Streaming é Execução Pública?
Em 1996, a OMPI (Organização Mundial da Propriedade Intelectual), organismo internacional ligado à ONU, organizou uma conferência para tratar dos direitos autorais no ambiente digital. Naquela época, conteúdos musicais e artísticos de todos os tipos circulavam livremente pela internet e a comunidade internacional se preocupou em ajustar a legislação para dar proteção aos direitos de propriedade intelectual naquele ambiente. Foram formulados os seguintes tratados:
• WCT – WIPO Copyright Treaty (Direitos Autorais)
• WPPT – WIPO Performances and Phonograms Treaty (Direitos Conexos)
Nestes tratados, introduziu-se o conceito do “making available” (colocar à disposição do público) que deveria servir como uma solução “guarda-chuva” no intuito de orientar a legislação sobre os direitos autorais no ambiente digital nos diversos países.
O “making available” significaria, então, o direito de autorizar a disponibilização para o público, por qualquer meio, de um fonograma, de modo que o ouvinte possa acessá-lo no local e no momento que individualmente escolher.
O Brasil não é signatário dos tratados da OMPI, mas seria tolo afirmar que os legisladores brasileiros que formularam a Lei 9.610 (Lei dos Direitos Autorais – LDA) em 19 de fevereiro de 1998, dois anos, portanto, da formulação dos tratados da OMPI, não incluiriam proteção aos autores para este consumo nas normas da LDA. Seria de se estranhar também se os legisladores brasileiros não se referissem às práticas e tratados internacionais para inspirar conceitos e normas para a legislação local.
Para entender se streaming é execução pública, ou contém também direitos de execução pública, é importante observarmos as referências sobre o streaming e também a legislação brasileira.
O streaming consiste em “um mecanismo de disponibilização de dados a partir de um fluxo constante de informações entre computadores (ou terminais), isto é, de um servidor para o usuário, e por iniciativa deste último, através de um provedor de aplicação de internet”. 1 Para uma melhor compreensão destacamos as três modalidades principais de streaming:
1. O simulcasting é a transmissão de programa musical em tempo real, simultaneamente, isto é, em que o momento da execução e da recepção pelo consumidor é o mesmo, tanto pela rádio convencional (ou apresentação musical ao vivo) quanto pela internet.
2. O webcasting acontece quando o programa musical ou videomusical é oferecido sob demanda, mas com possibilidade de escolha apenas em relação ao momento e ao local da recepção (ex: Youtube, Netflix, rádio web).
3. O streaming on demand (ou streaming interativo), onde o consumidor monta o seu próprio programa e o ouve quando e onde quiser com possibilidade, em muitos casos, de acessá-lo off line (ex: Spotify, Apple Music, Deezer, Napster, etc).
Já é consenso entre os titulares de direitos no mercado musical brasileiro que o chamado
simulcasting, efetivamente significa um direito de execução pública. Negociar e arrecadar
este direito, já está entre as atribuições do ECAD. Já as outras duas modalidades do streaming não podem ser enquadradas como direito de execução pública sem uma discussão mais ampla e sem um olhar cauteloso à legislação em vigor.
O streaming nos formatos webcasting e on demand não se enquadram no conceito legal de execução pública
Para que haja uma execução pública é preciso que haja a utilização de composições musicais em locais de frequência coletiva. Por locais de frequência coletiva na legislação brasileira entende-se:
Art. 68 § 3°Consideram-se locais de frequência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras2 literárias, artísticas ou científicas. O trecho grifado acima tem gerado inúmeras discussões colocando em lados opostos defensores da arrecadação dos direitos em ambiente digital pelo sistema ECAD e defensores da arrecadação direta por produtores fonográficos e autores/editores.
Ocorre que o fato de haver uma transmissão de obras no streaming em questão não chega a alterar o fato de não haver aqui uma execução pública na forma como definida pela lei. Toda a jurisprudência produzida nos tribunais brasileiros reforça este entendimento3. Em julgamento aos casos ECAD x Rádio Oi FM e ECAD x MySpace, os tribunais decidiram que a transmissão de dados via streaming não se configura como execução pública de obras musicais e ainda, que a transmissão não ocorre em local de frequência coletiva. Portanto, não cabe ao ECAD a sua arrecadação.
2 Grifos nossos.
Veja como as formas de transmissão objeto de cobrança de execução pública diferem do modelo de streaming:
Radiodifusão/Broadcasting
• Ponto a multiponto (broadcasting a um público receptor indeterminado) • Comunicação simultânea entre um emissor e um grupo de muitas pessoas • Concessão pública
Streaming (webcasting e on demand)
• Ponto a ponto (relação individual e privada entre provedor de conteúdo e usuário final determinado)
Fica claro, portanto, que na modalidade do streaming webcasting e on-demand, “não existe uma programação única que é ‘transmitida’, tampouco há simultaneidade na disponibilização do conteúdo da obra a diversas pessoas. Ao contrário, cada usuário, de acordo com seus próprios interesses, escolhe as obras autorais que deseja acessar, utilizando-as no local e no momento que melhor lhe aprouver”.4
Na modalidade do Streaming (webcasting e on demand) • Não existe uma programação única que é “transmitida”.
• Não existe simultaneidade na disponibilização do conteúdo a diversas pessoas. • A relação é individualizada.
• A experiência é única para cada usuário.
Poder-se-ia argumentar que a legislação não deixa este ponto claro e que, portanto, poderia sim o termo “transmissão” (usado nos artigos que se referem à execução pública) referir-se também ao streaming. Poderia, não estivesse na mesma legislação o conceito de “Distribuição” que é assim definido pela Lei 9.610:
Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, considera-se:
• IV - distribuição - a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse5;
Note que o legislador introduziu neste inciso IV do Artigo 5º o conceito do “making available” estabelecido pela OMPI para descrever o termo “distribuição”, que é justamente o que ocorre quando falamos em webcasting e streaming on demand.
E ainda:
Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
(...)
VII - a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;
Para lembrar: O “making available” significa o “direito de autorizar a disponibilização para o público, por qualquer meio, de um fonograma de modo que o ouvinte possa acessá-lo no local e no momento que individualmente escolher”.
A similaridade com o que ocorre no streaming webcasting e on demand (acesso no local e no momento que individualmente escolher) e com a descrição de distribuição dada pela legislação brasileira (colocação à disposição do público ... mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse) é completa.
Poder-se-ia ainda argumentar que não há posse. Vale esclarecer também este ponto.
O streaming gera uma cópia do arquivo no computador do usuário que fica acessível enquanto o computador está conectado com o canal ou enquanto o usuário detiver uma assinatura com a plataforma de streaming. Nos serviços que oferecem o streaming on demand, aqueles das plataformas como Spotify e Deezer, há inclusive a versão offline do serviço que confirma ainda mais veementemente a posse do fonograma pelo consumidor final que será sua pelo tempo em que ele mantiver contrato com o serviço. Caracteriza-se, portanto, uma posse, embora ela seja temporária, transitória, configurando uma espécie de locação, também prevista na legislação na descrição de “distribuição”.
Um outro aspecto que pode ser analisado pois tem confundido alguns defensores do direito de execução pública no streaming. Veja este exemplo:
Se estou em um restaurante e o som ambiente é gerado pelo Spotify, isso não é execução pública? O Spotify então não deveria pagar a execução pública ao ECAD?
A resposta a esta pergunta é: não confunda alhos com bugalhos.
O entendimento dos tribunais brasileiros
Sobre a inexistência de execução pública no streaming
“Direito Autoral. Transmissão de obras musicais através de site Internet de rádio online. Embargos Infringentes interpostos pela ré, objetivando reforma do acórdão para julgar improcedente o pedido referente à modalidade de transmissão webcasting. (...) Segundo a literatura técnica especializada, streaming é uma tecnologia para distribuição de informação multimídia em pacotes, através de uma rede de computadores, como a Internet. Na prática, para usufruir de conteúdo multimídia, o usuário acessa uma página de Internet (site) e solicita o envio (download) do arquivo que ele deseja. Inicia-se, então, a transferência do arquivo, através de uma transmissão dedicada entre o site de Internet e o computador do usuário. No caso em comento, embora o acervo musical esteja disponibilizado no site da rádio ao acesso público, resta evidente que uma vez selecionado pelo usuário o conteúdo que deseja ouvir, será iniciada uma transmissão individual e dedicada, cuja execução da obra musical será restrita apenas a localidade daquele usuário. A transmissão de música pela Internet na modalidade webcasting, tal como descrita na presente hipótese, não se configura como execução pública de obras musicais, nem em local de frequência coletiva. Embargos infringentes providos, de modo a prevalecer o voto vencido” (g.n.) (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Décima Nona Câmara Cível, Embargos Infringente n. 0174958-45.2009.8.19.0001, Relator Desembargador Cláudio Brandão de Oliveira, j. em 31.1.2012).
Consequências de se transferir este direito para a gestão exclusiva do ECAD
É claro que se os titulares de direitos autorais e conexos assim o desejarem nada impede que a Lei dos Direitos Autorais seja alterada para refletir este desejo. Mas, é isto mesmo que queremos?
1. O TRIPÉ DE REMUNERAÇÃO
O modelo de receitas da indústria da música, tradicionalmente, era dividido em três pilares que geravam renda de uma forma equilibrada entre os vários detentores de direitos e os agentes de negócios, em proporções adequadas para a realimentação da cadeia produtiva.
1. Venda de produtos fonográficos – a maior receita da cadeia 2. Shows
3. Execução pública
Execução Pública (maior remuneração para AUTORES/EDITORES)
Shows (maior remuneração para INTÉRPRETES) – A maior parte dessa receita remunera os intérpretes e músicos.
Produtos Fonográficos (maior remuneração para PRODUTOR FONOGRÁFICO) – Venda de mídias físicas (discos, CDs, DVDs, blu-rays, etc). A maior parte dessa receita fica com os produtores fonográficos.
MÚSICOS – Se remuneram em toda a cadeia através de cachê (pagamento sobre a gravação de fonogramas e sobre apresentações ao vivo) e percentual nos direitos de execução pública.
A receita por execução pública nos canais tradicionais vem crescendo ao longo dos anos e sua distribuição está cada vez mais eficiente. Em 2015 somou perto de R$ 800 milhões de reais, o dobro de toda a indústria fonográfica, e tem se tornado significativo na alimentação da cadeia produtiva.
Por outro lado, a receita do produtor fonográfico, nos tempos áureos calcada satisfatoriamente na venda de produtos, se deteriorou de tal forma que toda a cadeia produtiva ficou prejudicada. Produtores, músicos e intérpretes, e mesmo os autores, se ressentem com a drástica queda nas receitas gerada pela destruição do modelo de negócios da música gravada.
Quem fomenta a indústria da música?
“Produtor fonográfico” conforme definição dada pela Lei 9610/98 é “a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado”. É a figura do produtor fonográfico quem fomenta a indústria da música. É o produtor fonográfico que investe na gravação e é a gravação o ponto de partida para a circulação e remuneração da cadeia produtiva da música. O produtor fonográfico é o empreendedor da música.
A responsabilidade do ECAD nesta equação não é outra se não a de negociação, arrecadação e distribuição de direitos de execução pública. ECAD e as associações que o controlam foram criadas para este fim único e é este o seu DNA. Elas não buscam novos talentos musicais no mercado, neles não investem, não distribuem nem promovem conteúdo, não criam, não produzem fonogramas.
Além disto, a regra diz que a receita de execução pública remunera 2/3 para o autor, ficando apenas 1/3 do total para os demais direitos, chamados de conexos que incluem o produtor fonográfico, mas também intérpretes e músicos. Veja a distribuição pelo gráfico6:
Transferir a arrecadação de direitos para a gestão exclusiva do ECAD torna este mercado desinteressante para os empreendedores da música. Se o produtor fonográfico não vislumbrar o retorno ao seu investimento na produção de novos fonogramas, novos fonogramas não serão produzidos e termina aqui a possibilidade de retomada da indústria fonográfica (indie e major) como fomentadora da cadeia produtiva da música no Brasil. Na prática, o mercado brasileiro eliminaria a parte do tripé que diz respeito ao produtor fonográfico, a parte que um dia foi a maior e que tem maior potencial de crescimento por ser regida pelos princípios que movimentam o livre mercado.
Na hipótese de uma gestão exclusiva do ECAD sobre os direitos no ambiente digital em comparação à prática de hoje, intérpretes receberiam uma fatia percentual maior e músicos receberiam um percentual a que hoje não têm direito, mas extraído de um valor menor ou de valor nenhum, caso o empreendedor deste mercado deixe de empreender. Mais vantagem terão estes dois titulares se houver novamente no mercado de música a figura do investidor.
Pode-se estipular um percentual distinto de receita para a arrecadação no ambiente digital de forma que o produtor fonográfico fique com uma parte maior?
Sim, pode, mas:
1 – O potencial de receita continuaria menor uma vez que a distribuição não é direta aos titulares e o sistema ECAD reterá o seu percentual administrativo (20% no total).
2 – O produtor fonográfico (gravadora/artistas/músicos) perde o tratamento estratégico ao lançamento de novos produtos. Quando se fala em distribuição, é fundamental que a decisão de liberar ou não uma música para este ou aquele serviço e o preço que se irá cobrar por esta estratégia, fique nas mãos do produtor fonográfico. O produtor perde, neste caso, o poder de barganha. Em última análise é uma ingerência na propriedade privada uma vez que o dono do fonograma não pode determinar individualmente o uso e o valor de sua propriedade.
O ECAD não conseguiria “arrancar” dos serviços melhores acordos que os produtores fonográficos têm conseguido?
Digamos que apenas parte do direito no ambiente digital seja direito de execução pública como sugeriu o Ministério da Cultura no Brasil.
Neste caso, teríamos a seguinte situação: • Double dip (duplo aproveitamento) • Mais intermediários na cadeia
• Aumento de custo para o usuário final • Jabuticaba Brasileira
Pela regra do mercado fonográfico internacional, que funciona também no Brasil, os serviços de streaming interativo devem solicitar aos titulares de direitos (produtor fonográfico + autores) apenas os direitos de reprodução e direitos de distribuição eletrônica. Ao atribuir a estes serviços a exigência de aquisição de licenças ao ECAD, em adição aos demais direitos já adquiridos, sujeita os operadores do serviço ao chamado “double dip”, ou seja, uma mesma modalidade de utilização dando ensejo a mais de uma cobrança de pagamento. Esta prática é também passível de reprimenda judicial como se verá mais abaixo no entendimento dos tribunais brasileiros.
Do ponto de vista econômico, a dupla cobrança sobre os serviços de streaming tende a ser repassada ao consumidor final, refreando no Brasil, o nascente e crescente mercado de música na internet.
Do ponto de vista do detentor dos direitos, representaria menos receita uma vez que haveria mais intermediários na cadeia.
Do ponto de vista do mercado internacional, seria mais uma jabuticaba brasileira já que a prática em qualquer lugar do mundo não condiz com o que se está propondo no Brasil.
O entendimento dos tribunais brasileiros
Sobre o problema da dupla cobrança (duplo aproveitamento)
musicais, sociedades representativas dos mesmos, editores, e gravadoras, no que concerne a tudo o que diga respeito ao pagamento e eventual renúncia do recebimento de eventuais direitos autorais com aqueles " (fl. 1.596, item 44.c). Tal juízo deflui, naturalmente, da prerrogativa que detém o titular do direito autoral de dispor de sua obra da forma que melhor lhe convier, prerrogativa esta expressamente assegurada no art. 28 da Lei n. 9.610/1998, segundo a qual "cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica" , não estando adstrito, para tanto, à anuência do ECAD.(...) Note-se, ademais, que o eventual acolhimento da tese do ECAD, nos moldes sugeridos no recurso especial, além de configurar afronta ao art. 28 da LDA, como visto acima, teria ainda o indesejável efeito reflexo de propiciar a ocorrência de bis in idem na cobrança de valores diretamente negociados pelo titular da obra com a empresa eventualmente interessada.” (g.n.) (STJ, Quarta Turma, Recurso Especial n. 681.847-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 15.10.2009).
1 “Deste modo, se o próprio autor da obra já concedeu autorização para sua utilização, mediante remuneração (como demonstrado às fls. 245/331), não poderia o ECAD exigir nova autorização da entidade associativa”. (TJ-RJ, 19ª Vara Cível da Comarca da Capital, Sentença do Processo n. 0176131-07.2009.8.19.0001, Juíza, Renata Gomes Casanova de Oliveira e Castro, j. em 30.11.2015)
Conclusão
Por todos os argumentos aqui elencados vimos sugerir cautela e uma análise mais aprofundada dos dados antes de se concluir por uma via que, a nosso ver, prejudica muito mais do que ajuda e coloca em cheque o futuro da criação e da produção fonográfica brasileira.
