidente), pela responsabilidade objetiva decorrente do risco inerente ao empreendimento.
Ainda e m relação a terceiros, c o n v é m referir a regra d o art. 932, til, q u e t a m b é m indica c o m o responsável pela reparação civil o emp r e g a d o r o u comitente, pelos atos praticados por se u s e m p r egados, serviçais e prepostos, n o exercício do trabalho q u e lhes competir, ou e m razão dele. A regra, aliás, já constava d a redação d o art. 1521, III, d o antigo código. 1
(1) N o v o C ó d i g o Civil e legislação extravagante anotados, RT, SP, p. 733.
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Relativamente ao d a n o causado, insista-se, dependerá d a apuração, e m regra, de culpa o u dolo do agente e, nos termos d o m e n c i o n a d o art.
927, parágrafo único, é q u e se poderá estar diante d e hipótese d e respon
sabilidade objetiva.
Assim, p o d e m ser vítimas de da n o c ausado pelo empregador, tanto seu e m p r e g a d o quanto u m terceiro q u e c o m ele v e n h a a estabelecer rela
ções. E c o n v é m pensar u m p o u c o no conceito d e d a n o e salientar a previ
são agora expressa d o art. 186, acima já referido, d e d a n o moral
C o n v é m referir, ademais, a regra d o artigo 7®, XXVIII, d a Constituição Federal, q u e institui o seguro obrigatório contra acidentes cio trabalho, peio empregador, o q u e ensejará eventual Indenização pelo Estado a o e m p r e g a d o lesionado, m a s não exclui p a g a m e n t o d e indenização pelo empregador a o empregado, q u a n d o aquele concorrer para o evento c o m culpa o u dolo.
NI. D A N O M O R A L E D A N O M A T E R I A L
A idéia d e dano, e m sentido amplo, significa u m a lesão d e qualquer b e m jurídico, c o m o afirma o Professor Agostinho Alvlm® N e s s e conceito a m p l o d e d a n o inclui-se tanto o d a n o material, quanto o d a n o moral.
J á Carlos Roberto Gonçalves®, apreciando o conceito acima menci
onado, afirma q u e e m sentido estrito d a n o significa lesão a o patrimônio e q u e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas d e alguém, q u e se tra
duz e m dinheiro, daí porque importa o d a n o q u e Implica e m ofensa a o patri
m ô n i o e diminuição d e sua expressão e m dinheiro, concluindo “que só inte
ressa o estudo do dano indenizáve!“.
Afirma Rui St o c o ® “O dano que interessa ao estudo da responsabili
dade civil é o que constitui requisito da obrigação de indenizar. Desse modo, não se pode deixar de atentar para a divisão entre danos patrimoniais e danos morais, imateriais ou não patrimoniais, cabendo lembrar, confor
me advertiu Minozzi, que a distinção entre dano patrimonial e dano mora!
só diz respeito aos efeitos, não à origem do dano, pois neste aspecto, o dano é uno e indivisível...''Com efeito, a origem d o dano, seja ele material o u moral, será s e m p r e a m e s m a , isto é, o ato ilícito q u e originou o d a n o cuja reparação será devida, não obstante a lesão c a u s a d a possa dizer res
peito a o patrimônio do ofendido o u a sua moral.
Pontes d e Miranda, citado por Carlos Roberto Gonçalves'51 afirma q u e
"dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não- patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio. 2 3 4 5
(2) D a I n e x e e u ç ã o d a s o b r i g a ç õ e s e s u a s c o n s e q u ê n c i a s , 3* ed., 1971, Ed. Jur. e Univ., SP, p. 171/172.
(3) Responsabilidade Civil, 6 “ ed., 1995, Saraiva, SP, p. 390.
(4) Responsabilidade Civil, 2 8 ed. 1995, RT, SP. p. 438.
(5) Op. cil., p. 401.
Orlando G o m e s , t a m b é m referido por Carlos Roberto Gonçalves®, afirma q u e a expressão “d a n o moral" deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há conseqüências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extra-patrimonial."
Carlos Alberto Bittar6 (7) 8 afirma q u e “os d a n o s morais s ã o fesões sofri
d a s pelas pessoas físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua perso
nalidade.”
Afinal, afirma Jorge Pinheiro Castelo® q u e “o dano moral é aquele que surte efeitos na órbita interna do ser humano, causando-lhe uma dor, u m a tristeza ou qualquer ouíro sentimento capaz d e lhe afetar o lado psico
lógico, sem qualquer repercussão de caráter econômico.”
Dúvida n ã o há, portanto, c o m o se vê, q u e m e s m o anteriormente à lei civil atual, já se reconhecia tanto a existência d o d a n o moral, quanto a possibilidade real d e s u a reparação. Todavia n e m s e m p r e foi assim, pois h o u v e é p o c a e m q u e s e afirmava ser impossível reparar a dor e até medi- la, para efeito de indenização. É fato q u e se torna mais difícil a tradução e m indenização dos efeitos d a lesão à moral d o q u e a m e s m a tradução qua n d o se trata d e lesão patrimonial.
A m e n s u r a ç ã o d a dor, d a tristeza, de todo o sofrimento decorrente de u m a perda c a u s a d a a u m a pessoa, m o r m e n t e se se trata d a perda de u m ente querido, traz grandes dificuldades n a s u a tradução e m dinheiro. T o d a via, ainda q u e assim seja, mais injusto seria n ã o c o m p e n s a r a vítima de a l g u m a forma, a o m e s m o t e m p o q u e o autor n ã o arcaria c o m ôn u s algum pelo ato ilícito cometido, no seu aspecto d o d a n o moral causado.
M e s m o q u e p o s s a m o s ficar a me i o c aminho d a efetiva reparação q u a n d o se trata d e d a n o moral, porque inferior o valor p a g o a o t a m a n h o d a dor sofrida pela vítima, ainda assim atualmente predomina largamente a Idéia d e q u e melhor a indenização para o ofendido d o que, c o m o antigamente, n e n h u m a penalidade a o ofensor.
D e v e m o s conceituar o d a n o moral c o m o o d a n o sofrido pela pessoa física o u pela pe s s o a jurídica q u e atinge sua personalidade, s ua honra e b o m n o m e e q u e n ã o t e m efeito patrimonial.
Q u a n t o à possibilidade d e sofrer a pes s o a jurídica d a n o moral, hoje trata-se de t e m a superado, entendendo-se cabível. O d a n o moral atinge o lado psicológico da vitima, q u a n d o esta é pe s s o a física, e atinge a perso
nalidade, seu b o m n o m e e idoneidade perante terceiros, q u a n d o se trata d e p e s s o a jurídica.
(6) Op.dl., p. 401.
(7) D a n o s Morais, Repertório IOB, 1* quinzena agoslo/93,15/93. p. 293.
(8) D a n o Moral Trabalhista, Revista LTr n. 59-04, abril/95, p. 488.
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O t e m a suscita divergências, c o m o s e v ê já das definições acima.
Isso porque toda ofensa à pessoa jurídica repercute direta o u indiretamen
te n a esfera patrimonial, razão porque não s e cogitaria d e d a n o moral à pes s o a jurídica, m a s sim, de eventual d a n o moral sofrido pela pe s s o a físi
ca dos sócios de u m a p e s s o a jurídica atingida por ato danoso, d e natureza patrimonial e q u e repercute n a pe s s o a h u m a n a do sócio.
Diga-se, contudo, q u e a conversão d o d a n o moral e m reparação p e cuniária aproxima-o do universo patrimonial, o q u e reforça a discussão quanto a o d a n o moral e a pe s s o a jurídica.
a) F u n d a m e n t o constitucional e legal
Dispõe o art. 5 9, V, d a Constituição Federal:
"é assegurado o direito de resposta, proporciona! ao agravo, além da indenização por dano material, moral, ou à imagem.
Portanto, o legislador constitucional d e 19 8 8 já diferenciou o da n o material do d a n o morai, colocando fim à discussão havida sobre a possibi
lidade d e indenizar a dor sofrida c o m a ofensa moral, de q u e anteriormente falamos.
Adiante afirma a Constituição Federal., no art. 5®, X:
"são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a ima
gem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano ma
terial ou morai decorrente de sua violação."
Reafirma o legislador constitucional o direito à reparação pelo da n o material o u moral, estabelecendo u m princípio geral no sentido de q u e todo aquele q u e sofrer violação d e o r d e m patrimonial o u moral t e m direito de buscar a competente indenização pela violação sofrida.
O Código Civil, e m seu artigo 186, c o m o já referimos, a o cuidar dos atos ilícitos, afirma que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negli
gência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
A gregou legislador civil a regra do art. 187, igualmente já referido, q u e assim determina: "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
Isso significa q u e hoje há previsão expressa pelo legislador ordinário
d o tipo d e d a n o q u e enseja a reparação devida, seja material o u moral,
superando discussão a respeito á luz do antigo código.
IV. D A N O M O R A L E INDENIZAÇÃO
a) a indenização d o d a n o moral
U m a idéia q u e serviu c o m o obstáculo ao reconhecimento d o direito à indenização pelo d a n o moral foi a impossibilidade q u e s e acreditava existir n a m e n s u r a ç ã o d o d a n o moral e s u a conversão e m dinheiro. Entendia-se, c o m o já dito, q u e s e n d o o d a n o moral ofensa d e natureza psicológica, que acarreta dor o u tristeza, não permitiria sua expressão e m dinheiro, im p e dindo, assim, a indenização correspondente.
Este posicionamento, aceito antigamente pela doutrina e pela juris
prudência, acarretava extrema injustiça. A título de exemplo, citam-se jul
g a d o s q u e concluíam pela impossibilidade d e indenização pelo ato Ilícito q u e acarretava morte d e filho m e n o r d e idade, q u e n ã o exercia profissão lucrativa, c a b e n d o a o ofensor, n a esfera civil, s o m e n t e o p a g a m e n t o de de s p e s a s c o m o funeral, d e s d e q u e o morto n ã o fosse devedor d e pen s ã o alimentícia.
É fato q u e previa tais ressarcimentos o artigo 1.537 do anterior Códi
go Civil, m a s e m absoluto era possível interpretar tal artigo desvinculado d o artigo 1 5 9 d o antigo código e dos dispositivos constitucionais atinentes, daí porque últimamente, ainda na vigência d o Código Civil de 1916 rejeita
va-se a Idéia de não reparar o da n o morai.
Atualmente os artigos 9 4 4 a 9 5 4 d o Código Civil trazem a s diretrizes quanto à reparação d o dano, tendo c o m o linha d e raciocínio a regra do artigo 944, no sentido d e q u e a indenização deve ser m e n s u r a d a pela ex
tensão d o dano.
Q u a n t o á n o ç ã o ultrapassada d e rejeitar a indenização do d a n o m o ral, a própria jurisprudência cam i n h o u e m sentido contrário, c o m o informa Carlos Roberto Gonçalves191, concluindo q u e n ã o era possível a m a n u t e n ção daquele raciocínio absurdo de q u e "se alguém mata um cão, ou cavalo, fica obrigado a pagar perdas e danos ao proprietário; se, porém, mata um filho deste, só está obrigado a indenizar as despesas de luto e fuñera!’
(Arquivo Judiciário, vol. 86, p. 115).
A obrigação d e indenizar os pais pela morte do filho m e n o r d e idade teve u m a evolução, s e n d o admitida d e início q u a n d o este trabalhava à é p o ca d a morte, privando a família d e seu g a n h o suplementar.
Posteriormente passou a jurisprudência a admitir a indenização m e s m o q u e a criança n ã o exercesse qualquer atividade lucrativa, culminando c o m a edição da S ú m u l a n. 491 d o S u p r e m o Tribunal Federal q u e afirmava:
“É indenizável o acidente que causa a morte do filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado."
(9) Op. cil., pp. 405/406.
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Ainda q u e se veja neste entendimento a idéia d e reparação d e da n o material indireto o u remoto, porque o filho no futuro viria a ser trabalhador, provendo eventualmente o sustento dos pais, muitos e n t e n d e m tratar-se d e indenização por d a n o moral, q u e se destina a reparar a dor e tristeza pela morte d a criança o u do jovem.
A própria lei civil anterior tinha exemplos d e indenização por da n o moral expressos. O artigo 1.538 d o Código Civil determinava o p a g a m e n t o d e indenização adicional se a lesão c a u s a d a na vítima resultar e m defeito físico (aleijão) o u deformidade, b e m c o m o se provocada e m mulher solteira ou viúva q u e po s a ainda se casar. O artigo 1.547 d o Código Civil cuidava d a indenização por injúria o u calúnia. D e igual m o d o o artigo 1.548 d o C ó digo Civil previa direito à indenização pela mulher, se agravada sua honra e m ca s o d e defloramento, violência, s e d u ç ã o c o m p r o m e s s a de c a s a m e n t o o u rapto. E o artigo 1.550 do Código Civil cogitava d e indenização por ofen
sa à liberdade pessoal.
E, ainda q u e assim n ã o fosse, a Constituição Federal, e m seu artigo 5e, incisos V e X, igualmente já mencionados, prevê expressamente o direi
to à indenização pelo da n o moral.
b) c u m u l a ç ã o d e indenização por d a n o moral c o m indenização por d a n o material
A possibilidade de c u mulação de indenização por d a n o moral c o m indenização por d a n o material, d e início, era rechaçada, s o b o fundamento d e q u e u m m e s m o ato não poderia levar o agente a dupla punição.
Admitia o S u p r e m o Tribunal Federal a indenização a p e n a s por da n o moral, mas, de outra parte, posicionava-se contrariamente à possibilidade d a c u m u l a ç ã o e m questão.
Já o Superior Tribunal d e Justiça admitia a possibilidade d e c u m u l a ç ã o das d uas indenizações, enlendendo q u e n ã o obstante o ato praticado fosse único, duplo poderia ser o seu efeito, atingindo a l é m d o patrimônio da vítima, t a m b é m sua pessoa, sob o aspecto psicológico, gerando direito quer à indenização por d a n o patrimonial, quer à indenização por d a n o moral.
N e s s e sentido, editou o Superior Tribuna! d e Justiça a S ú m u l a n. 37, q u e dispõe:
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“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato."
Esse o entendimento prevatente tanto na doutrina quanto n a jurispru
dência e q u e reconhece q u e e m b o r a indivisível o d a n o na s u a origem, c o m o m e n c i o n a Minozzi, citado acima por Rui Stoco, seus efeitos p o d e m ser de natureza patrimonial e moral, o q u e implica no direito d a vítima d e buscar a indenização integral (ou o mais próximo disto), q u a n d o ofendida quer pes
soalmente, quer e m seu patrimônio.
Afirma a propósito Caio Mário cia Silva Pereira, citado por Carlos Roberto Gonçalves1'01 "Não cabe, por outro lado, considerar que são in
compatíveis os pedidos de reparação patrimonial e indenização por daño moral. O fato gerador pode ser o mesmo, porém o efeito pode ser múltiplo.
A morte de uma pessoa fundamenta o pedido de indenização por daño material na medida em que se avalia o que perdem pecuniariamente os seus dependentes. Ao mesmo tempo justifica a reparação por daño moral quando se tem em vista a dor, o sofrimento que representa para os seus parentes ou aliados a eliminação violenta e injusta do ente querido, inde- pendentemente de que a sua falta atinge a economia dos familiares e dependentes.”(Re$ponsabilidade, cit., p. 63, n. 45).
O fundamento para a indenização por d a ñ o material e por d a ñ o m o ral, aínda q u e decorrentes de u m único ato reside na ¡déia d e q u e s e al
g u é m , por aç ã o ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, causa prejuízo a outrem {CC, art. 927), h á de reparar integralmente a vítima do prejuízo causado, o u indenizá-la.
Reside a questão e m saber o q u e se entende por reparação integral do d a n o causado. A resposta é no sentido d e que esta indenização haverá de ser d a forma mais próxima possível d a reparação devida, daí porque, al é m d a reparação patrimonial, arcará c o m a indenização pelo d a n o moral causado, q u e deverá ser arbitrado s e g u n d o parâmetros próprios, de m o d o a q u e se aproxime, o quanto possível, d a c o m p e n s a ç ã o pelo prejuízo advindo d o ato ilícito.
V. D A N O M O R A L E O DIREITO D O T R A B A L H O a) A Relação d e e m p r e g o e o danomoral
V i m o s q u e atualmente n ã o h á mais dúvida sobre o cabimento d e in
denização pelo d a n o mora! c ausado por alguém. E partindo da n o ç ã o de d a n o moral c o m o s e n d o aquele c a u s a d o a u m a pessoa física, q u e a atinge psicologicamente e q u e n ã o t e m efeito patrimonial, resulta claro q u e a rela
ç ã o de e m p r e g o po d e comportar a existência d e ato do e m p r e g a d o r que v e n h a a configurar d a n o moral.
A s e admitir q u e o d a n o moral n ã o p o d e ter c o m o vítima a pessoa jurídica, pois esta s e m p r e sofrerá reflexos patrimoniais d e eventual ofensa d e q u e foi alvo, só se poderá cogitar d e d a n o moral provocado pelo e m p r e g a d o ao e m p r e g a d o r q u a n d o este último for pe s s o a física, o q u e comporta a figura do d a n o moral. E m b o r a c o m as observações anteriores a respeito, n o sentido d e q u e polêmica tal posição, assim nos posicionamos, o que, aliás, não c o m p r o m e t e o raciocínio a seguir.
E a possibilidade d a ocorrência d o d a n o moral no universo do traba
lho subordinado dá-se c o m arrimo no artigo 8 a, parágrafo único, d a Conso-
(10) Op. cif., p. 410.
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lidação d a s Leis d o Trabalho, q u e afirma que “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais desfe.”
Tal princípio contido no artigo 8S d a C L T é q u e permite a aplicação de tantos Institutos d e outros s e g m e n t o s d o direito a o direito d o trabaiho, in
clusive este contido no artigo 9 2 7 do Código Civil, porque perfeitamente compatível.
S e m p r e q u e se verificar u m ato ilícito praticado n a vigência d o c o n trato de trabalho, o u e m decorrência deste, pelo e m p r e g a d o r o u seus prepostos, q u e v e n h a a ofender o e m p r e g a d o psicologicamente e s e m co notação econômica, estaremos diante d e d a n o material n o âmbito d o direi
to d o trabalho.
A ocorrência d o d a n o moral n a esfera d o direito d o trabalho dá-se, s e n ã o exclusivamente, c o m absoluta prevalência c o m o c a u s a de ruptura d o contrato de trabalho, tornando insuportável a m a n u t e n ç ã o do vínculo diante d o ato praticado.
T o m e m o s c o m o e xemplo a hipótese descrita n o artigo 483, letra e d a CLT, q u e autoriza o e m p r e g a d o a considerar rescindido o contrato d e tra
balho por culpa d o empregador, c o m direito a pleitear a Indenização devi
da: “ praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama."
E m tal caso, devidamente comprovado, estaremos diante d e hipótese d e rescisão indireta d o contrato de trabalho, c o m a obrigação d o e m p r e g a dor indenizar o e m p r e g a d o pelo prejuízo q u e lhe causou, qual seja, a perda d o e m p r e g o por culpa patronal.
Atualmente a antiga idéia de q u e o emp r e g a d o r tinha o "direito potes
tativo" de despedir o empregado, ainda q u e n ã o tivesse motivo para tanto, está bastante enfraquecida, m o r m e n t e diante d a noção crescente d a fun
ção social d a empresa.
Ademais, a c e n a a Constituição Federal, e m seu artigo 7a, inciso I, c o m a noção de q u e a tei complementar q u e a regulamentará trará gradação n o p a g a m e n t o de Indenização, q u a n d o a despedida for “arbitrária” o u "s e m justa causa”, expressões utilizadas pelo legislador constitucional e que, s e m dúvida, significam situações jurídicas diversas, c o m o já d emonstra
m o s alhures.(,1)
Tem-se, pois q u e o ato ¡motivado d o e m p r e g a d o r a o despedir o e m pregado implica n o p a g a m e n t o d e indenização peio d a n o patrimonial c a u sado, d a n o este q u e é exatamente a privação a o e m p r e g a d o e seus d e p e n dentes da fonte de subsistência.
Ocorre, contudo, q u e este m e s m o ato praticado pelo e m p r e g a d o r po d e vir a causar, al é m d o d a n o patrimonial (a perda d o emprego), eventual da n o moral. C o m efeito, n ã o é difícil imaginar u m a e m p r e s a q u e por ato d e u m 1 1
(11) D e s p e d i d a Arbitrária o u S e m Justa C a u s a , Malheiros Editores, SP, 1996.
preposto, o u até por determinação superior, passe a fornecer informações negativas sobre u m e m p r e g a d o dispensado { m e s m o s e m justa causa), c o m o forma d e represália.
E tais informações negativas a respeito do ex-empregado p o d e m c o n figurar ofensas a ele enquanto profissional, o q u e macula s u a honra e boa fama. Eis aí u m a hipótese concreta de d a n o moral decorrente d e contrato d e trabalho. Inúmeras outras situações semelhantes são possíveis d e se imaginar, q u e configuram d a n o moral c a u s a d o pelo e m p r e g a d o r a o e m p r e gado, q u a n d o fruto d e ato ilícito praticado por aquele.
A dispensa d o e m p r e g a d o sob a acusação do cometimento de ato d e improbidade (CLT, artigo 482, ietra a), por exemplo, q u a n d o descabida, po d e configurar d a n o a o profissional alvo d a acusação, q u e lhe v e n h a a causar u m prejuízo moral, al é m d a repercussão patrimonial havida.
Aliás, o e x a m e do elenco das justas causas contidas no mencionado artigo 4 8 2 da CLT, fornece-nos b o m matéria! para meditar sobre as possibi
lidades d e eventuais danos morais causados por falsas imputações d e pro
cedimento faltoso a o empregado, c o m o forma d e furtar-se ao p a g a m e n t o das verbas rescisórias devidas. Ressalve-se, contudo, os casos de justa causa não provada, m a s efetivamente controversos, d e q u e ora n ã o cogitamos.
VI. D A N O M O R A L E O P R O C E S S O D O T R A B A L H O
a) artigo 114 da Constituição Federal e a competência da Justiça doTrabaiho
Dispõe o artigo 1 1 4 d a Constituição Federal, ap ó s fixar a c o m p e t ê n cia material d a Justiça doTrabaiho que: “...na forma da lei, outras contro
vérsias decorrentes da relação de trabalho...’ ’ Isso quer significar q u e e m se tratando d e relação d e trabalho e não de relação d e emprego, exige o legislador constitucional a lei expressa a ampliar a competência fixada no dispositivo e m exame.
Por outras palavras afirma o legislador constitucional q u e além dos casos expressamente previstos n o texto d o artigo 114, p o d e a lei ordinária ampliar a competência d a Justiça d o Trabalho.
Lembre-se aqui d a hipótese do artigo 652, a, II!, da CLT, q u e d á c o m petência à Junta de Conciliação e Julgamento parta conhecer e dirimir c o n flito entre o d o n o d a obra e o p e q u e n o empreiteiro, operário o u artífice, que t e m aç ã o n a Justiça d o Trabalho para discutir o vaior d a empreitada, ou o saldo desta. Trata-se d e título civil, cuja competência é d a Justiça d o Traba
lho, porque assim fixou a lei ordinária, c o m arrimo n o artigo 114 d a Consti
tuição Federal. O m e s m o se diga quanto à lei do trabalho temporário (Lei n.
6.019/74), q u e atribui competência à Justiça d o Trabalho, q u a n d o n ã o há
relação d e emprego.
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D u a s hipóteses lembradas e m q u e a Constituição Federal permite a ampliação d a competência, m a s exige lei expressa, porque se trata d e re
lação d e trabalho e não de relação d e emprego.
Já q u a n d o tratamos d e dissídio entre e m p r e g a d o s e empregadores, n ã o h á necessidade de lei expressa a autorizar a Justiça d o Trabalho a dirimir o conflito, pois esta a missão primeira da Justiça do Trabalho.
C o m efeito, só exige o legislador constitucional iei expressa para a m pliar a competência da Justiça d o Trabalho q u a n d o se trata de dissídio que n ã o decorra da relação entre e m p r e g a d o e empregador, porque estes, por definição constitucional, já são da competência d a Justiça Especializada.
A s s i m e n t e n d e m o s q u e n o caso d o d a n o moral c a u s a d o na vigência do contrato d e trabalho, o u e m decorrência deste, resulta clara a c o m p e tência d a Justiça d o Trabalho, a despeito d e lei a respeito. Decorre d a pró
pria n o r m a constitucional, pois c a b e à Justiça Especializada d o trabalho dirimir por inteiro o conflito e m decorrência do vínculo empregatício.
Permitimo-nos, c o m a devida vénia dos q u e p e n s a m e m sentido c o n trário, argumentar c o m o fato d e q u e não há, nos casos q u e vislumbramos c o m o m a r c o divisor d a competência d a Justiça d o Trabalho, hipótese de competência para conhecer d o d a n o moral e incompetência d o d a n o m a t e rial, o que, se ocorresse, implicaria e m equívoco.
Assim, a nosso ver, só será competente a Justiça do Trabalho para conhecer e dirimir controvérsia sobre d a n o mora! q u a n d o Igualmente for competente para conhecer e dirimir controvérsia sobre o d a n o material oriun
d o do m e s m o ato ilícito q u e originou a m b o s os prejuízos. S e e m relação a u m deles for incompetente a Justiça do Trabalho, forçosamente será incom
petente quanto a o outro.
V i m o s n o início deste trabalho q u e o d a n o praticado é u m só, c o m o afirma Minozzi, citado por Rui Stoco. C o m efeito, trata-se de u m só d a n o produzido, m a s cujos efeitos p o d e m ser vários. Assim, para perquirir sobre a competência da Justiça do Trabalho, é preciso saber se dela a c o m p e t ê n cia para examinar o d a n o material havido. S o m e n t e e m caso positivo é que se poderá pensar na sua competência para t a m b é m examinar o d a n o m o ral havido.
Raciocinar e m sentido contrário seria c o m o supor q u e o m e s m o fato p u d e s s e ser e x a m i n a d o na esfera civil e trabalhista concomitantemente e d e forma autônoma, c o m o se fossem dois atos isolados.
Tal raciocínio, à evidência, mostra seu próprio desacerto, pois único e indivisível o d a n o causado. Repita-se: só se u s efeitos é q u e p o d e m vari
ar, m a s o ato é u m só e, portanto, se os efeitos patrimoniais são pertinen
tes a o contrato de trabalho, o m e s m o se diga quanto aos efeitos morais.
Tome-se, c o m o critério para a distinção d a competência d a Justiça
d o Trabalho e d a Justiça C o m u m no caso do d a n o moral aquele formulado
por Jorge Pinheiro Castelo."21 Diz o autor q u e s e n d o u m e m p r e g a d o d e s p e dido sob a alegação d e improbidade, ingressa e m juízo postulando as ver
b a s rescisórias, decorrentes da injusta dispensa e Indenização por d a n o moral, diante d a ilegal e injusta imputação d e conduta desonesta, q u e atin
giu s u a honra e i magem.
Analisando seu exemplo pergunta-se Jorge Pinheiro Castelo se no ca s o "a empresa acusou o demandante de ímprobo enquanto pessoa civil, ou, a empregadora simplesmente disse que o reclamante era um emprega
do desonesto ?”
Conclui mostrando q u e a e m p r e s a acusou o reclamante d e e m p r e g a do desonesto e n ã o de pe s s o a desonesta, o q u e significa u m a grande dife
rença, daí porque a competência é d a Justiça d o Trabalho.
E n t e n d e m o s q u e o critério apresentado por Jorge Pinheiro Castelo é Interamente válido para demonstrar a competência da Justiça do Trabalho no q u e se refere ao d a n o moral.
Tratando-se de d a n o moral trabalhista só a Justiça d o Trabalho tem competência, pois só ela t e m competência para apreciar a Improbidade trabalhista. N ã o s e perca d e vista q u e o d a n o é u m só, u n o e indivisível.
S e u s efeitos é q u e p o d e m ser múltiplos, c o m o n o exemplo d a improbidade, gerando d a n o patrimonial {a perda do emprego) e d a n o moral (a ofensa à honra do empregado).
Resta ainda lembrar, quanto à competência, a regra contida n o artigo 9 3 5 d o Código Civil e q u e t e m inteira aplicação ao processo d o trabalho. Ali está dito q u e “a responsabilidade civil é independente da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime."
Isso significa q u e p o d e m o juízo criminal e o juízo civil (ou o juízo trabalhista) decidir sobre o m e s m o tema, porque a sentença do crime não faz coisa julgada n o cível. Todavia, e m síntese, o q u e diz a lei é q u e deci
dindo o juízo criminal sobre autoria e materialidade d o delito tais fatos não poderão ser questionados no juízo civil, sob p e n a d e sentenças conflitan
tes e incongruentes. N ã o po d e a l g u é m haver cometido u m ato para u m juízo e n ã o haver cometido o m e s m o ato para outro juízo!
Todavia s e existir u m a reclamação trabalhista e m q u e se discute jus
ta causa, consistente e m ato d e improbidade, consubstanciada n u m furto cometido contra o e m p r e g a d o r e, concomitantemente u m a a ç ã o penai d e corrente d o furto, é possível provar o fato no juízo do trabalho, c o m a impro
cedência d a reclamação e ocorrer absolvição d o réu por insuficiência de provas n o juízo criminal.
O q u e n ã o poderia ocorrer era o fato n ã o ter acontecido n o juízo cri
minal e ter acontecido no juízo d o trabalho. Igualmente impossível o juízo criminal concluir pela autoria d e u m terceiro e o juízo d o trabalho concluir peia autoria do reclamante. Eis porque a regra do artigo 9 3 5 d o Código Civii.
(12) Op. cif., p.4B9.
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