A RESPONSABILIDADE CIVIL E A INVERSÃO DO ONUS DA
PROVA NAS LIDES DE CONSUMO - ASPECTOS LEGAIS,
DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS
Dissertação apresentada à banca
examinadora
da
Universidade
Federal de Santa Catarina, como
requisito parcial para a obtenção do
grau de Mestre.
Orientadora: Prof.® Dra. Olga Maria
Boschi de Oliveira.
FLORIANÓPOLIS (SC)
2001
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
TURMA ESPECIAL - CHAPECÓ
SILVANA DO PRADO BROUWERS
A RESPONSABILIDADE CIVIL E A INVERSÃO DO ONUS DA
PROVA NAS LIDES DE CONSUMO - ASPECTOS LEGAIS,
DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS
DR. CHRISTIAN (pUY CAUBET COORDENADOR DO CPGD/CCJ/UFSC
OSCHI AGUIAR DE OLIVEIRA ORIENTADORA
A RESPONSABILIDADE CIVIL E A INVERSAO DO ONUS DA
PROVA NAS LIDES DE CONSUMO - ASPECTOS LEGAIS,
DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS
Dissertação aprovada como requisito parcial para a obtenção do grau
de Mestre junto ao Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina pela Banca Examinadora formada por:
D ^JO lga p»lari%J6schi de Oliveira - Presidente
Dr. Aires J^ é Rover - Membro
io Pimentel - Membro
ra. Jeanine N icol^ i ^ÜSiipe - Suplc
Com a Lei n.° 8.078/90 (CDC) houve o reconhecimento legal da vulnerabilidade do consumidor e, na tentativa de reequilibrar a situação das partes da relação jurídica de consumo - fornecedor e consumidor instituiu-se a responsabilidade objetiva, fundada no risco de empresa, como regra. Na esfera processual, introduziu-se a inversão do ônus da prova, instrumento que direciona o julgamento quando frustrada a prova, hipótese em que o fornecedor arcará com a situação desfavorável no feito.
Em relações de consumo pertinentes à publicidade, a inversão do ônus da prova aplicá-se ope legis, por força de lei; nas demais relações de consumo, exige a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, requisitos a serem verificados pelo julgador, segundo as regras da experiência.
No regime de responsabilidade objetiva, assim como no regime de responsabilidade subjetiva com presunção absoluta de culpa, o elemento moral é alheio ao litígio de consumo, incidindo a inversão do ônus da prova sobre os requisitos desta responsabilidade (evento danoso, prejuízo e nexo causai entre eles), sofrendo fomecedor (requerido) com as conseqüências desfavoráveis da ausência ou deficiência de prova destes pressupostos que, como fato constitutivos do direito do autor (consumidor), caberiam a este prová-lo, nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil Brasileiro (1973).
No regime de responsabilidade civil subjetiva, aplicável quando o fomecedor é empresa coligada ou se prestado serviço por profissional liberal, aos requisitos da responsabilidade objetiva acresce-se a culpa, devendo ser afirmados e provados pelo consumidor (autor). Invertido o encargo probatório, ficará com o réu (fornecedor) o resultado desfavorável do processo se não amealhado ao feito elementos de convicção ao julgador. Já, havendo presunção relativa de culpa na responsabilidade, cabe ao autor provar o evento danoso, o prejuízo e o nexo causai; com a modificação do ônus da prova, embora o autor nada comprove acerca do evento danoso, do prejuízo nem do nexo causai, e não tendo o requerido apresentado provas, ainda assim se faz cabível o êxito da demanda civil, com o que se tem a inversão do ônus da prova como meio de facilitar a defesa do consumidor em Juízo, sem, contudo, implicar em mutação no regime de responsábilidade nem impor a procedência da demanda ajuizada pelo consumidor.
Com la Ley n.° 8.078/90 (CDC) hubo el reconocimiento legal de la vulnabirilidad dei consumidor y, en el intento de reequilibrar la situación de Ias partes de la relación jurídica dei conumo - proveedor y consumidor-, se instituyó la responsabilidad objetiva, fundada en el riesgo de la empresa, como regia. En la esfera procesal, se introdujo la inversión dei ónus de la prueba, instrumento que direcciona el juicio cuando frustrada la prueba, hipótesis en que el proveedor arcará com la situación desfavorable en el hecho.
En relaciones de consumo pertinentes a la publicidad, a inversión dei ónus de la prueba se aplica ope legis, por fuerza de ley; en Ias demás relaciones de consumo, exige la verosimilitud de Ias alegaciones o la hipo suficiência dei consumidor, requisitos a ser verificados por el que juzga, según Ias regias de la experiencia.
En el régimen de responsabilidad objetiva, así como en el régimen de responsabilidad subjetiva con presunción absoluta de culpa, el elemento moral es ajeno al litigio de consumo, incidiendo en la inversión dei ónus de la prueba sobre los requisitos de esta responsabilidad (evento danoso, prejuicio y nexo causai entre ellos), sufríendo proveedor (requerido) com Ias consecuencias desfavorables de la ausência o deficiencia de pruebas de estos presupuestos que, como hecho constitutivos dei derecho dei autor (consumidor), cabría a éste probarlo, en los términos dei Art. 333 dei Código dei Proceso Civil Brasileno (1973).
En el régimen de responsabilidad civil subjetiva, aplicable cuando el proveedor es empresa coligada o si prestando servicio por profesional liberal, a los requisitos de la responsabilidad objetiva se afiade la culpa, debiendo ser afirmados y probados por el consumidor (autor). Invirtiendo el encargo probatorio, quedará con el reo (proveedor) el resultado desfavorable dei proceso si no escatimado al hecho elementos de convicción al juzgador. Ya, em habiendo presunción relativa de culpa en la responsabilidad, cabe al autor probar el evento dafíoso, el prejuicio y el nexo causai, con la modificación dei ónus de la prueba, sin embargo el autor nada compruebe dei evento daííoso, dei perjuicio ni dei nexo causai, y no teniendo el requerido presentado pruebas, todavia así se hace cabible el éxito de la demanda civil, com lo que se tiene a inversión dei ónus de la prueba como medio de facilitar la defensa dei consumidor en Juicio, sin, con todo, implicar en mutación en el régimen de responsabilidad ni imponer la procedencia de la demanda pleiteada por el consumidor.
RESU M O ... ... V
RESUM EN.... ... ... ... vi
INTRODUÇÃO ... ... ... 1
CA PÍTULO I - RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO 1.1. Processo Legislativo... ... 4
1.2. Conceito... ... . 8
1.3. Consum idor... 11
1.4. Fornecedor... ... 19
1.5. Produtos e Serviços... 25
CAPÍTULO II - RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1. Noções B ásicas... ... ...35
2.2. Responsabilidade Civil Subjetiva...41
2.3. Responsabilidade Civil Objetiva... ... 47
2.4. Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor ... 51
2.4.1. Acidentes e Incidentes de Consumo... 52
2.4.2. A Responsabilidade Objetiva no CDC... 56
2.4.3. A Responsabilidade Subjetiva no CDC... 59
2.4.4. Hipóteses Legais de Não-configuração da Responsabilidade no CDC... ... 61
CA PÍTULO III - A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA 3.1. Ônus da Prova ... 68
3.2. Inversão do Ônus da Prova no CDC... 76
3.3. Inversão do Ônus da Prova e os Regimes de Responsabilidade Civil do CDC... 97
3.3.1. Inversão do Ônus da Prova e a Responsabilidade Civil Subjetiva... 99
CIVIL NOS LITÍGIOS DE CONSUMO - ENFOQUE JURISPRUDENCIAL
4.1. Decisões Jurisprudenciais Comentadas... 109
4.2. Considerações Finais sobre a Inversão do Encargo Probatório e a Responsabilidade Civil na Ótica dos Tribunais... ... 124
CONCLUSÃO... 127
ANEXOS Anexo A - TJMS, 1” Turma, Apelação n.° 65.223... 134
Anexo B - 1” TACivSP, Agravo de Instrumento n.° 908.896-6... 142
Anexo C - TJSC, 4’’ Câmara Cível, Apelação n.° 96.012572-8... 145
Anexo D - TJSC,^'* Câmara Cível, Apelação n.° 96.000738-5... ... 150
Anexo E - TJSC, 4" Câmara Cível, Apelação n.° 98.008188-2... 157
Anexo F - TJSC, Câmara Cível Especial, Apelação n.° 47.706... 168
A presente dissertação está centrada na análise do Código de Defesa do Consumidor - Lei n.° 8.078, de 11 de setembro de 1990 com foco nos regimes de responsabilidade civil e na inversão do ônus da prova, investigando-se as implicações jurídicas da incidência deste instrumento de facilitação à defesa dos direitos dos consumidores tanto no regime da responsabilidade fundado na culpa (responsabilidade subjetiva), como na responsabilidade fundada no risco (responsabilidade objetiva).
O tema foi escolhido pela escassa abordagem doutrinária sobre as relações entre a responsabilidade civil e a inversão do ônus da prova, no mais das vezes conferindo a este instrumento processual o condão de modificar o regime de responsabilidade civil, bem como pela necessidade de se delinear hipóteses ensejadoras da aplicação deste benefício processual, a fim de que a inversão probatória seja não só designada, mas (efetivamente) utilizada, como instrumento de facilitação da defesa dos direitos de consumidores em Juízo.
Buscou-se com o estudo comprovar a hipótese de que a inversão do encargo probatório nas lides de consumo não implica mutação da responsabilidade subjetiva em responsabilidade objetiva, vez que diversos seus fiindamentos e requisitos.
Como método de abordagem da dissertação teve-se o indutivo, sendo o método de procedimento monográfico; mediante uso da técnica de pesquisa de documentação indireta, utilizando-se da pesquisa bibliográfico-documental.
A análise da inversão do ônus da prova enseja o estudo da relação jurídica de consumo, segundo a conceituação legal e doutrinária trazida com a Lei n.° 8.078/90 (CDC), sendo esta a matéria abordada no primeiro capítulo desta dissertação, no qual se tem, ainda, menção acerca do processo legislativo deste diploma, bem como sobre a relação jurídica de consumo - abrangendo relações contratuais, obrigações decorrentes de declarações unilaterais de vontade e a responsabilidade por fatos e vícios do produto/serviço -, e cada um de seus elementos, quais sejam, o consumidor, o fornecedor e um produto ou serviço.
O consumidor é o não-profissional que consome ou utiliza um produto/serviço como destinatário final, equiparando-se a ele as vítimas de evento danoso, a coletividade que tenha intervenção em relação de consumo, bem como as pessoas expostas às
restringindo ao comprador do bem.
No disciplinamento específico acerca da relação jurídica de consumo (Lei n.° 8.078/90) denota-se posição privilegiada do consumidor, o que tem justificativa na equiparação de forças deste em relação ao fornecedor, identificado como o profissional que desenvolve atividade, inserindo produto - bem móvel ou imóvel, material ou imaterial - ou serviço - atividade autônoma fornecida mediante remuneração - no mercado de consumo, sendo, dessa forma, o fornecedor quem “quem dita as regras” no mercado de consumo.
Nesta linha, buscando adaptar a norma jurídica ã realidade do mercado de consumo atual, é que a Lei n.° 8.078/90 traz como um dos princípios da Política Nacional de Relações de Consumo, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4°, inciso I, CDC), servindo tal preceito, que tem base constitucional na isonomia real entre as partes (tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades), como fundamento de todas as prerrogativas conferidas aos consumidores, dentre elas o regime da responsabilidade objetiva e a inversão do ônus da prova.
Necessário referir os regirries de responsabilidade civil, sendo esta a forma de ressarcimento de um prejuízo, resgatando o status quo ante do prejudicado, podendo estar alicerçada na culpa ou no risco, especificando-se as hipóteses de incidência de cada um destes regimes de responsabilidade na Lei n.° 8.078/90, assunto de que se trata no segundo capítulo do trabalho.
Estando embasada na culpa, a responsabilidade é designada subjetiva, e tem como elementos configuradores o evento causador do dano; o nexo de causalidade entre o evento e o dano; a culpa, caracterizada como dolo, imprudência, negligência ou imperícia; e o dano, de natureza moral ou patrimonial, sendo este o regime de responsabilidade que, nas relações de consumo, como exceção, aplica-se ao fato do serviço realizado por profissional liberal e nos casos de responsabilidade de empresa coligada.
Diversamente, se a responsabilidade fiindar-se no risco da atividade, será designada objetiva, sendo seus pressupostos o evento, a relação de causa-efeito entre o evento e o dano, e o dano, sem que haja espaço para questionamento acerca da culpa do agente. O regime de responsabilidade objetiva é regra em se tratando de relações de consumo e justifica-se pelo risco da empresa - quem na busca de lucros desenvolve atividade deve arcar com os riscos dela inerentes.
provas dos fatos por ela alegados; a distribuição do encargo probatório entre os litigantes - cabe ao autor provar os fatos constitutivos e ao requerido, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos de seu direito - e a aplicabilidade destas regras de julgamento, que lastreiam a decisão judicial nos casos de ausência ou insuficiência da prova dos autos; a inversão do encargo probatório como direito básico do consumidor, tendo como requisitos a hipossuficiência ou a verossimilhança das alegações do consumidor; e o efeito decorrente da modificação das regras sobre o ônus da prova nos regimes de responsabilidade civil da Lei n.° 8.078/90 (CDC), sob o enfoque da lei e da doutrina, sendo estes os assuntos estampados no terceiro capítulo da dissertação.
Busca-se, por fim, concatenar o suporte legal e doutrinário com subsídios jurisprudenciais sobre a responsabilidade civil e a inversão do ônus da prova, introduzindo-se considerações pessoais sobre a interpretação dos Tribunais em relação ao disciplinamento específico das relações jurídicas de consumo, consistindo-se no quarto e último capítulo da dissertação.
l.L PROCESSO LEGISLATIVO
A década de 80 serve como marco ao movimento em defesa do consumidor no Brasil, tendo-se o reconhecimento oficial, via norma jurídica, da fragilidade do consumidor frente ao mercado de consumo. Tal desequilíbrio entre as partes envolvidas na relação de consumo é situação muito antes percebida pelos doutrinadores, pois já em 1977,
SIDOU referia:
“Pelos lábios das mais categorizadas autoridades públicas, pela manifestação de profissionais do direito, pelo sentimento exteriorizado de modo inequívoco da massa de povo que adqiaire bens e serviços por imperativo inarredável, todos sentem a necessidade de estabelecer um termo de equilíbrio, no jogo mercantil, entre os alienantes e os aüenatários”'
O surgimento de direitos até então desconhecidos, dentre eles os dos consumidores, é apontado por Norberto Bobbio, que trata do assunto sob a ótica dos direitos humanos, classificando-os em cinco gerações, como bem resume Oliveira Jú nio r:
geração dos direitos individuais; geração dos direitos sociais; “geração dos direitos transindividuais, também chamados direitos coletivos e difusos e que, no geral, compreendem os direitos do consumidor e os direitos relacionados à proteção do meio-ambiente, respectivamente”^; geração dos direitos de manipulação genética e geração dos direitos da realidade virtual.
Bobbio^, em comentários aos novos direitos, menciona: “Ao lado dos direitos sociais, que foram chamados de direitos de segunda geração, emergiram hoje os cham ados de terceira geração, que constituem uma categoria, para dizer a verdade, ainda excessivamente heterogênea e vaga”, apontando, em nota de rodapé, vínculo entre os direitos transindividuais, ou seja, de terceira geração, ao desenvolvimento de novas tecnologias.
' SIDOU, J. M. Othon. Proteção ao Consumidor: quadro jurídico universal, responsabilidade do produtor
no direito convencional, cláusulas contratuais abusivas, problemática brasileira, esboço da lei. Rio de
Janeiro: Forense, 1977, p. XII (Ao Leitor).
^ OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebiades e LEITE, José Rubens Morato (org.). Cidadania Coletiva. Florianópolis: Paralelo 27. 1996, p. 17.
consumidor surgiu, apenas, no final dos anos 80, sob inspiração constitucional, incluindo-se na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988'^ (CF/88) a defesa do consumidor como direito e garantia fundamental, a ser promovida pelo Estado (art. 5°, inciso XXXII, da Constituição Federal/88), bem como um dos princípios da ordem econômica^ (art. 170, inciso V, CF/88).
Contudo, antes mesmo da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, instituiu-se comissão junto ao Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (CNDC), tendo por coordenadora Ada Pellegrini Grinover, além de outros juristas de expressão, como Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari, passando a integrar tal comissão, em momento posterior, Antônio Hermann de Vasconcellos e Benjamin e Nélson Nery Júnior.
Contava-se com a assessoria de Eliana Cáceres, Régis Rodrigues Bomvicino, Marcelo Gomes Sodré e Mariângela Sarrubo - os dois últimos passaram, após a apresentação do Projeto Alckmin^, a integrar a comissão, que tinha a tarefa de elaborar anteprojeto do que já era, junto à Assembléia Nacional Constituinte, nominado Código de Defesa do Consumidor.
Concluído e divulgado o primeiro anteprojeto da comissão do CNDC, alguns deputados apresentaram seus projetos: Geraldo Alkmin Filho apresentou o de n.° 1.149/88 trazendo, no mesmo ano, o substitutivo do projeto apresentado; Raquel Cândido, o de n.° 1.330/88; José Yunes, o de n.° 1.449/88.
C onstituição da República Federativa do Brasil: prom ulgada em 5 de outubro de 1988. Colaboradores Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Luiz Eduardo Alves de Siqueira, 27. ed., São Paulo: Saraiva, 2001 (Coleção Saraiva de legislação).
^ COMPARATO, Fábio Konder (A Proteção ao Consum idor na Constituição B rasileira de 1988. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo; Revista dos Tribunais, ano 29 (nova série), n. 80, out./dez.l990, pp. 69-71) comenta: “(...) a declaração contida no art. 5°, XXXII da Constituição de 1988 deve ser interpretada de forma vinculada ao princípio constante do art. 170, V, ou seja, como um elemento diretor da ordem constitucional objetiva. (...) A defesa do consumidor é declarada, no art. 170, como princípio geral da atividade econômica, o que dá uma idéia precisa de como o constituinte brasileiro de 1988 entendeu as relações de consumo. (...) Nessas condições, se devemos subordiná-lo aos princípios fundamentais da organização constitucional, expressos no Título I (notando-se que um desses princípios fundamentais a saber, a soberania nacional, é repetido no título da ordem econômica e financeira), não há porque distinguir a defesa do consumidor, nos termos de nível hierárquico, dos demais princípios econômicos declarados no art. 170. Quer isto dizer que o legislador, por exemplo, não poderá sacrificar o interesse do consumidor em defesa do meio ambiente, da propriedade privada, ou da busca do pleno emprego; nem, inversamente, preterir estes últimos valores ou interesses em prol da defesa do consumidor. O mesmo se diga do Judiciário, na solução de litígios interindividuais, à luz do sistema constitucional.”
® BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcellos e. O Código Brasileiro de Proteção do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 7, jul./set. 1993, p. 272.
criticas e sugestões que levaram a sua reformulação, veio a ser publicado no Diário Oficial da União em 04 de janeiro de 1989, tendo-se apresentado novas alterações, inclusive por meio do substitutivo elaborado pelo Ministério Público de São Paulo e Secretaria de Defesa do Consumidor, bem como pelas proposições oriundas do 1 Congresso Intemacional de Direito do Consumidor, realizado no Estado de São Paulo, nos dias 29 de maio a 2 de junho de 1989, evento que contou com a participação Thierry Bourgoignie, membro da Comissão de Elaboração do Código de Consumo da Bélgica (na qualidade de Presidente) e da França, além de outros juristas de renome intemacional.^
Nova publicação oficial do anteprojeto, agora já revisto pela comissão do CNDC, trouxe consigo a apresentação de outros projetos legislativos, como o de n.° 97/89, do Senador Jutahy Magalhães, reunido ao Projeto de n.° 1/89, do Senador Ronan Tito, aprovado pelo Senado, sendo, na Câmara dos Deputados, apresentado o Projeto n.°
1.955/89, pelo Deputado Michel Temer.
Antes do envio do Projeto n.° 97/89, do Senador Jutahy Magalhães, á Câmara dos Deputados, seguindo a tramitação legislativa, o Congresso Nacional, com base no disposto no art. 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto de 1988, constituiu Comissão Mista com o encargo de apresentar o Projeto do Código de Defesa do Consumidor, a qual tinha como Presidente o Senador José Agripino Maia e, como relator o Deputado Joaci Goes, o qual recebeu assessoria da comissão do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (CNDC), tendo surgido, com base no Projeto do Deputado Michel Temer e no substitutivo apresentado pelo Deputado Geraldo Alkmin Filho, o texto que, após realização de audiência pública e sugestões de diversos segmentos da sociedade, foi publicado na imprensa oficial em 4 de dezembro de 1989.
Com a publicação, o Projeto da Comissão Mista do Congresso Nacional recebeu emendas, vindo a ser aprovado pela própria Comissão; após, pelo Plenário,
o
recebendo sanção do Presidente da República, com quarenta e dois vetos , e transformando-se na Lei n.° 8.078, de 11 de setembro de 1990, publicada no Diário Oficial da União no dia seguinte, 12 de setembro de 1990^.
’ Cf. GRINOVER, Ada Pelegrini [et. al.] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993, p. 02.
* GRINOVER, A. P. Idem, p. 4.
’ Código Civil. Colaboradores: Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Luiz
“O CDC, ao set promulgado pelo Congresso, trouxe consigo, entre outros méritos, o de ter sido uma das leis mais profunda e amplamente discutidas pela sociedade brasileira. Havia um sentimento generalizado de que a lei era necessária e de que o Brasil não mais podia continuar convivendo com abusos incompatíveis com o status de modernidade que pretendia imprimir à sua economia. A opinião pública, como um todo, era francamente favorável ao projeto.
“Não obstante toda a celeuma que provocou, o CDC foi, paradoxalmente, aprovado por unanimidade na Câmara dos Deputados e no Senado. Para chegar a tanto, teve que, primeiramente, enfrentar e superar grandes dificuldades e manobras durante sua tramitação no Congresso. Além disso, o CDC foi alvo de críticas ferozes dos empresários, expressadas em documentos formais encaminhados aos parlamentares ou através de notícias, editoriais e opiniões nos principais meios de comunicação de massa do país.”
Surge, assim, com embasamento constitucional, um disciplinamento autônomo, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei n.° 8.078/90 (CDC), retirando as relações alusivas ao uso pessoal de bens e serviços da incidência do Código Comercial (CC) Brasileiro*’ de 1850 e do Código Civil dos Estados Unidos do Brasil (CCB), de 1° de janeiro de 1916, passando a constituir o suporte fático das normas do Código de Defesa do Consumidor, que, como ordenamento especial, derroga os disciplinamentos gerais, aplicando-se aqueles, apenas, nas matérias não abrangidas pela Lei n.° 8.078/90, tendo- se possibilidade de regular o equilíbrio entre os integrantes da relação de consumo, como bem referido por Marçal^^:
“O Código de Defesa do Consumidor surgiu do amadurecimento da idéia de hipossuficiência do consumidor e da massificação das relações de consumo. E inegável que o consumidor é um fraco
BENJAMIN, A. H. V. e. Ob. cit., p. 271.
" Código Comercial. Juarez de Oliveira (organizador). 40. ed., São Paulo: Saraiva, 1995 (Legislação brasileira).
MARÇAL, Sérgio Pinheiro. Código de Defesa do Consumidor: Defínições, Princípios e o T ratam ento da R esponsabilidade Civil. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 6, abril/jun.1993, p. 99.
diante do fornecedor, com dificuldade de se organizar, naturalmente inerte e, normalmente, com total desconhecimento técnico. Ao contrário, o fornecedor é um profissional preparado para vender o seu produto, o que não o toma de forma alguma um vilão, mas lhe outorga uma evidente superioridade no relacionamento com o consumidor.”
Note-se que a lei de defesa do consumidor (CDC), conforme previsto no art. 48 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988, deveria ser elaborada no prazo de cento e vinte dias a contar da promulgação da Constituição Federal; contudo, restou publicada no Diário Oficial da União só em 12 de setembro de 1990, ou seja, quase dois anos após a promulgação da Carta Magna.
1.2. CONCEITO
Ao delimitar o âmbito de incidência do CDC, imperioso definir o conceito de relação de consumo, visto que, configurada esta, afasta-se a incidência de qualquer outro regramento, regendo-se ela pela norma especial, o Código de Defesa do Consumidor, como registrado por Ne r y Jú n i o r'^:
“É importante salientar que as relações de consumo fazem parte do regulamento do Código de Defesa do Consumidor, que, por assim dizer, configura um microssistema próprio, que não se contamina dos princípios fundamentais que regem outras relações civis, comerciais etc. Assim, os princípios do Código Civü, Código Penal, Código de Processo Civü, Código Comercial, Código de Processo Penal etc., não se apücam às relações de consiimo que devem obediência apenas ã principiologia do Código de Defesa do Consumidor. Os outros dispositivos de outros Códigos e leis são aplicáveis às relações de consumo apenas subsidiariamente, na lacuna do CDC e no que não colidir com as normas e os princípios do microssistema do Código de Defesa do Consumidor.”
NERY JÚNIOR, Nelson. O Processo Civil no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 61, jan./mar. 1991, pp. 30-1.
encargo assumido pelos doutrinadores.
Assim, Fi l o m e n o’'^ afirma que a relação de consumo é relação jurídica diferenciada pela manifesta situação de inferioridade do consumidor em relação ao
fornecedor, conceituando-a da seguinte forma:
“ 1. envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um serviço ou produto (produtor/fornecedor);
“2. tal relação destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor;
“3. o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter- se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.”
Com posicionamento diverso, Nunes'^ traz como decisiva na caracterização da relação jurídica de consumo a oferta em série de bens ou serviços, sem que tenha relevância a tipificação (ou não) das figuras do fornecedor e do consumidor:
“ (...) quando os produtos ou serviços oferecidos no mercado são tipicamente de consumo, isto é, são produzidos em série, levados ao mercado numa ampla rede de distribuição, com ofertas sendo feitas através de inúmeros veículos de informação, para que alguém (não importando muito quem) em certo momento os adquira, estamos diante de típica relação de consumo, protegida pelo Código de Defesa do Consumidor.”
Já, NÉRY Jú n i o r'^ enfatizando que a identificação da relação jurídica de consumo se dá pelo elemento teleológico, ou seja, pela destinação final do produto ou serviço ao consumidor, leciona: “O objeto de regulamentação pelo Código de Defesa do
FILOMENO, José Geraldo Brito. M anual de Direitos do Consumidor. 3.ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 32. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Código de Defesa do C onsum idor e sua In terpretação Jurisprudencial. São Paulo: Saraiva. 1997, p. 157.
GRINOVER, A. P. [et. al\. Código Brasileiro de Defesa do Consum idor; comentado pelos autores do anteprojeto. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993, p. 270.
Consumidor é a relação de consumo, assim entendida a relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor.”
No mesmo sentido é a conceituação trazida por Na s c i m e n t o'^:
“Relações de consumo são aquelas relações jurídicas relativas à aquisição ou utilização de produtos e serviços, em que o adquirente, ou utente, aparece como destinatário final.”
Nota-se que, pela sistemática adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, que traz, além da figura do consumidor, pessoas a ele equiparadas, não se pode restringir a relação de consumo a relações jurídicas de natureza contratual, em que se adquire ou se utilizam bens, conclusão a que chega Al m e i d a'** ao referir: “A menção do contrato como fonte dos actos de consumo é, de certo, demasiado restrita e só é de aceitar nos textos cujo objeto próprio e específico se não alongue para além das relações contratuais. Os bens e serviços de consumo não são necessariamente fornecidos ou prestados no quadro contratual.”
Em consonância com o entendimento acima, No r o n h a*^
explicita que a relação jurídica de consumo apresenta três diferentes amplitudes: relação contratual de consumo, relativa, tão somente, a relações jurídicas resultantes de contratos de consumo; a relação obrigacional de consumo, incluindo, além das relações contratuais, as obrigações por declaração unilateral de vontade (como a veiculação de publicidade comercial, por exemplo) e a responsabilidade por fato ou vício do produto ou serviço; e, ainda, a relação geral de consumo que, com maior amplitude, abrange toda relação jurídica relativa a interesses de consumidores - “aqui o enfoque é posto no que se poderia chamar de consumidor- cidadão’. Típica desta terceira acepção é a inclusão na tutela do consumidor da proteção do meio ambiente” .^“
Quanto a este terceiro aspecto, ALMEIDA comenta:
“Os autores que pretendem ir mais longe, relacionando os consumidores também com os serviços púbHcos de natureza administrativa e com os bens livres da natureza (ar, água, espaços verdes), acham-se isolados, porque correm o risco de amalgamar problemas bem diversos, eventualmente suscetíveis de aproximações, mas tão complexos e
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Responsabilidade Civil no Código de Defesa do
Consumidor. Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 11.
'^ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os Direitos dos Consumidores. Coimbra: Livraria Almedina, 1982, p. 214. '^NORONHA, Femando. Direito do Consumidor: Contratos de Consumo, Cláusulas Abusivas e
Responsabilidade do Fornecedor. Apostila distribuída ao curso de graduação em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina, disciplina de Direito Civil. Capítulo 5, p. 148. NORONHA, F. Idem, p. 150.
inovadores que nada se ganharia com a sua justaposição.”
No presente trabalho, considerar-se-á a relação jurídica de consumo para além do âmbito contratual, não suficientemente amplo para abarcar, por exemplo, o conceito de consumidor trazido pelo novo disciplinamento, no qual se tem não só o contratante (comprador) como consumidor. Adota-se, aqui, a relação de consumo em sua dimensão obrigacional, com abrangência da responsabilidade resultante de contrato, da responsabilidade advinda de declarações unilaterais de vontade, bem como da responsabilidade por fato ou vício do produto/serviço oferecido no mercado de consumo (responsabilidade extracontratual).
1.3. CONSUMIDOR
A Lei n.° 8.078/90 (CDC) traz como característica marcante a definição de conceitos, dentre eles a do consumidor, que se apresenta em quatro diferentes aspectos.^^
Segundo o art. 2°, CDC, tem-se como consumidor ‘‘'toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário jinal.'’’
E equiparada a consumidores, consoante regra do parágrafo único deste artigo, “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Nos casos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.'' (art. 17, CDC) e, no âmbito das práticas comerciais e da proteção contratual, ''equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.'" (art. 29, CDC).
No que diz com a definição trazida pelo caput do art. 2° do CDC, tem-se o conceito de consumidor “stricto sensu”, a s s i m tidas as pessoas que adquirem
^'ALMEIDA, C. F. de. Ob. cit., p. 216.
CUNHA, Belinda Pereira da. Da Proteção do Consumidor de Serviços. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 30, p; 18-27, abr./jun. 1999, restringe a três os conceitos de consumidor na Lei n.° 8.069/90.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
ou utilizam bens/serviços como destinatários finais. Adotando tal restrição para tipificar o consumidor Almeida^"* escreve: “o consumidor é um não-profissional ou quem como tal actua, isto é, fora do âmbito de sua actividade profissional. Daí que se conclua que o chamado ‘consumo intermediátio’, em que o utilizador é unia emptesa ou um profissional, não é consumo em sentido jurídico. O consumidor, nesta acepção, é sempre consumidor final {Endverbraucher, L^ti^tverbraucher, ultimate consumer).”
No intuito de melhor definir o âmbito do conceito legal, delineando mais nitidamente a figura do consumidor, surgiram duas correntes doutrinárias antagônicas.
De um lado, os finalistas (adeptos da concepção subjetiva, também chamada restrita ou minimalista), argumentam que a tutela especial conferida aos consumidores justifica-se na vulnerabilidade desta figura em relação ao fornecedor, pelo que há de se interpretar restritivamente a expressão “destinatário final”.
Considera-se destinatário final do produto ou do serviço, apenas, os destinatários fáticos e econômicos, ou seja, quem retira o bem da cadeia de produção, sem reinseri-lo no mercado.
Neste sentido, José Reinaldo de Lima Lopes citado por
Fi l o m e n o^^, aponta a ausência de referência, junto ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), à “subordinação econômica do consumidor”, considerada pelo autor como elemento essencial na conceituação de consumidor, já que deverá haver um desequilíbrio entre as posições do fornecedor e consumidor para que incida a lei protetiva, consoante posicionamento jurisprudencial norte-americano, pelo qual se considera a posição econômica das partes.
Com entendimento diverso, os maximalistas defendem a concepção objetiva, de enfoque econômico, do conceito consumidor, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor de forma ampla.
Destinatário final é o simples destinatário fático do produto, ou seja, quem retira o bem do mercado, inobstante para utilização em sua atividade profissional.
“A definição do art. 2° deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações de mercado.
ALMEIDA, C. F. Ob. cit., p. 215. MARQUES, C. L Ob. cit., p. 142. FILOMENO, J. G. B. Ob. cit., p. 33.
Consideram que a definição do art. 2° é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fiim de lucro quando adqxúre um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fábrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma máquina de escrever (...) ”
No r o n h a aponta que, segundo a orientação objetivista
(maximalista), com ênfase ao aspecto econômico, as pessoas jurídicas seriam tidas como consumidoras apenas quanto aos bens adquiridos ou serviços prestados que não se incorporassem nos bens/serviços por ela oferecidos no mercado de consumo. Com tal entendimento, no exemplo acima citado, a fábrica dè celulose que adquire veículo de transporte para visitantes seria considerada consumidora, vez que o automóvel não seria insumo da atividade desenvolvida pela pessoa jurídica, não obstante o carro vise à promoção de atividade de transformação e comercialização dos produtos.
Refere Na s c i m e n t o^^ que o conceito stricto sensu de consumidor (art. 2°, C D C ) abrangeria não só aquele que pratica “ a to de c o n s u m ir” , mas, também, o que pratica “ a to de u sa r” , sendo, assim, abrangido o usuário, pelo que se teria na qualidade de consumidores o locatário^ arrendatário, comodatário etc.
Tal posicionamento é contestado, especialmente no que diz com a consideração do locatário como consumidor, haja vista regulamentação específica da matéria pela Lei n.° 8.245, de 18 de outubro de 1991, lei esta posterior ao CDC, tendo-se afirmado a inexistência do fornecimento de produtos ou realização de serviços na locação imobiliária^®.
O argumento quanto á não-incidência da lei anterior (Lei n.° 8.078/90), aplicando-se lei posterior que regula a matéria de locação residencial (Lei n.°
” MARQUES, C. L. Ob. cit., p. 143.
NORONHA, F. Direito do Consum idor: C ontratos de Consumo, Cláusulas Abusivas e R esponsabilidade do Fornecedor. Apostila distribuída ao curso de graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, disciplina de Direito Civil. Capítulo 5, p. 182.
NASCIMENTO, T. M. C. Ob. c it, p. 21.
Rio Grande do Sul. Tribunal de Alçada. 2“Câmara. Apelação n.° 196.189.872, Relator: Juiz Roberto Laux: “O
Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos contratos de locação, pois a locação imobüiária não se constitui relação de consumo, faltando-Uie as características apontadas nos ârts. 2° e 3° da Lei n.° 8.078/90, não podendo ser enquadrada como fornecimento de um produto nem como prestação de um serviço, contando, ademais, com legislação especial a regulá-la (Lei n.° 8.245/91), cujo art. 79 determina a aplicação subsidiária apenas do Código Civil e Código de Processo Civil.” In Revista dos Tribunais, [São Paulo], v. 745, p. 388-391, nov. 1997.
8.245/91) é rebatido com o disposto no art. 2° e §§ 1° e 2°, da Lei de Introdução ao Código Civil^’, regras sobre a coexistência de normas compatíveis entre si.
Abordando a matéria, Ma rq u es^^ destaca: “Se a lei é posterior, como no caso da Lei n.° 8.245/91, é de se examinar a compatibilidade do CDC com a lei mais nova. N o caso, o CDC e a nova Lei de Locações são perfeitamente compatíveis, tratam de aspectos diferentes da mesma relação contratual e serão usadas conjuntamente quando tratar-se de locações urbanas não-comerciais.”
Cabe ressaltar que o locatário passível de ser considerado consumidor é, tão-só, o que pretende utilizar o imóvel (produto, como qualquer outro, oferecido no mercado de consumo, e que, nos termos do CDC, inclui bens imóveis) como sua residência, ou seja, restringe-se à locação residencial, regendo-se a locação comercial pela Lei n.° 8.245/91, Lei de Locações.
É expresso na Lei n.° 8.078/90 (CDC), em seu art. 2°, que consumidor é a pessoa que “utiliza produto” como destinatário final, pelo que se tem por incontestável a condição de consumidor ao locatário.
Caracterizado o consumidor stricto sensu, passa-se ao exame das figuras equiparadas a consumidor. Incluem-se nesta categoria, pelo disposto no parágrafo único do art. 2° do Código de Defesa do Consumidor, “a coletividade de pessoas, arnda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Tal norma estende o âmbito da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), possibilitando que o grupo de consumidores exerça seus direitos de forma conjunta, embora não se tenha exata identificação de quantos e quais indivíduos componham esta coletividade:
“(...) o que se tem em mira no parágrafo único do art. 2° do Código do Consumidor é a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto é namral que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se assim abstratamente as
“Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique òu revogue. § 1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2° A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”
referidas universaltdades e categorias de potenciais consumidores.
Em complementação a esta norma do parágrafo único do art. 2° do CDC é que se tem no art. 81 do mesmo diploma legal, junto ao capítulo que trata da defesa do consumidor em juízo, conceituados os direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos^"*.
Outra norma de expansão da abrangência do conceito de consumidor encontra-se no art. 17 do CDC que, com fundamento no princípio indenizatório da reparação integral do dano^^ trazido pelo art. 6°, inciso VI, CDC^®, impõe o regime da responsabilidade objetiva como regra nos casos de dano produzido por bem ou serviço colocado no mercado de consumo, aplicando-se a todas as vítimas, sejam ou não consumidores stricto sensu.
Trata-se da proteção do chamado bystander, terceiro alheio à relação contratual que se vê atingido por um defeito do produto ou do serviço, não se considerando pressuposto da indenização a relação contratual direta da vítima e do fornecedor do produto ou prestador do serviço. É com base nesta norma que restam protegidos, como consumidores, a pessoa presenteada com produto defeituoso; o empregado que sofre queimaduras com o uso de aparelho elétrico defeituoso etc.
“Entre os exemplos mais sugestivos de propagação dos danos materiais ou pessoais, lembramos as hipóteses de acidentes de trânsito, do uso de agrotóxicos ou fertilizantes, com a conseqüente containinação dos rios, ou da construção civil, quando há comprometimento dos prédios vizinhos. Em todos esses casos, o Código assegura o ressarcimento dos
GRINOVER, A. P. {et. al\. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do
anteprojeto. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993, p. 28.
“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II- interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”
NOGUEIRA, Tania Lis Tízzoni. A Prova no Direito do Consumidor - o ônus da prova no Direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 1999, p. 33.
“Art. 6“. São direitos básicos do consumidor: (...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”
danos causados a tetcekos que, para todos os efeitos legais, se equiparam aos consumidores.”^’
Por fim, o alargamento do conceito trazido pela norma do art. 29 da Lei n.° 8.078/90 (CDC), pela qual se equiparam a consumidores '"todas as pessoas expostas às práticas comerciais"”, abrangendo até mesmo as pessoas que não tenham efetivamente adquirido ou utilizado o produto/serviço.
A norma justifica-se pelo fato de que
“(...) o legislador do CDC previa a passividade do consumidor stricto sensu, a prevalência do fornecedor monopolista e a possibilidade de que talvez o consumidor equiparado viesse a instigar a resposta do sistema, o combate efetivo das práticas abusivas, com diretos e indiretos reflexos positivos para o consumidor, forçando a instituição de um mercado mais harmônico e menos abusivo.”^*
Sublinha-se que, por este novo conceito de consumidor, não cabe perquirir acerca do critério de destinação fmal, sendo suficiente o simples fato de estar em situação de exposição à prática comercial, caso em que sequer se exige uma efetiva relação de consumo — “A equiparação procedida pelo art. 29 do Código - dispositivo resultante de negociações parlamentares (cf. Benjamin, 1991:147) - refere-se àqueles que não são partes em contrato de consumo, mas que podem vir a ser.”^®
Cabe, ainda, mencionar a inclusão das pessoas jurídicas, de direito público e privado'**’, no conceito de consumidor, trazendo-se a lição de Na s c i m e n t o"*’, que, embora pretendesse o constituinte incluir no conceito de consumidor, tão-só, a pessoa física, não há falar em inconstitucionalidade da Lei n.° 8.078/90 (CDC) quanto ao conceito mais abrangente, tipificando como consumidor a pessoa jurídica, já que se permite á lei infraconstitucional garantir outros direitos que não os constantes na Constituição Federal de 1988, desde que não importe afronta ao Texto Básico.
” GRINOVER, A. P. [et. al\. Código Brasileiro de Defesa do Consum idor C om entado pelos autores do anteprojeto. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993, p. 97.
MARQUES, C. L. Ob. cit., p. 159.
COELHO, Fábio Ulhoa. O em presário e os Direitos do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 235. GRINOVER, A. P. (Coord.). A Tutela dos Interesses Difusos. São Paulo: Max Limonad Ltda. 1984, p. 113 (Série Estudos Jurídicos n.° 1), em artigo da autoria de Waldírio Bulgarelli (A Tutela do Consumidor na Jurisprudência Brasileira e De Lege Ferenda) afirma-se que consumidores “Em princípio seríamos todos, inclusive as próprias empresas e mesmo o Estado quando adquirente de produtos ou usuário.”
Filomeno'^^ discorda da inclusão das pessoas jurídicas no grupo dos consumidores, justificando com a “simples constatação de dispotem as pessoas jurídicas de força suficiente para arquitetar sua defesa, enquanto que o consumidor, ou mesmo a coletividade de consumidores, ficam totalmente imobilizados pelos altos custos e morosidade crônica da justiça comum.”
A jurisprudência endossa o entendimento: “Por não presumir parte vulnerável e por se dedicar a atividade produtiva e lucrativa, a pessoa jurídica, por isso mesmo, não se presume consumidora e só terá proteção do Código do Consumidor se afirmar e demonstrar a satisfação aos requisitos de ordem subjetiva, objetiva e finalística.”'*^. Assim, é que se tem presumida a vulnerabilidade do consumidor-pessoa física, cabendo provar a vulnerabilidade quanto aos consumidores-pessoas jurídicas.
Como bem apontado por Noronha'*'^, o critério de melhor
aplicação seria, não o de pessoa física e pessoa jurídica, mas o de empresário e não- empresário, “ou seja, entre os consumidores que são detentores do poder econômico e aqueles que simplesmente atuam na condição de meros usuários dos bens oferecidos no mercado, mesmo quando se trate de pessoas jurídicas, como sucede, por exemplo, na generalidade das associações, públicas ou privadas, e também nas fundações.”
Benjamin enfatiza que a Lei n.° 8.078/90 (CDC) protege, além
do consumidor-pessoa física, o pequeno empresário, vítima dos abusos do mercado, devendo- se, em qualquer caso, ter em conta o critério econômico da destinação empregado pela norma consumerista brasileira — “Consequentemente, qualquer que seja a natureza jurídica do consumidor econômico (pessoa física ou jurídica), não atinge ele a qualidade jurídica de consumidor se a aquisição ou propensão ã aquisição não se fizer como ‘destinatário final”.'^^
Em diferente prisma, associando a figura do consumidor com sua situação de inferioridade no mercado de consumo, já em 1984, Bulgarelli'*^
conceituava: “Consumidor é aquele que se encontta numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se por isso uma relação atual ou potencial, fáctica sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando quer reparando os danos sofridos.
'’^ILO M EN O , J. G. B. Ob. cit., p. 32.
São Paulo. 2° Tribunal de Alçada Cível de São Paulo. 4“ Câmara. Apelação n.° 536.207-00/8. Relator: Juiz Celso Pimentel. 26 de novembro de 1998. Revista dos Tribunais, [São Paulo], v. 763, p. 268-271, maio 1999.
NORONHA, F. Direito do Consumidor. Apostila distribuída no Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, Capítulo 5 - A Relação de Consumo e suas Especificidades , p. 179.
BENJAMIN, A. H. V e. Ob. cit., p. 275.
GRINOVER, A. P. (Coord.). A Tutela dos Interesses Difusos. São Paulo: Max Limonad Ltda., 1984, p. 113 (Série Estudos Jurídicos n.° 1).
Supera assim a acanhada noção de adquirente ou usuário, para alcançar na sua ampHtude todos os que se encontrem numa situação de consumir.”
Além de conceituar a figura do consimiidor, a Lei n.° 8.078/90 (CDC) o qualifica, em seu art. 4°, inciso I, como vulnerável, expressando o princípio constitucional da isonomia (art. 5°, caput, Constituição Federal de 1988). E, com base no princípio da Política Nacional de Relações de Consumo que reconhece a “vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo'',^^ tem-se outra das duas características básicas do conceito de consumidor: “As duas idéias, da destinação final e da vulnerabilidade, são essenciais, como já se mencionou, para a caracterização do consumidor: a primeira permite delinear quem pode assim ser considerado, a segunda aponta a função, ou finalidade, da tutela instituída.”“'*
Assim, da conjugação dos requisitos acima - destinação final e vulnerabilidade - tem-se a caracterização da figura do consumidor stricto sensu, delineada no art. 2° do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
As figuras equiparadas a consumidor, trazidas pelos arts. 17 e 29 da Lei n.° 8.078/90, prescindem de tais elementos, abarcando a coletividade, embora não determinadas as pessoas que a compõem; as vítimas de fatos do produto ou do serviço, e pessoas expostas às práticas comerciais, lhes conferindo especial tutela protetiva independentemente de existir uma relação jurídica de consumo concretizada entre as partes, da destinação final ou da vulnerabilidade do prejudicado írente ao fornecedor.
É a conclusão a que se chega, tendo-se em mente, e.g., a situação do proprietário de restaurante que adquire gás de cozinha (insumo à atividade profissional), apresentando o botijão defeito, causando explosão da qual restam lesionados funcionários - não cabe perquirir acerca da vulnerabilidade ou da destinação final do produto - tais vítimas são consideradas consumidores, vez que atingidas por fato do produto.
NOGUEIRA, T. L. T. A Prova no Direito do C onsum idor - O ônus da prova no Direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 1999, p. 80, refere que a vulnerabilidade, no CDC, é exemplo de presunção legal absoluta, não se admitindo prova em contrário.
NORONHA, F. Direito do Consumidor. Apostila distribuída no Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, Capítulo 5 - A Relação de Consumo e suas Especificidades, p. 174.
1.4. FORNECEDOR
Define o art. 3° da Lei n.° 8.078/90 a figura do fomecedor como sendo ''toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.""
Objetiva-se, assim, englobar como fomecedor todo aquele que participa da cadeia produtiva, inserindo um produto ou serviço no mercado de consumo, mesmo que tenha atividade voltada à fase anterior à inserção do bem no mercado, como é o caso do produtor, criador, construtor etc.
O conceito legal de fomecedor abrange as pessoas jurídicas, sejam de direito privado ou de direito público, o que é confirmado pela inclusão, dentre os direitos básicos do consumidor, da “adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral."' (art. 6°, inciso X, da Lei n.° 8.078/90 - CDC).
Tal como expresso na lei, é tido como fomecedor a pessoa jurídica de natureza pública, ou seja, as pessoas jurídicas de direito público interno - União, Estados e Municípios, bem como os entes da Administração indireta - autarquias"*^, fundações públicas^*’, sociedades de economia mista^* e empresas públicas^^ - e, ainda, as empresas
MEDAUAR, Odete. Direito Adm inistrativo M oderno De acordo com a EC 19/98. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 75-7: “Autarquias são pessoas jurídicas públicas. As empresas públicas, as sociedades de economia mista e a maioria das fundações públicas são pessoas jurídicas privadas. (...) o delineamento essencial da figura da autarquia é dado pelo inciso I do art. 5°, Decreto-lei 200/67. Segundo esse dispositivo a autarqma é um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”
Dec.-lei 200/67, “Art. 5°. Para os fins desta lei, considera-se: (...) IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.”
D ec.-lei 200/67, art. 5°, inciso “III - Sociedade de Economia Msta - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração indireta.”
Dec.-lei 200/67, art. 5°, inciso “II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.”
concessionárias e permissionárias de serviços públicos^^, as quais devem prestar “serviços adequados, eficientes, segutos e, quanto aos essenciais^'', contínuos”, como explicitado no art. 22 da Lei n.° 8.078/90 (CDC), complementado pelo art. 6°, § 1°, da Lei n.° 8.987/95 - Estatuto da Concessão e Permissão de Serviços e Obras Públicas, que conceitua serviço adequado como sendo “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”
É fornecedor também o estrangeiro, sendo ele residente ou não no País, sublinhando-se que a Constituição Federal de 1988, pelo caput de seu artigo 5°, dispõe possuírem iguais direitos dos brasileiros os estrangeiros residentes no País, restringindo o âmbito dos direitos de estrangeiros domiciliados no exterior.
Contudo, tal distinção (estrangeiros residentes e estrangeiros não residentes no País) restringe-se aos direitos, não se aplicando aos deveres/obrigações, vez que inexistente, seja na Constituição Federal Brasileira de 1988, seja em legislação infraconstitucional - inclusive na Lei n.° 8.078/90 (CDC) -, qualquer dispositivo pelo qual se imponha diferenciação.
Endossando tal entendimento, RequiãO^^ salienta que o
estrangeiro residente no exterior é apto a exercer o comércio no Brasil por inferência das normas do Decreto n.° 58.400/66, que trata do imposto sobre a renda, sujeitando os estrangeiros com residência fora do país ao pagamento de tributo sobre rendimentos provenientes de fontes situadas no Brasil, com o que se deduz que tais pessoas podem ser comerciantes.
Cabe, ainda, no conceito de fornecedor a figura do incapaz, como por exemplo o menor de vinte e um anos, que venha a participar da cadeia produtiva ou prestar serviços remunerados, vez que não se examina, para configuração do fornecedor, a capacidade do agente ou qualquer outro elemento relativo à validade do negócio jurídico, o qual produz seus efeitos no mundo fático, caracterizando-se como fornecedores, por exemplo,
Constituição Federal Brasileira de 1988, “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços púbHcos.”. MEDAUAR, O. Ob. cit., p. 361: “Ante a Lei 8.987/95, a diferença entre concessão epermissão de serviço público situa-se em dois aspectos: a) a concessão é atribuída a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, enquanto que a permissão é atribuída a pessoa física ou jurídica; b) a concessão destinar-se-ia a serviços de longa duração, inclusive para propiciar retorno de altos investimentos da concessionária; a permissão supõe média ou curta duração.”
LAZZARINI, Alvaro. C onsum idor de Serviços Públicos - Dever de indenizá-lo enquanto C idadão. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 774, p. 126-133, abr. 2.000, p. 133, citando José Cretella Júnior, refere:
“Essencialidade’ envolve juízo de valor e, por isso, não se discute no plano lógico, mas apenas no jurídico. ‘Serviços ou atividades essenciais’ são aqueles que a regra jurídica ordinária define como tal. E a lei tem de ser federal.”
os proibidos de comerciar^^, “Com efeito, não seria lógico que se negasse proteção a um consumidor pelo fato do fornecedor estar descumprindo a lei.”^^
De igual forma, não se considera, para a tipificação do fornecedor, a existência de personalidade jurídica, com o que se tem nesta condição às sociedades de fato (sem atos constitutivos) e as sociedades irregulares (com atos constitutivos não registrados), espécies do gênero entes despersonalizados, expressamente mencionado no art. 3° da Lei n.° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), no qual se enquadram, ainda, a massa falida^*, o espólio^^, o condomínio^® etc.
Sob outro ângulo, do enunciado conceituai do art. 3° do Código de Defesa do Consumidor tem-se como fornecedor não apenas o alienante, a pessoa que se desfaz da propriedade do bem, mas qualquer pessoa que transfira o uso, a posse direta, do bem a terceiro, como o locador e o arrendante, pessoas que exercem atividade, fornecida no mercado de consumo, de comercialização (conceito mais amplo do que o de alienação) do uso e gozo de um bem imóvel.
Fi l o m e n o^* traz como elemento inerente ao conceito de fornecedor, distinguindo-o do mero vendedor, além da tipificação em uma das figuras trazidas pelo art. 3° do CDC e a realização das atividades indicadas na norma referida, a habitualidade, ou seja, para caracterização do fornecedor necessário que este desenvolva a atividade de montagem, criação, construção, etc. de forma usual, enquanto que o vendedor é aquele que realiza tais atividades esporadicamente, sem o caráter habitual.
O Código Comercial, em seu art. 2°, arrola os proibidos de comerciar: “1. Os presidentes e os comandantes de armas das províncias, os magistrados vitalícios, os juizes municipais e os de órfãos, e oficiais da Fazenda, dentro dos distritos em que exercerem as suas funções; 2. Os oficiais militares de 1“ linha de mar e terra, salvo se forem reformados, e os dos corpos policiais; 3. As corporações de mão-morta, os clérigos e os regulares; 4. Os falidos, enquanto não forem legalmente reabilitados.”. Ainda, pelo mesmo diploma legislativo, tem-se, nesta situação, os corretores (art. 59), leiloeiros (art. 68), capitão de navio que navega em parceria de lucro sobre a carga (art. 524). Em leis especiais, tem-se como proibidos de comerciar os cônsules (Decreto n.° 4.868 de 1882 e Decreto n.° 3.529 de 1889), os médicos em relação ao comércio farmacêutico e os farmacêuticos em relação ao exercício da medicina (Decreto n.° 19.606 de 1931 e Decreto n.° 20.877/31) etc.
NASCIMENTO, T. M. C. do. Ob. cit., p. 25.
Massa falida é designação do direito falimentar que designa todo o ativo e passivo do falido, ou seja, é o conjunto de bens e interesses do falido, considerada universalidade de bens sem personalidade jurídica, inobstante apresente capacidade de estar em juízo, como autora ou ré, representada pelo síndico.
Espólio é expressão que conceitua o patrimônio do falecido, a ser transmitido aos herdeiros, salvo os bens e interesses de caráter personalíssimo, inerentes à pessoa do de cujus; trata-se de universalidade sem personalidade jurídica, representada, judicial e extrajudicialmente, pelo inventariante.
A expressão condomínio, aqui, é utilizada para designar o condomínio de apartamentos, compropriedade em edifícios nos quais se tem unidades autônomas destinadas a residência e áreas comuns, como as áreas de circulação, sendo que, representado pelo síndico, tem capacidade processual, ativa e passiva, não apresentando, contudo, personalidade jurídica.
GRINOVER, A. P. [et. al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
Com semelhante entendimento, Marques^^ tem como critério para identificar o fomecedor de produtos a profissiOnalidade da atividade desenvolvida e, no que diz com o fomecedor de serviços, a remuneração.
No r o n h a põe ênfase no conceito de “atividade organizada (que
tam bém pode se dizer profissional) de produção ou distribuição de bens, ou de prestação de serviços”^^, para caracterizar o fomecedor, nos termos do art. 3° da Lei n.° 8.078/90.
No mesmo sentido, Be n ja m in alerta para o fato de que “O
CDC, em nenhum momento, fala em habituaUdade como requisito para a caracterização da posição jurídica de fornecedor. Parece, contudo, que uma certa profissionalidade está implícita. Tanto assim que é feita referência, no texto do dispositivo, a desenvolvimento de atividades, o que indica, senão habitualidade, pelo menos algum componente profissional.”'^'*
É com base na inexistência de limitação no conceito legal que outros autores defendem o entendimento de que não há razão em se exigir à caracterização da figura do fomecedor a habitualidade ou a profissionalidade.
“Assim, o caráter de habitualidade ou de profissionalidade deixa de ter sentido para o enquadramento ao tipo legal, pois poderá ocorrer situação de colocação de produtos ou serviços no mercado de consumo por pessoas não especializadas (não profissionais) e sem o caráter de habitualidade, como no caso do cidadão que em um momento de ‘aperto’ compra roupas para revendê-las. A lei não fala no caráter habitualidade ou profissionalidade, apenas menciona o fato de ‘desenvolver atividade’ para a subsunção ao tipo legal.”
Com idêntico entendimento, NASCIMENTO^® argumenta que exigir atividade profissional para caracterizar o fomecedor equivale a afirmar que determinados consumidores não têm proteção na Lei n.° 8.078/90 (CDC), o que violaria as normas estampadas nos arts. 5°, XXXII, e 48, respectivamente, da Constituição Federal Brasileira de 1988 e de seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
MARQUES, C. L. Ob. cit., p. 162-3.
NORONHA, F. Direito do Consumidor. Apostila distribuída no Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, Capítulo 5 - A Relação de Consumo e suas Especificidades, p. 161.
BENJAMIN, A. H. V. e. Ob. cit., p. 276.
“ NOGUEIRA, T. L. T. A Prova no Direito do Consum idor - O ônus da prova no D ireito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 1999, p. 37.
