Operações comerciais e financeiras internacionais realizadas em paraísos fiscais: planejamento tributário internacional e operações offshore

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(1)Revista de Direito Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010. OPERAÇÕES COMERCIAIS E FINANCEIRAS INTERNACIONAIS REALIZADAS EM PARAÍSOS FISCAIS: PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO INTERNACIONAL E OPERAÇÕES OFFSHORE. Carolina Iwancow Ferreira Faculdade Anhanguera de Campinas unidade 3 caroliwancow@hotmail.com. RESUMO O presente artigo refere-se ao denominado "paraíso fiscal", constituindo zona econômica, país ou região, com um regime fiscal favorável para empresas e pessoas físicas estrangeiras. Nestes locais, a regulamentação fiscal e monetária das atividades bancárias é mínima ou até mesmo inexistente. Nesse sentido, torna-se crucial a observação dos mecanismos de controle internos e internacionais. Finalmente, discutese a viabilidade e licitude de tais meios de planejamento tributário internacional, com base no estudo das empresas offshore. Palavras-Chave: paraísos fiscais; planejamento tributário internacional; operações offshore.. ABSTRACT This present article refers to the called "tax haven", as free economic zone, country or region, with a favorable tax regime for foreign companies or individuals. In these places, the tax regulation of banking and monetary policy is minimal or even nonexistent. In this way, becomes crucial to understand the national and international control mechanisms. Finally, we discuss the feasibility and legality of this international tax planning, based on the study of offshore companies. Keywords: tax haven; international tax plan; offshore.. Anhanguera Educacional Ltda. Correspondência/Contato Alameda Maria Tereza, 2000 Valinhos, São Paulo CEP 13.278-181 rc.ipade@unianhanguera.edu.br Coordenação Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional - IPADE Artigo Original Recebido em: 09/05/2011 Avaliado em: 22/05/2011 Publicação: 10 de junho de 2011. 41.

(2) 42. Operações comerciais e financeiras internacionais realizadas em paraísos fiscais: planejamento tributário internacional e operações offshore. 1.. OPERAÇÕES COMERCIAIS E FINANCEIRAS REALIZADAS EM PARAÍSOS FISCAIS A expressão “paraíso fiscal” refere-se a uma zona econômica, país ou região, com um regime fiscal favorável para empresas e pessoas físicas estrangeiras. Nestes locais, a regulamentação fiscal e monetária das atividades bancárias é mínima ou até mesmo inexistente. No dizer de Moisés Naim (2006, p. 133) é um “mundo financeiro além da lei e do apetite das autoridades fiscais”. Os “paraísos fiscais” ou Centros Financeiros Offshore (CFO), ou na expressão em inglês Offshore Financial Centres (OFC), normalmente trazem vários benefícios aos nãocidadãos, com vistas a atrair capital de outros países. Em regra, permitem que as atividades e transações de natureza comercial e financeira, desde que de caráter internacional, sejam conduzidas sem que delas se origine a obrigação de recolher tributos (SILVA; WILLIANS, 1998, p. 20). Em contrapartida, beneficiam-se da cobrança de taxas para emissão de licenças e documentos, para as transações internacionais ou para serviços bancários e fundos mútuos. As principais funções dos “paraísos fiscais” são evitar ou retardar o pagamento de impostos e proteger a identidade dos proprietários do capital resguardado, através do sigilo bancário absoluto. Em regra, eles obstam o controle externo sobre as operações, impedem confiscos, nacionalizações e o repatriamento de valores aos países de origem. Muitos, para além da tributação fiscal débil ou inexistente, diferenciam-se oferecendo ainda leis de confiabilidade, respaldo de uma boa reputação financeira, condições especiais e desburocratizadas outorgadas às estruturas societárias. Com efeito, os fatores mais relevantes para se instalar em “paraísos fiscais” têm sido, em ordem decrescente, os seguintes: a) garantias contra a expropriação ou nacionalização de ativos pertencentes a estrangeiros; b) tratamento equitativo aos estrangeiros; c) incentivos a investimentos; d) baixa carga tributária; (e) estabilidade política. Outras condições podem ser ainda citadas: ausência de controles cambiais; existência de zonas francas de comércio; confidencialidade e sigilo bancário; mercado local consumidor e mercado local de trabalho; infra-estrutura altamente desenvolvida; serviços financeiros, legais e de auditoria com elevado padrão de profissionalismo e incentivos a investimentos. O Brasil considera “paraísos fiscais” todas aquelas jurisdições que “não tributam a renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20% ou, ainda, cuja legislação interna oponha sigilo. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(3) Carolina Iwancow Ferreira. 43. relativo à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade”. Ademais, a maior parte dos territórios que oferecem essas vantagens ficam em ilhas paradisíacas. O artigo 1º da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (RFB) nº 1.037, de 04 de junho de 2010, elenca um total de 65 países considerados “paraísos fiscais” ou “países com tributação favorecida”: I - Andorra; II - Anguilla; III - Antígua e Barbuda; IV Antilhas Holandesas; V - Aruba; VI - Ilhas Ascensão; VII - Comunidade das Bahamas; III Bahrein; IX - Barbados; X - Belize; XI - Ilhas Bermudas; XII - Brunei; XIII - Campione D’Italia; XIV - Ilhas do Canal (Alderney, Guernsey, Jersey e Sark); XV - Ilhas Cayman; XVI - Chipre; XVII - Cingapura; XVIII - Ilhas Cook; XIX - República da Costa Rica; XX Djibouti; XXI - Dominica; XXII - Emirados Árabes Unidos; XXIII - Gibraltar; XXIV Granada; XXV - Hong Kong; XXVI - Kiribati; XXVII - Lebuan; XXVIII - Líbano; XXIX Libéria; XXX - Liechtenstein; XXXI - Macau; XXXII - Ilha da Madeira; XXXIII - Maldivas; XXXIV - Ilha de Man; XXXV - Ilhas Marshall; XXXVI - Ilhas Maurício; XXXVII - Mônaco; XXXVIII - Ilhas Montserrat; XXXIX - Nauru; XL - Ilha Niue; XLI - Ilha Norfolk; XLII Panamá; XLIII - Ilha Pitcairn; XLIV - Polinésia Francesa; XLV - Ilha Queshm; XLVI Samoa Americana; XLVII - Samoa Ocidental; XLVIII - San Marino; XLIX - Ilhas de Santa Helena; L - Santa Lúcia; LI - Federação de São Cristóvão e Nevis; LII - Ilha de São Pedro e Miguelão; LIII - São Vicente e Granadinas; LIV - Seychelles; LV - Ilhas Solomon; LVI - St. Kitts e Nevis; LVII - Suazilândia; LVIII - Suíça; (Vide Ato Declaratório Executivo RFB nº 11, de 24 de junho de 2010); LIX - Sultanato de Omã; LX - Tonga; LXI - Tristão da Cunha; LXII - Ilhas Turks e Caicos; LXIII - Vanuatu; LXIV - Ilhas Virgens Americanas; LXV - Ilhas Virgens Britânicas. A numeração é casuística e está sujeita a periódicas revisões, dado o dinamismo dos negócios do comércio global e da movimentação financeira mundial. Relatórios apontam, hoje, quase uma centena desses paraísos espalhados pelo globo. Nem todos eles, evidentemente, buscam atrair fundos ilícitos, embora na atualidade aqueles que têm maior credibilidade possuam dificuldades para se diferenciar dos mais suspeitos (NAIM, 2006, p. 134).. 1.1. Classificação Os “paraísos fiscais” classificam-se em: puros (zero tax haven); relativos (low tax haven), que impõem certos tributos, normalmente através de alíquotas muito reduzidas; e aqueles que impõem tributos em níveis considerados normais comparados a jurisdições de tributação regular, mas garantem isenções ou tratamento preferencial para determinadas categorias de rendimentos (SILVA; WILLIANS, 1998, p. 31-32). Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(4) 44. Operações comerciais e financeiras internacionais realizadas em paraísos fiscais: planejamento tributário internacional e operações offshore. Além dessa classificação, observa-se que os “paraísos fiscais” diversificam a sua prestação de serviços e diferenciam-se ao apresentar ao investidor externo uma determinada especialidade. Temos, por exemplo, aqueles especializados em sociedades comerciais e de investimentos chamados “isentos”; outros que oferecem as sociedades controladoras; outros especializados em planejamento patrimonial familiar (id.ibid., p.30).. 1.2. Operações financeiras ilícitas Em sua obra sobre movimentações financeiras, observa Naim: Paraísos fiscais, cidades sem fronteiras legais, prestigiosos centros financeiros e o reino virtual, todos abrigam possibilidades para que os agentes de lavagem de dinheiro (bem como sonegadores de impostos e fraudadores de todos os tipos) possam ‘trabalhar’ o sistema e disfarçar ou ocultar os fluxos financeiros ilícitos. E a substancial interseção dessas práticas com instituições e sistemas familiares a inúmeros usuários legítimos – grandes bancos mundiais, bancos regionais, cartões ATM e bancos eletrônicos, comércio eletrônico, remessas de imigrantes, investimentos em mercados emergentes – ajudou a confundir suas áreas de ação. A fronteira entre as movimentações e os usos lícitos e ilícitos de fundos não é, de forma alguma, clara. E nenhuma instituição do sistema financeiro global pode afirmar com credibilidade que todo o dinheiro que movimenta não foi tocado por mãos criminosas. (NAIM, 1998, p. 140-141).. Ao longo da história recente, os “paraísos fiscais” e também muitos centros financeiros onshore (dentro dos próprios Estados) fecharam os olhos a vários crimes e fraudes dentro de suas fronteiras o que permitiu a vários líderes corruptos, como Mohammed Suharto, da Indonésia, Sani Abacha, da Nigéria, e Ferdinando Marco, das Filipinas, que saqueassem os seus países, amparados no sigilo oferecido por estes centros financeiros. Também parte do dinheiro empregado para os ataques terroristas em 11 de setembro de 2001 foi encaminhada de Dubai, que recentemente estabeleceu-se como centro financeiro. As falcatruas contábeis na Enron, Parmalat e Tyco foram facilitadas por complexas estruturas financeiras baseadas em centros offshore1. O universo invisível das transações financeiras em “paraísos fiscais” abarca contas numerosas e de empresas fictícias, que acolhem as finanças ocultas da fraude, da corrupção, da evasão fiscal e do crime organizado. Tais paraísos, durante muito tempo considerados instrumentos indispensáveis à internacionalização dos mercados financeiros, nas últimas décadas passaram a ser o centro de atenção da comunidade internacional, que buscou um maior controle de tais centros.. 1 “Paraísos financeiros crescem como nunca”, Jornal Valor Econômico, São Paulo. Caderno Especial, p. A-14, edição de 27/02/2007.. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(5) Carolina Iwancow Ferreira. 45. O tema passou a ter uma relevância global após a Convenção de Viena, em 1988, que compeliu os países a tipificarem o crime de lavagem de dinheiro, derivada do tráfico de entorpecentes, e a facilitarem a cooperação judicial no combate a tal ilícito. Depois, tivemos a criação, em 1989, pelo G-72, no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), do Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (ou FATF - Financial Action Task Force on Money Laundering). Este grupo é intergovernamental e foi criado com a finalidade de examinar medidas, desenvolver políticas e promover ações para combater a lavagem de dinheiro. É um organismo internacional independente, com Secretariado na própria OCDE, e que publicou, em 1990, um documento denominado “Quarenta Recomendações”, cujos objetivos principais são o desenvolvimento de um plano de ação completo para combater a lavagem de dinheiro, e a discussão de ações ligadas à cooperação internacional com vistas a esse propósito3. Outro marco relevante na evolução do combate ao ilícito da lavagem de dinheiro foi a “Convenção relativa ao branqueamento, detecção, apreensão e perda dos produtos do crime”, de 1990, em Estrasburgo. Ainda na linha evolutiva no combate à lavagem de capitais, cabe ressaltar a “Convenção da Organização das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional”, -- Convenção de Palermo -- e seus dois protocolos, em 2000. Como reflexo direto desta Convenção, e também dos trágicos acontecimentos de 11 de setembro de 2001, o Conselho da União Européia, em sessão de 19.11.2001, adotou medidas contra a lavagem de dinheiro, ampliando o rol de crimes, incluindo terrorismo e fraudes contra o orçamento da Comunidade Européia, aumentando o rigor do controle financeiro e de atividades ou setores com maior risco de serem usados para lavagem de dinheiro. Após os fatos ocorridos em 11 de setembro de 2001, novamente o G-7 solicitou à Força Tarefa de Ação Financeira (Financial Action Task Force – FATF) medidas específicas para combater o financiamento do terrorismo. O resultado foi a adoção das “Oito Recomendações Especiais”4, as quais, aliadas às “Quarenta Recomendações”, nortearão as instituições financeiras para que detectem e comuniquem às autoridades competentes as atividades suspeitas de contribuir para o financiamento do terrorismo (BRANT, 2003, p. 259).. São membros do G-7: Alemanha, Canadá, Estados Unidos, França, Itália, Japão e Reino Unido. Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/coaf/portugues/sobrecoaf/GafiFatf.htm>. 4 As oito recomendações especiais versam sobre os seguintes assuntos: 1 – Ratificação e implementação da Convenção das Nações Unidas para a Supressão do Financiamento do Terrorismo; 2 – Tipificação do financiamento do terrorismo e da lavagem de dinheiro associada; 3 – Congelamento de bens de terroristas; 4 – Comunicação de transações suspeitas 2 3. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(6) 46. Operações comerciais e financeiras internacionais realizadas em paraísos fiscais: planejamento tributário internacional e operações offshore. Não obstante o sistema financeiro ser o novo front na guerra moderna no combate aos crimes transnacionais, dentre os quais a lavagem de dinheiro, a verdade é que estes centros cresceram como nunca nos últimos anos, como mostrou a recente matéria especial publicada no Jornal “Valor Econômico”5. Em que pesem os fluxos financeiros levarem consigo receita tributária e também dinheiro ilícito, o fenômeno é inevitável em razão da globalização, do crescimento dos serviços financeiros mundiais e, sobretudo, em razão da excessiva carga tributária imposta pelos Estados. No mundo globalizado, as empresas tornam-se cada vez mais multinacionais e contam com maior facilidade para transferir as atividades e os lucros, em direção a tais centros, com a ajuda da liberalização financeira e da internet.. 1.3. Operações lícitas Afora o preconceito pelo qual são vistos estes institutos, não se pode negar que estes locais abrigam também operações financeiras e comerciais lícitas, dentre as quais aquelas decorrentes do planejamento tributário internacional e do comércio mundial. Ademais, tais centros são de suma importância para a economia mundial. Se antes estes centros eram vistos como o elo vulnerável na cadeia financeira mundial, hoje, em seu conjunto, essas jurisdições já não estão mais às margens da economia mundial. O dinheiro neles movimentado é da ordem de US$ 5 trilhões a US$ 7 trilhões, quase cinco vezes mais do que há duas décadas, e abrangem de 6% a 8% da riqueza mundial, conforme estudos feitos pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Nas últimas décadas elas cresceram a uma taxa média de 2,8%, o que representa mais que o dobro do crescimento do mundo todo (1,2%)6. Exemplificando, as Ilhas Cayman são o quinto maior centro bancário do mundo, com US$ 1,4 trilhão em ativos e as Ilhas Virgens Britânicas são sede de 700 mil empresas offshore7. Muitos centros desenvolvidos utilizam-se de “paraísos fiscais” como meio de reduzir os custos fiscais, pois como são os maiores possuidores de renda, capital e patrimônio, são também aqueles que mais sofrem com as incidências tributárias. No mesmo sentido, grandes bancos, seguradoras, holdings, empresas e hotéis, estão situados. relacionadas ao terrorismo; 5 – Cooperação internacional; 6 – Sistemas alternativos de transferência de fundos; 7 – Transações financeiras; 8 – Entidades sem fins lucrativos. 5 Jornal Valor Econômico, op. cit. 6 Id.ibid. 7 Id.ibid. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(7) Carolina Iwancow Ferreira. 47. nestes paraísos, sem violações ou afrontas ao Direito relacionado aos países com os quais operam.. 2.. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO INTERNACIONAL Dentre outras matérias que precisam ficar assentadas quando o assunto é Planejamento Tributário Internacional, a questão sobre os reflexos dos tratados internacionais na seara tributária vem se mostrando em patente evidência. Isso porque, como será mais amplamente externalizado no próximo tópico, o mundo, cada vez mais, se envolve em um processo de globalização, fomentando o relacionamento internacional e, por consequência, a hipertrofia dos citados instrumentos normativos. Em matéria tributária, a celeuma é antiga e não tem sinais de unicidade. A interpretação do tema encontra sérios entraves, eis que o Sistema Tributário Brasileiro encontra-se sedimentado no princípio republicano, afetando o livre trânsito da União sobre as competências estaduais e municipais. Assim, alguns temas merecem ser abordados, tendo como baluarte a discussão a respeito da supremacia ou não dos tratados sobre a legislação interna, frente à prescrição normativa do Art. 98, do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 98 Os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pelas que lhes sobrevenham.. A discussão doutrinária, portanto, gira em torno da amplitude semântica dos termos empregados no referido dispositivo, sendo ainda relevante estudar a forma de ingresso dos decretos no ordenamento pátrio. Colocadas as linhas gerais do primeiro ponto de exposição, é necessário elencar dois temas polêmicos que, pela atualidade, merecem menção em um trabalho sobre planejamento tributário internacional: os preços de transferência e a tributação da renda das coligadas e controladas. Numa visão geral [...] o preço de transferência” é a forma encontrada para, verificando-se que certa transação foi efetuada entre partes vinculadas, com fixação de preço diverso do de mercado, substituir o preço maculado pela influência das partes por aquele independente do vínculo, impedindo, com isso, a distribuição disfarçada de lucros e, assim permitindo aferir-se o real montante da renda auferida, sujeita à tributação em consonância com o princípio “arm’s length”. (CARVALHO, 2006).. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(8) 48. Operações comerciais e financeiras internacionais realizadas em paraísos fiscais: planejamento tributário internacional e operações offshore. Sendo relevante que tratar (i) das formas de obtenção dos preços (CPL, PRL e PIC) e (ii) da convenção modelo da OCDE. O outro tema, objeto de exposição, diz respeito à tributação da renda de empresas coligadas e controladas, matéria que está em julgamento no Supremo Tribunal Federal. Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2588) proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) contra dispositivos legais que possibilitam a tributação (através do IR e da CSLL) do lucro obtido no exterior por controladas e coligadas, fazendo-os incidir independentemente da disponibilidade desses valores pela controladora ou coligada sediada no Brasil. Esses, portanto, são os temas a serem tratados, servindo o presente texto como mero roteiro de aplicação das discussões travadas nas mediações do tema Planejamento Tributário Internacional.. 3.. OPERAÇÕES OFFSHORE A globalização do capital no decorrer do século XX, após produzir a globalização dos padrões culturais, acabou por implementar a globalização econômica irreversível do século XXI, transformando a comunidade de indivíduos em comunidade de organizações sociais. A globalização, em sua dimensão econômica, influenciou a atividade empresarial e as relações e práticas comerciais, de tal forma que deu origem não só a uma nova dinâmica de conflitos e interesses que se exteriorizam em âmbito internacional e que têm repercussões globais, como também à atividade empresarial denominada transnacional, ou seja, as sociedades passaram a se organizar em um complexo de sociedades nacionais interligadas entre si e subordinadas a um controle central, representado por importantes agentes econômicos do capitalismo. Nesse novo contexto mundial, a atividade empresarial deve suportar os impactos econômicos e tributários, que resultaram da imposição de uma maior competitividade pela economia internacional. Isso fez nascer a necessidade de planejamento de suas atividades para diminuir ou mesmo suprimir ações que gerem hipótese de incidência de tributos, de forma a não pagar mais do que for previsto pela norma. No quadro de uma economia globalizada, a questão da elevada carga tributária assume um papel da maior importância. De fato, ela se constitui em um sério obstáculo às relações internacionais no campo do comércio e da cultura, na medida em que onera. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(9) Carolina Iwancow Ferreira. 49. excessivamente uma atividade desenvolvida no âmbito internacional, interferindo, ainda, nos movimentos de capitais, de pessoas e prejudicando as transferências de tecnologia e os intercâmbios de bens e serviços. Quanto maior a carga fiscal existente em certos países, maior é o interesse de empresas e pessoas físicas em investimentos no exterior, atraídos por inúmeros fatores, tais como: moedas fortes, estabilidade econômica e política, isenções tributárias ou redução de impostos, segurança, sigilo e privacidade nos negócios, liberdade de câmbio, economia de custos administrativos e eventual acesso a determinados tipos de financiamento internacional, a juros baixos. O planejamento tributário, portanto, passa a ser instrumento indispensável para a atividade empresarial, e a utilização de sociedades offshore, localizadas em países com tributação favorecida, é um dos principais instrumentos desse planejamento quando em âmbito internacional. Para tanto, torna-se crucial analisar e observar as medidas de controle internacionais e internas na utilização dessas sociedades. No dizer de Ruben Fonseca e Silva (1998, p. 23) [...] o paraíso fiscal adequadamente montado traduz-se em instrumento imprescindível para aqueles que investem, prestam serviços ou mantém atividades comerciais de nível internacional que envolvam várias jurisdições, via de regra com sistemas jurídicotributários distintos.. Essas zonas privilegiadas existem em várias partes do globo e alguns entusiastas chegam a falar delas como tax havens ou “paraísos fiscais”. E para as sociedades comerciais constituídas nessas zonas livres convencionou-se dar o nome em inglês de offshore companies, ou seja, empresas situadas “fora do continente”. Offshore, portanto, é quando uma empresa se estabelece em outro país. Uma offshore company é uma entidade situada no exterior, sujeita a um regime legal diferente, extraterritorial em relação ao país de domicílio de seus sócios. Chama-se de offshore as contas e empresas abertas em “paraísos fiscais”, geralmente com o intuito de pagar menos imposto do que no seu país de origem. Empresa offshore, portanto, é aquela constituída de acordo com as leis de um determinado país, com o objetivo de desenvolver suas atividades exclusivamente em países distintos daquele onde ela foi constituída, ficando ainda, por força da lei, proibida muitas vezes de estabelecer qualquer tipo de vínculo comercial com outras empresas constituídas na mesma jurisdição. Atualmente, está acontecendo com freqüência cada vez maior a formação por pessoas físicas de empresas holdings pessoais ou familiares, visando administrar os Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(10) 50. Operações comerciais e financeiras internacionais realizadas em paraísos fiscais: planejamento tributário internacional e operações offshore. investimentos efetuados. Essas holdings pessoais proporcionam sigilo, privacidade e segurança, que não desfrutariam no país de origem e, muitas vezes, permitem ainda economizar imposto de renda dependendo do lugar onde são pagos os rendimentos. As holdings-offshore ainda são muito usadas para adquirir e vender patrimônio pessoal, fazer aplicações financeiras e outros negócios particulares, além de permitir a transmissão de heranças sem os custos, discussões e demora inerentes a um inventário. De certo modo, sabemos que a constituição de uma offshore ou de uma holding em um determinado “paraíso fiscal” não deve ser generalizada como sinônimo de atividades ilegais, pois ninguém está obrigado a administrar seu patrimônio e seus negócios de forma a propiciar maior arrecadação de tributos ao Estado. O que o contribuinte não pode é afrontar a lei tributária, que não se confunde com a opção de trilhar pelo caminho não abrangido pela norma tributária. Qualquer pessoa tem o direito, desde que agindo dentro dos limites da lei, de conduzir suas atividades de modo que os tributos incidentes sejam os mais baixos possíveis. Ninguém está obrigado a agir de forma a propiciar maior arrecadação ao tesouro se possui outras alternativas legais para reduzir a carga tributária. (PENTEADO, p. 12).. Atualmente, a constituição de offshores tornou-se uma prática adotada pelos brasileiros, a qual vem crescendo cada vez mais, tendo como principal causa a elevada carga tributária que supera a capacidade contributiva em nosso país.. 3.1. Principais modalidades A constituição de uma empresa offshore, em qualquer das modalidades a seguir previstas, seja para garantir uma distribuição de patrimônio sem maiores transtornos, seja para prestar serviços profissionais, seja para dedicar-se a transações de importação e exportação ou simplesmente a remessa de recursos ao exterior para proteção patrimonial ou objetivo diverso, desde que efetuada em observância às disposições regulamentares do Banco Central do país remetente, é uma alternativa perfeitamente legal e amplamente utilizada, desde que com a devida orientação técnica, constituindo forma adequada de gestão de investimentos e patrimônio.. Trust A definição clássica deste tipo de relação jurídica está contida em um dos principais instrumentos de trabalho dos advogados ingleses neste âmbito, o Underhill’s Law of Trust and Trustees, que estabelece o seguinte:. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(11) Carolina Iwancow Ferreira. 51. A trust is an equitable obligation, binding a person (trustee) to deal with property over which he has control (trust property) for the benefit of persons (beneficiaries), of whom he himself may be one and any one of whom may enforce the obligation. Any act or neglect on the part of a trustee which is not authorized or excused by terms of the trust instrument, i.e. the trust deed, or by law, is called breach of trust. (VELO, 1998, p. 20).. De fato, um dos aspectos fundamentais do trust é o desmembramento da propriedade, cujo princípio está enraizado na mesma origem da Commom Law. O trust se caracteriza pela transferência da propriedade de um determinado bem a uma pessoa para que ela o detenha, o administre e o disponha segundo o interesse de um ou mais beneficiários. Ao ratificar a Convenção de Haia (1995), os países signatários não adotaram o trust no seu próprio sistema legal, limitando-se a reconhecer o estrangeiro, de acordo com o que foi disciplinado nessa Convenção, como figura legal de um sistema de regras de Direito Internacional Privado.. Fundações familiares Neste caso, o patrimônio do fundador ou fundadores é transferido para a fundação, nomeando-se seus administradores, que operam no exterior, com instruções específicas para tomar certas providências, na hipótese de falecimentos ou divórcios, no tocante à transmissão desse patrimônio. Alguém transfere seus bens a outrem, para que este os administre e os transmita a determinados beneficiários. As rendas pessoais ou familiares, as participações societárias e mesmo bens imóveis, em caso de falecimento do fundador da entidade, serão distribuídos apenas aos beneficiários escolhidos. Também se pode preservar os interesses de herdeiros menores, mediante cláusulas de inalienabilidade, até que o beneficiário se torne maior e legalmente capaz. Tudo isso sem despesas de testamentos, inventários e partilhas que exigem longas demandas judiciais.. Sociedades de serviços pessoais Pessoas físicas prestadoras de serviços profissionais podem conseguir consideráveis benefícios de economia fiscal através da constituição de sociedades prestadoras de serviços, com sede em outra jurisdição tributária. A companhia offshore pode contratar os serviços de um profissional fora do país no qual ele normalmente reside e os honorários ganhos podem ser pagos e acumulados no exterior livres de impostos.. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(12) 52. Operações comerciais e financeiras internacionais realizadas em paraísos fiscais: planejamento tributário internacional e operações offshore. Companhias de comércio internacional (trading companies) A utilidade mais comum de uma companhia constituída em zona de impostos nulos ou reduzidos é no comércio internacional. Importantes oportunidades de economia de impostos podem ser obtidas por meio de uma empresa offshore que realiza transações de importação e exportação. Também se pode utilizar uma entidade offshore para importar matérias-primas ou produtos por atacado, a preços mais favoráveis, diretamente junto a grandes fornecedores. Do ponto de vista fiscal, tais sistemas podem ser mais eficientes do que uma associação de empresas no país de origem. Neste particular, resta observar que no Brasil existem diversas restrições ao planejamento, havendo que se obedecer às disposições da Lei dos Preços de Transferência (Lei nº. 9430/96) e às correspondentes normatizações da Receita Federal (em especial, a Instrução Normativa nº. 38/97).. Investimentos internacionais Empresas e indivíduos em geral fazem uso de companhias offshore como instrumento para manter e administrar suas carteiras de investimentos, abrangendo aplicações em ações, eurobonds, títulos do governo, depósitos em dinheiro e uma ampla variedade de outros produtos. Depósitos bancários mantidos por companhias offshore podem propiciar juros mais rentáveis, muitas vezes sem retenção de impostos na fonte, ou podem ser aplicados em fundos de investimento coletivos. A empresa offshore que possa oferecer garantias (por exemplo: de seus créditos de exportações), eventualmente terá acesso a financiamentos bancários no exterior, a juros e condições mais favoráveis do que obteria sua empresa controladora sediada num país como o Brasil, considerado de alto risco.. 3.2. Requisitos para uma entidade offshore Para se constituir uma empresa offshore, é preciso estabelecer previamente seus objetivos e os requisitos legais exigidos para sua concretização. A escolha do país onde será constituída a entidade dependerá de disposições legais vigentes no mesmo, sujeitos à análise, dentre outros, os seguintes fatores: estabilidade política e legislativa (estabilidade governamental, credibilidade); sigilo bancário e comercial (leis rigorosas); infra-estrutura altamente desenvolvida (redes de comunicação e de transporte); serviços financeiros e profissionais nos padrões. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(13) Carolina Iwancow Ferreira. 53. internacionais (advogados, contadores, auditores); legislação tributária, prevendo incidência nula ou reduzida de impostos sobre rendimentos e sobre operações de compra e venda de mercadorias; liberdade cambial (livre conversibilidade das moedas), sem restrições à compra e venda e à transferência de divisas para qualquer outro território; legislação bancária (supervisão bancária e financeira), permitindo depósitos em moedas fortes (dólar, euro, dentre outras); legislação societária sofisticada, abrangendo estudo sobre: 1) O valor do capital mínimo autorizado e integralizado; 2) Qual o número de administradores exigido e possibilidade de haver diretores residentes fora do território; 3) Limites de responsabilidade dos sócios ou acionistas.. 3.3. Vantagens de uma companhia offshore. 4.. •. Anonimato: Segurança e privacidade, a identidade não irá constar em nenhum registro público.. •. Continuidade: A companhia não acaba com o falecimento de seu proprietário.. •. Economia Fiscal: Otimização do planejamento fiscal e tratados contra a bitributação.. •. Planejamento Testamentário: Redução dos gastos com impostos causa mortis e garantia de maior liberdade testamentária.. •. Proteção Patrimonial: Proteção contra o confisco de propriedades.. •. Propriedade Imobiliária: Posse e propriedade de bens imóveis.. •. Sucessão Estrangeira: Proteção contra legislação sucessória estrangeira.. CONSIDERAÇÕES FINAIS A utilização de empresas offshore em paraísos fiscais já é antiga e a legalidade de suas operações é indiscutível. Porém, o desconhecimento leva à falsa imagem da ilegalidade ou imoralidade, especialmente quando as vantagens oferecidas dependem de operações internacionais fora do território nacional. A partir da globalização do mercado, tais operações tornam-se cada vez mais corriqueiras, embora ainda representem privilégio de uma minoria. A constituição de uma companhia offshore em determinado país de tributação favorecida não deve ser generalizada como sinônimo de atividades ilegais, e sim como investimento ou planejamento. A temática vem sendo discutida de forma que o simples. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(14) 54. Operações comerciais e financeiras internacionais realizadas em paraísos fiscais: planejamento tributário internacional e operações offshore. fato de uma empresa ou pessoa física possuírem esse tipo de investimento em paraísos fiscais, já configuraria crime de lavagem de dinheiro ou evasão de divisas. Quanto maior a carga fiscal existente em certos países, maior é o interesse de empresas e pessoas físicas em fazer investimentos no exterior, atraídos por inúmeros fatores, tais como: moedas fortes, estabilidade econômica e política, isenções fiscais ou impostos reduzidos sobre os rendimentos, segurança, sigilo e privacidade nos negócios, liberdade de câmbio, economia de custos administrativos, e acesso a financiamento internacional, a juros baixos. E isso só se tornou possível quando alguns países adotaram a política de isenção fiscal, para atrair investimentos e capital estrangeiros. Destarte, as sociedades offshore possibilitam ao empresário a realização de um eficaz planejamento financeiro, tributário, societário e comercial, que lhe trará grandes vantagens reais. Trata-se de estratégia de internacionalização das empresas em geral e, até mesmo, de questão de governança corporativa tão propalada ultimamente. Portanto, malgrado existir a utilização dos benefícios existentes nos “paraísos fiscais” para a fraude fiscal, não se deve confundir com o fato de um indivíduo ou empresa buscar na legislação de outro país um meio de gozar de uma situação fiscal mais favorável. Finalmente, deve-se atentar que estas operações são complexas e devem ser acompanhadas por especialistas no assunto, para que não se corra o risco da caracterização da fraude (black lists).. REFERÊNCIAS BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (coord.). Terrorismo e Direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CARVALHO, Paulo de Barros. Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro. Revista de Direito Tributário Internacional, São Paulo: Quartier Latin, v.3, 2006. GALBRAITH, John Kenneth. Uma breve história da euforia financeira. São Paulo: Pioneira, 1992. MACHADO, Maíra Rocha; REFINETI, Domingos Fernando (Orgs.). Lavagem de dinheiro e recuperação de ativos: Brasil, Nigéria, Reino Unido e Suíça. São Paulo: Quartier Latin, 2006. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Atlas, 2006. NAIM, Moisés. Ilícito: o ataque da pirataria, da lavagem de dinheiro e do tráfico à economia global. Tradução Sérgio Lopes. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006. PENTEADO, Cláudio Camargo. Empresas offshore: doutrina, prática e legislação. 3.ed. São Paulo: Pillares, 2007. PINTO, Edson Luiz. Lavagem de capitais e paraísos fiscais. Considerações jurídicas do impacto sobre a ordem econômico-financeira globalizada. 2006. Dissertação (Mestrado em Direito) Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo. SILVA, Ruben Fonseca. Paraísos Fiscais. São Paulo: Rumo Gráfica, 1998. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

(15) Carolina Iwancow Ferreira. 55. SILVA, Ruben Fonseca; WILLIANS, Robert E. Tratados dos paraísos fiscais. São Paulo: Observador Legal, 1998. VASHISTHA, Atul; VASHISTHA, Avinash. The offshore nation. New York: McGraw-Hill, 2006. VELO, Lucio. O mundo dos paraísos fiscais financeiros. São Paulo: Manole, 1998. Carolina Iwancow Ferreira Doutoranda em Direito Internacional pela PUC/SP. Mestre em Direito Internacional pela PUC/SP. Professora da Faculdade Anhanguera de Campinas - unidade 3 e da PUC-Campinas.. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 41-55.

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