Acesso à Justiça nos Estados Unidos e no Brasil: uma análise econômica comparativa entre a American rule e os honorários sucumbenciais
Access to Justice in the United States and Brazil: a comparative economic analysis between the American rule and the defeated party’s attorney’s fees
Sylvia Maria Cortês Bonifácio de Araujo Artur Cortez Bonifácio Camila Salgueiro da Purificação Marques
RESUMO: O acesso à justiça é entendido contemporaneamente como o mais básico dos direitos humanos, justamente por garantir a efetivação de todos os demais direitos. Os mecanismos de acesso à justiça são diversos e cada vez mais sofisticados, não obstante, os custos da demanda judicial ainda configuram um dos principais obstáculos a sua realização. Nesse aspecto, o Brasil, com os honorários sucumbenciais, e os Estados Unidos, com a American rule, apresentam diferentes regras tutelando o pagamento dos honorários advocatícios ao final do processo. O artigo objetiva analisar, por meio do método comparado e com base nas premissas estabelecidas pela Análise Econômica do Direito, de que forma as regras adotadas em cada país estimulam ou inibem o acesso à justiça. Com o estudo, é possível observar que as regras se aproximam bastante, apesar de tão díspares à primeira vista, e que a American rule, em razão da previsibilidade, representa maior estímulo à litigância. Ao mesmo tempo, a regra brasileira pode fomentar um Poder Judiciário mais célere, ao desestimular o ajuizamento de ações pelo simples oportunismo.
Palavras-chave: Acesso à justiça. American rule. Honorários sucumbenciais. Análise Econômica do Direito. Direito Comparado.
ABSTRACT: Access to justice is currently understood as the most basic of human rights, precisely for guaranteeing the fulfillment of all other rights. The mechanisms for access to justice are diverse and increasingly sophisticated, yet the costs of judicial action still constitute one of the main obstacles to their achievement. In this regard, Brazil, with the defeated party’s attorney’s fees, and the United States, with the American rule, present different rules protecting the payment of legal fees at the end of the process. The article aims to analyze, by a comparative method and based on the premises established by the Economic Analysis of Law, how the rules adopted in each country stimulate or inhibit access to justice. In this study, it is possible to observe that the rules are very similar although they look different at first sight, and that the American rule, because of the predictability, represents a greater stimulus to the litigation. At the same time, the Brazilian rule is able to promote a faster Judiciary, by discouraging the filing of actions by simple opportunism. Keywords: Access to justice. American rule. Defeated Party’s Attorney’s Fees. Economic Analysis of Law. Comparative Law.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Do Estudo Comparado 3. Acesso à Justiça e Incentivos Econômicos 4. Custos Econômicos do Processo: a American Rule e a regra de sucumbência brasileira 5. Análise Econômica dos honorários sucumbenciais e da American rule. Considerações Finais. Referências.
Recebido em: 22.9.2017.
Aprovado em: 26.10.2018.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Mestranda em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR).
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (1990). Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2003). Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2006). Professor de Direito Constitucional do mestrado e graduação no Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Juiz de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal do Estado do Rio Grande do Norte.
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa (UEPG). Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutoranda em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR).
1. INTRODUÇÃO
O acesso à justiça é considerado hoje o mais fundamental dos direitos, base de toda a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, porque imprescindível à realização dos direitos sociais arduamente conquistados a partir do Welfare State. Em seu significado contemporâneo, o acesso à justiça não implica apenas no acesso formal ao Poder Judiciário, mas no direito à obtenção de uma resposta justa, de baixo custo, célere e, na medida do possível, dotada de previsibilidade por parte do aparelho jurisdicional estatal.
Um dos principais óbices ainda verificados no que diz respeito à realização do acesso à justiça envolve os custos de litigar – levar um conflito ao Poder Judiciário para a resolução – ou seja, as despesas processuais. Dentre essas despesas estão as custas processuais e os honorários advocatícios. Para Cappelletti e Garth1 a “mais importante despesa individual
para os litigantes consiste, naturalmente, nos honorários advocatícios” e “qualquer tentativa realística de enfrentar os problemas de acesso deve começar por reconhecer esta situação: os advogados e seus serviços são muito caros”.
Os honorários, por sua vez, dividem-se em contratuais e sucumbenciais. No regime brasileiro, o ônus da sucumbência, atribuído ao vencido, compreende o pagamento dos honorários sucumbenciais. Nos Estados Unidos da América (EUA), por sua vez, não há previsão de pagamento de honorários à parte contrária pelo perdedor da demanda – é o que Cappelletti e Garth2 chamam de sistema americano, também conhecido por American rule,
nomenclaturas adotadas no presente trabalho.
O objetivo deste artigo é verificar de que forma tais regras acerca dos honorários, adotadas no Brasil e nos Estados Unidos, fomentam ou inibem o acesso à justiça. Para tanto, serão adotadas algumas premissas da Análise Econômica do Direito (AED) diretamente relacionadas à litigância, e utilizar-se-á o método comparado. Tais instrumentos permitirão concluir os efeitos do sistema brasileiro e do sistema americano sobre a litigância, aferindo-se o alinhamento de cada um com a ideia de um acesso eficiente à justiça, possibilitando uma comparação entre ambos.
É importante ressalvar, desde logo, que o presente artigo não abordará as questões de gratuidade de justiça, juizados especiais, pequenas causas e assistência judiciária em
1 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p.6. 2 Ibid., p.16.
ambos os países, restringindo sua análise àquelas disputas cíveis em que as partes precisarão estar assistidas por advogado privativo, sendo responsáveis pelo pagamento desses.
Feita a ressalva, parte-se para a explicação acerca das seções que compõem o presente artigo. Primeiramente, realiza-se uma breve explicação acerca do método comparado de estudo do direito. Em momento posterior, faz-se uma análise acerca do conceito de acesso à justiça e sua relação com a questão econômica por meio dos honorários advocatícios. Logo após, promove-se um estudo do modelo brasileiro de condenação em honorários sucumbenciais (chamado no presente artigo de sistema brasileiro) e da American
rule (também denominada sistema americano, como já dito). Por fim, apresentam-se
algumas premissas da Análise Econômica do Direito, aplicando-as ao objeto de estudo do presente artigo para, só então, partir para as conclusões.
2. DO ESTUDO COMPARADO
Nesse tópico pretende-se estabelecer as bases metodológicas do estudo comparado do direito e salientar a importância da matéria em si.
Inicialmente, cumpre perceber que o Direito Comparado não se confunde com a História do Direito, tampouco com o estudo do direito estrangeiro. Para entender a diferença entre o estudo deste e o estudo do direito comparado é preciso ter em mente que o simples fato de citar a legislação estrangeira em um estudo não caracteriza a comparação, pois é preciso “detectar, sistematicamente, semelhanças e diferenças em torno de pontos específicos”3. Assim, o estudo da legislação estrangeira é condição primária do estudo
comparativo, mas não o esgota.
Ainda, no que tange à História do Direito, ou História Comparada, deve-se considerar que “a existência de um ou mais sistemas jurídicos diferentes e vigentes funciona como um dos polos indispensáveis ao direito comparado, pelo que não é correto pensar-se neste quando se estuda a evolução histórica de sistemas não mais vigentes”4. Essa é a razão pela
qual o fenômeno da sucumbência, especificamente a condenação ou não em honorários
3 TAVARES, Ana Lúcia de Lyra. Notas sobre as Dimensões do Direito Constitucional Comparado. Revista Direito,
Estado e Sociedade, n. 14, jan./jul. 1999. Disponível em: <http://www.jur.puc-rio.br/revistades/index.php/revistades/article/view/353/326>. Acesso em: 21 set. 2017. p. 92.
devidos à parte vencedora, será aqui estudada a partir do direito vigente em cada país – Brasil e Estados Unidos.
Dentre as vantagens da pesquisa comparada está a clarificação5 das características
de um determinado fenômeno ou instituto em sua manifestação local quando analisado sob a perspectiva de um ordenamento jurídico estrangeiro. O estudo comparado, segundo Ivo Dantas6, possui finalidades pessoais, intelectuais e profissionais. No primeiro grupo
objetiva-se a satisfação intelectual a partir da verificação dos fatos sociais, econômicos e políticos de outros povos. No segundo e aqui mais importante porque ligado à Técnica e Política Jurídica, são oferecidos para o estudioso os elementos necessários à análise e melhor compreensão de institutos jurídicos existentes em outros ordenamentos e extremamente relevantes face a tendência de universalização dos conceitos no campo da Ciência Jurídica.
Marc Ancel7 também elenca vantagens e benefícios do estudo comparativo: i) a
identificação de uma universalidade do direito, ii) o conhecimento do direito estrangeiro, iii) uma melhor compreensão do direito nacional uma vez que suas características se mostram mais evidentes ao longo do processo comparativo, iv) a indispensabilidade do método comparativo ao estudo da História do Direito e da Filosofia do direito.
3. ACESSO À JUSTIÇA E INCENTIVOS ECONÔMICOS
A expressão “acesso à justiça” é de difícil definição e abrange diversos mecanismos. Não obstante, Mauro Cappelletti e Bryant Garth8 oferecem duas delimitações conceituais
importantes, que guardam relação com certas finalidades dos sistemas jurídicos. A primeira delas consiste em propiciar um sistema acessível pelo qual as pessoas possam resolver seus conflitos sob o manto estatal e, a segunda, em assegurar que esse mesmo sistema produza resultados justos social e individualmente.
Para Boaventura de Sousa Santos9 existem dois caminhos analíticos para a
compreensão do acesso à justiça, o primeiro deles “identificava o acesso ao direito e à justiça
5 ANCEL, Marc. Utilidades e Métodos do Direito Comparado. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1980. p. 17/18.
6 DANTAS, op. cit., p. 99. 7 ANCEL, 1980, p. 17/18.
8 CAPPELLETTI; GARTH, 1998, p.8.
9 SANTOS, Boaventura de Sousa (Dir. Científico). O Acesso ao Direito e à Justiça: um direito fundamental em questão. Coordenadores: João Pedroso, Catarina Trincão; João Paulo Dias. DHNet. 2002. Disponível em:
com a igualdade no acesso ao sistema judicial e ou à representação por um advogado num litígio” e o segundo “mais amplo, encarava o acesso ao direito como garantia de efetividade dos direitos individuais e coletivos”. No sentido desse segundo caminho é que para Kazuo Watanabe10 o acesso à justiça deve ser obrigatoriamente lido como acesso a uma ordem
jurídica justa e não apenas à jurisdição estatal.
Assim, a ideia aqui retratada de acesso à justiça é resultado da superação da visão individualista do direito, típica dos Estados liberais burgueses, nos quais o direito de acesso à justiça era reconhecido em seu aspecto meramente formal, realizável apenas àqueles que pudessem arcar com os custos do processo judicial, enquanto o Estado deveria se manter inerte diante daqueles que não o podiam, os economicamente incapazes.
Com o aumento da complexidade nas relações interpessoais e entre o Estado e os cidadãos, especialmente com a adoção do Welfare State, a visão individualista de direito foi sendo ultrapassada e uma atuação positiva foi sendo cobrada do Estado. Direitos sociais foram sendo reconhecidos nas constituições ao redor do mundo e com eles novos deveres, dessa vez também para o Estado, a fim de garantir a efetividade dos novos direitos. Nesse cenário, o acesso à justiça tornou-se especialmente relevante, como forma de fazer valer as garantias constitucionais. Veja-se:
A problemática do acesso à justiça, embora já se fizesse sentir no começo desse século, somente se fez perceber com mais intensidade no pós-guerra, até porque o direito de acesso à justiça, com a consagração constitucional dos chamados “novos direitos”, passou a ser fundamental para a garantia desses próprios direitos. Como explica Boaventura de Sousa Santos, uma vez destituídos de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os novos direitos sociais e econômicos passariam a meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores.11
Nesse sentido é que o acesso à justiça passou a ser visto “como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”12.
<http://www.dhnet.org.br/dados/lex/a_pdf/01_boaventura_acesso_jud_pt.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2016. p. 1.
10 WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Org.). Participação e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 128.
11 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999. p. 25.
O enfoque passou a ser então como tornar o direito de acesso à justiça efetivo, provocando mudanças no direito processual, desmistificando a ideia de um juiz e de um processo neutros, de modo que, a partir de então, esses passaram a ser vistos como responsáveis por uma ordem jurídica justa e pela realização ou não dos direitos dos cidadãos. Assim é que alguns obstáculos foram identificados como imprescindíveis de serem transpostos no sentido de conferir efetividade ao acesso à justiça, efetividade esta entendida no seguinte sentido:
A efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa ‘igualdade de armas’ – a garantia de que a condução final depende apenas dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmação e reivindicação dos direitos.13
Mauro Cappelletti e Bryant Garth, ao longo do livro “Acesso à Justiça”, de 1998, elencam alguns obstáculos principais a serem vencidos na busca pelo acesso efetivo: (i) custos do processo; (ii) possibilidades das partes, destacando a problemática de que alguns litigantes tem vantagens estratégicas em relação a outros no processo; (iii) a tutela dos interesses difusos.
O primeiro deles – custos do processo – é objeto imediato de estudo do presente artigo, por isso será analisado cuidadosamente mais à frente. Por ora, se faz necessário explicar em breves notas os outros dois obstáculos principais identificados.
As possibilidades das partes dizem respeito às vantagens não jurídicas, mas factuais, que algumas partes possuem em relação às outras dentro do processo. Esses privilégios vão desde a posse de recursos financeiros que permitam arcar com os custos de uma longa demanda judicial a vantagens educacionais e culturais que autorizam a identificação de um direito juridicamente exigível e a iniciativa para superar a intimidação pelo ambiente jurídico, a burocracia e o formalismo necessários ao devido ajuizamento da demanda.
Ainda, existem os chamados litigantes habituais ou organizacionais. Trata-se daqueles que têm contato frequente com o poder judiciário, ganhando experiência judicial frente àqueles que nunca ou raras vezes tiveram contato com o sistema forense – os litigantes eventuais. Os organizacionais apresentam um grande número de vantagens diante
13 Ibid., p.15.
destes, dentre elas: (i) a maior experiência proporciona um melhor planejamento da causa; (ii) têm economia de escala, porque possuem mais processos; (iii) desenvolvem relações informais com os membros do judiciário responsáveis pela tomada de decisão; (iv) podem diluir os riscos do litígio entre o grande número de casos que possuem em trâmite e (v) com a experiência adquirida desenvolvem estratégias para determinados casos, garantindo expectativa favorável em relação aos casos futuros14.
Em relação aos interesses difusos, tais como o direito ao meio ambiente ou os direitos do consumidor, diz-se que eles se apresentam como barreiras ao efetivo acesso à justiça em virtude do restrito rol de legitimados ativos à proposição de uma demanda judicial que vise à correção de uma lesão a interesse difuso ou, ainda, pelo desincentivo a um indivíduo buscar sozinho esse tipo de reparação. Em relação a esse último caso, explica-se: não muitos indivíduos que podem arcar com os custos de uma demanda judicial e, para aqueles que podem, não há nenhuma vantagem em litigar acerca de um direito difuso, levando-se em conta que o autor poderá até receber indenização pelos seus prejuízos, mas essa não corresponderá aos danos efetivamente causados pelo infrator15.
A própria reunião de pessoas para litigar em prol dos interesses difusos é um empecilho porque “as várias partes interessadas, mesmo quando lhes seja possível organizar-se e demandar, podem estar dispersas, carecer da necessária informação ou simplesmente ser incapazes de combinar uma estratégia comum”16.
Finalmente, os custos de demandar perante o judiciário são um dos principais óbices ao acesso à justiça, pois importam o dispêndio de uma quantia financeira que muitos não podem ou não estão dispostos a patrocinar. Conforme ressaltam Cappelletti e Garth17:
Se é certo que o Estado paga os salários dos juízes e do pessoal auxiliar e proporciona os prédios e outros recursos necessários aos julgamentos, os litigantes precisam suportar a grande proporção dos demais custos necessários à solução de uma lide, incluindo os honorários advocatícios e algumas custas judiciais.
14 MARINONI, 1999, p. 67.
15 CAPPELLETTI; GARTH, 1998, p.27. 16 CAPPELLETTI; GARTH, loc. cit. 17 Ibid., p. 15/16.
Segundo Marinoni18, “o custo do processo é agravado, ainda, pelos custos do
advogado”. Vale lembrar que o advogado é considerado função essencial à justiça e ao Estado Democrático de Direito, sendo, no mais das vezes, imprescindível à resolução adequada dos litígios.
Fontainha19 destaca que o obstáculo econômico (custas judiciais e extrajudiciais,
honorários de advogado, de assistentes técnicos e de peritos, todos incompatíveis com as rendas de uma parcela significativa da população), ainda faz com que as pessoas desistam de buscar solução para as suas controvérsias na justiça, mesmo em países onde a administração judiciária é bem estruturada.
Outro aspecto no que diz respeito às custas judiciais é específico das pequenas causas. Segundo Cappelletti e Garth20 “causas que envolvem somas relativamente pequenas
são mais prejudicadas pelas barreiras dos custos”. Isso é explicável pelo fato de que, muitas
vezes, os custos de todas as fases do litígio excedem o valor da própria causa, podendo tornar a demanda inócua do ponto de vista econômico e desestimular a sua instauração.
Por fim, mais um fator que aumenta consideravelmente o custo de demandar perante o Judiciário é a demora até a resolução definitiva do processo, seja por razões burocráticas, pelo abuso do direito de defesa, pela inércia dos julgadores ou pela falta de servidores suficientes. A morosidade processual, somada à inflação, converte-se em um custo econômico adicional para o litigante e pode pressionar aqueles mais necessitados a concordar com um acordo que não lhes favorece ou não faz jus ao seu direito.
Ademais, Marinoni21 ressalta que “a morosidade gera a descrença do povo na justiça;
o cidadão se vê desestimulado de recorrer ao Poder Judiciário quando toma conhecimento de sua lentidão e dos males (angústias e sofrimentos psicológicos) que podem ser provocados”.
Analisando as barreiras ao acesso à justiça, chega-se à conclusão, bastante óbvia, de que os mais afetados pelos obstáculos citados são os mais pobres, exatamente aqueles que menos litigam, que são autores individuais e ajuízam pequenas causas, isso quando não são
18 MARINONI, 1999, p. 30.
19 FONTAINHA, Fernando de Castro. Acesso à Justiça: da Contribuição de Mauro Cappelletti à realidade brasileira. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 40.
20 CAPPELLETTI; GARTH, 1998, p. 19. 21 MARINONI, 1999, p. 36.
inibidos e nem chegam a procurar o Poder Judiciário. Ou seja, os menos favorecidos economicamente são diretamente prejudicados por todos os entraves aqui debatidos.
As soluções para os problemas relacionados ao acesso à justiça surgiram através de três posições básicas, desenvolvidas mais ou menos em sequência cronológica a partir de 1965 nos Estados Unidos e, quase simultaneamente, na Europa22: (i) assistência judiciária;
(ii) proporcionar representação jurídica para os interesses “difusos”; (iii) o que Cappelletti e Garth chamam de “enfoque de acesso a justiça”, ou seja, posição que abarca as soluções anteriores e as desenvolve.
Esse denominado enfoque de acesso à Justiça explora uma ampla variedade de reformas, para além da representação judicial, estabelecendo adequações do procedimento ao tipo de litígio, com a criação de procedimentos especiais, mecanismos de conciliação e mediação, entre outras. Uma das soluções propostas nessa última onda de reformas em prol do acesso à justiça envolve o uso seletivo de incentivos econômicos – e é esse o enfoque do presente artigo.
Tais reformas, no sentido de facilitar o acesso à justiça com base em incentivos econômicos não são estanques, estão em constante desenvolvimento, e a perspectiva comparada permite a análise dessas evoluções. Por essa razão, aqui se estudará de modo comparativo o modelo brasileiro e o modelo norte-americano de acesso à justiça no que diz respeito aos incentivos econômicos dentro do processo, especificamente aos honorários de sucumbência.
4. CUSTOS ECONÔMICOS DO PROCESSO: A AMERICAN RULE E A REGRA DE SUCUMBÊNCIA BRASILEIRA
No Brasil, a garantia de acesso à justiça está expressamente prevista na Constituição Federal de 1988. Em seu artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, é assegurado a todos, independentemente do pagamento de taxas, “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. O inciso XXXV do mesmo artigo, por sua vez, garante que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
22 CAPPELLETTI; GARTH, 1998, p.31.
Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, o acesso à justiça é considerado um direito fundamental, porque inscrito no rol do art. 5º, cumprindo a profecia de Cappelletti e Garth sobre tratar-se o acesso à justiça do mais básico dos direitos humanos, porque garantidor dos demais direitos.
Ademais, o mesmo art. 5º, em seu inciso LXXVIII assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Vê-se, assim, que o ordenamento jurídico brasileiro encara o acesso à justiça não com o formalismo padrão do acesso a uma resposta pelo Poder Judiciário, mas está preocupado com a eficiência da prestação jurisdicional – aspecto que será analisado mais adiante.
Nos Estados Unidos, por sua vez, não há previsão expressa de um direito de acesso à justiça, o que se deve a sua tradição de common law, na qual há poucas regras escritas e a impositividade e significado dessas derivam, na verdade, dos costumes e da interpretação por parte dos tribunais, de modo que não é de se estranhar que um direito de tal importância não esteja positivado.
Para Costa Neto23, o modelo norte-americano de acesso à justiça se encaixa na
terceira tendência de assistência legal no mundo contemporâneo, a qual encara o acesso à justiça como parte de um amplo serviço social prestado pelo estado, segundo classificação de Vittorio Denti24.
Caso emblemático para a percepção de um direito de acesso ao judiciário nos Estados Unidos é o Gideon vs. Wainwright, de 1963. Nele, Clarence Earl Gideon, condenado por invadir uma casa de jogos em Panama City, Florida, recorreu à Suprema Corte alegando invalidade do julgamento, pois não teve acompanhamento de advogado, apesar de ter solicitado ao Estado, em razão de sua carência econômica.
Precedentes, especialmente o caso Betts vs. Brady, afirmavam que o acompanhamento de advogado não seria um direito fundamental essencial a um julgamento
23 COSTA NETO, José Wellington Bezerra da. Acesso à Justiça e Carência Econômica. 2011. 358 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da Usp, São Paulo, 2011. p. 135.
24 Segundo a classificação de Vittorio Denti, há três tendências em relação à assistência judiciária no mundo contemporâneo. A primeira considera que a questão da assistência é um problema de concessão da gratuidade da prestação jurisdicional, com o fim de permitir igualdade das partes perante o sistema de justiça. A segunda entende o serviço dos advogados como um interesse público e social. A terceira julga o acesso à justiça como parte de um serviço social mais amplo, desempenhado por um ofício público, como forma de realização da justiça social (COSTA NETO, 2011, p. 132/133).
justo e que nos julgamentos estaduais a garantia de assistência por advogado era restrita às acusações de crimes capitais.
No entanto, a Suprema Corte decidiu contrariamente a seus precedentes, afirmando que não deve haver diferença de tratamento no processo baseada na pena a ser culminada e que a circunstância de carência econômica era suficiente para garantir à parte a indicação de um advogado para assisti-la no processo.
Não obstante, a decisão não se tornou regra. Na verdade, segundo Costa Neto25, “não
se chegou a reconhecer um direito amplo e genérico à assistência por advogado em todas as causas de natureza criminal independentemente da circunstância do acusado”, tratando-se, a decisão do caso Gideon vs. Wainwright pela Suprema Corte, de um caso isolado.
Especificamente no que diz respeito aos custos da litigância e sua interferência no acesso à justiça, o Brasil e os Estados Unidos têm abordagens bem diferentes. Mesmo que o Estado arque com os custos de salário e infraestrutura do Poder Judiciário, as despesas de responsabilidade das partes – diga-se, as custas judiciais e os honorários de advogado – são bastante influentes no que diz respeito ao interesse em litigar e cada um dos países aqui estudados apresenta diferentes incentivos.
Na verdade, para autores como Cappelletti e Garth26 a “mais importante despesa
individual para os litigantes consiste, naturalmente, nos honorários advocatícios” e “qualquer tentativa realística de enfrentar os problemas de acesso deve começar por reconhecer esta situação: os advogados e seus serviços são muito caros”.
A questão da compensação dos honorários advocatícios é bastante peculiar no Brasil e nos Estados Unidos. Em resumo, o que os autores Cappelletti e Garth chamam de sistema americano, também conhecido por American Rule, não obriga o vencido a reembolsar o vencedor pelos honorários advocatícios gastos com seu advogado, de modo que nem mesmo a perspectiva de vitória no processo significa a possibilidade de compensação pelas despesas que gerou para ingressar em juízo.
Para Costa Neto27, o sistema americano “prefere o dispêndio certo ao risco do maior
custo (que pode às vezes ser inestimável), isto é, a parte que intenta procurar o sistema
25 COSTA NETO, 2011, p. 144. 26 CAPPELLETTI;GARTH, 1998, p.6. 27 COSTA NETO, 2011, p. 54.
judicial sabe já de antemão quanto gastará”, não havendo a possibilidade de que essa despesa aumente depois de proferida a decisão judicial.
Ao final do período colonial havia, nos Estados Unidos, legislação definindo os valores das taxas pagas aos advogados no país e regulamentando a recuperação dos honorários pelo vencedor da demanda judicial, a serem pagos pelo perdedor. A preocupação dos advogados, entretanto, repousava na primeira das regulamentações e seu objetivo, assim, era derrubar os limites sobre o valor que podiam cobrar dos seus clientes, não havendo preocupação direta com o quantum que eles poderiam recuperar da parte vencida, já que o que se ganhava a título de reembolso consistia em poucos dólares28.
Aos poucos, as cortes foram cedendo e legitimando o direito dos advogados de cobrarem honorários mais altos do que os estatuídos, o que na prática já era realizado. Segundo Leubsdorf29, alguns fatores ajudam a explicar por qual razão os advogados
conseguiram se livrar dos limites legislativos aos honorários advocatícios, dentre eles: (i) o aumento da influência política dos advogados; (ii) o desejo dos empresários de manter para si os melhores advogados, (iii) o fato de que os Estados Unidos foram construídos com base na liberdade individual e não faria sentido manter uma regra que implementava restrições salariais a empresários privados (os advogados).
Em relação à possibilidade de aumento do valor pago a título de honorários pela parte vencida, Leubsdorf30 explica que os advogados não tiveram interesse em pleitear por
essa causa devido a algumas razões. Primeiro porque as cortes e o poder público em geral vigiavam e regulavam os valores pagos a título de recuperação de honorários pela parte vencedora. Segundo porque “para cada advogado que extrai sua taxa da parte oposta vencida, existe outro advogado cujo cliente reclama por ter que pagar os advogados dos dois lados”, assim, parecia mais fácil coletar seus honorários apenas de um cliente. Ademais, à época, parecia difícil pressionar e organizar a associação de advogados (American Bar
Association), por reformas na recuperação de honorários pela parte vencedora.
Assim, com o fim da legislação limitando os valores cobrados pelos advogados aos seus clientes veio também o fim da compensação dos honorários pelo vencido,
28LEUBSDORF, John. Toward a History of the American Rule on Attorney Fee Recovery. Law and Contemporary
Problems, [s.l.], v. 47, n. 1, p.9-36, 1984. p. 14. 29 Ibid., p. 17.
institucionalizando-se a American Rule, porque os advogados não precisavam mais contar com as taxas recuperadas do perdedor para que seu trabalho fosse bem remunerado.
Ademais, segundo Leubsdorf o êxito dos advogados em livremente pactuar com seus clientes o valor dos honorários contratuais, base financeira do litígio, “preparou o caminho para legisladores e juízes proclamarem o princípio de que uma parte não deveria ser responsável pelas despesas legais de seu oponente”31.
A regra foi primeiro reconhecida na Suprema Corte norte-americana no caso
Arcambel vs. Wiseman, em 1976, quando a Circuit Court of Rhode Island havia condenado a
parte perdedora no pagamento de $1,600 (mil e seiscentos dólares) em honorários advocatícios devidos à parte vencedora. A Suprema Corte modificou a decisão, rejeitando a condenação em honorários sob o argumento de que “a prática geral dos Estados Unidos está em oposição a isto; e mesmo que essa prática não fosse estritamente correta em princípio, é autorizado à corte decidir, até que seja alterado, ou modificado, por estatuto”32.
Para West33, as justificativas de existência da American rule repousam nas ideias de
liberdade e de igualdade de acesso à justiça. Segundo a autora, com a independência política, os colonos norte-americanos buscaram também se livrar de alguns abusos perpetrados pelo governo britânico e para tanto necessitavam de amplo acesso às cortes judiciais, como forma de reivindicar os direitos decorrentes da autogovernança.
Como o resultado final da litigância é sempre incerto, firmou-se o entendimento de que ninguém poderia ser penalizado por ajuizar ou se defender de um processo judicial e de que aqueles menos favorecidos economicamente poderiam ser desencorajados a perseguir seus direitos caso pudessem ser prejudicados com o pagamento dos honorários advocatícios ao seu oponente.
De acordo com Leubsdorf a essência da American Rule “é que as partes vencedoras pagam mais em honorários advocatícios do que recuperam em custos da parte derrotada”34.
Para West, o sistema americano rejeita a ideia de que a parte findou perdedora porque possuía um argumento sem mérito, pelo contrário, as partes geralmente estão convencidas
31 LEUBSDORF, 1984, p.9, tradução nossa.
32 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. 3 U.S. 306 (1796). Arcambel v. Wiseman. Tradução nossa.
33 WEST, Terese A. Everybody pays: Attorney fees and the american rule. 2013. Disponível em: <http://www.lawmoss.com/content/uploads/2013/04/EVERYBODY-PAYS-Atty-Feesthe-American-Rule-West-MB-Winter-2013-Newsletter.pdf>. Acesso em: 27 nov. 2016. p. 1.
dos seus direitos e, assim, o que a American rule presume, na verdade, é “a existência de disputas legítimas e assegura que nenhuma parte tema um indevido fardo ao se voltar para um fórum imparcial para resolução”35.
Como bem resumido por West, nos Estados Unidos, há mais de 200 anos “perdendo ou ganhando, a parte de um processo paga as taxas do seu próprio advogado ao menos que esteja alocado em contrato ou estatuto o contrário”3637.
No direito brasileiro a situação é diversa. A regra do art. 85 do Código de Processo Civil vigente não deixa margem para dúvidas: “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.
Diz-se, assim, que prevalece no Brasil o princípio da responsabilidade objetiva do vencido, o qual deve ressarcir o vencedor pelos gastos processuais que tiver antecipado e pagar os honorários devidos ao seu advogado, além das despesas que gerou por si, na defesa de seus próprios interesses. Por essa razão, Costa Neto38 afirma que o sistema brasileiro é
“autenticamente sucumbencial: o vencido é duplamente ‘penalizado’”.
Ainda, o Código de Processo Civil de 2015 estatui que os honorários devidos são direito do advogado, demonstrando não se tratar de uma forma de recompensa ao vencedor, mas direito autônomo. Veja-se:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.
É preciso perceber que os honorários a que o artigo acima faz referência não são aqueles pagos pelo cliente ao seu patrono, nem serão convencionados por este, mas pelo juiz, interessando apenas para a condenação ao pagamento de honorários a derrota no processo, desnecessário qualquer acordo prévio ou posterior nesse sentido.
Do mesmo modo, a Lei 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) estabelece em seu art. 22, caput, que “a prestação de serviço profissional assegura aos
35 WEST, 2013, P.2, tradução nossa. 36 Ibid., p. 1, tradução nossa.
37 Existem algumas exceções à American rule em leis federais e estaduais, como por exemplo, o Equal Access
to Justice Act (EAJA), mas devido ao escopo e extensão do presente artigo, optou-se por não tratar delas aqui.
inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência”, assegurando ainda, no art. 23, que “os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nessa parte [...]”. Ainda, o Estatuto da OAB, em seu art. 24, §3º, estabelece que “é nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência”.
Fica claro aqui que o pagamento dos honorários pela parte derrotada não assume forma de reembolso ou compensação à parte vencedora pelos seus gastos, uma vez que não substituem os valores pactuados entre a parte e seu patrono39. Ademais, caso
compreendessem a ideia de recompensa à parte vencedora, o valor correspondente aos honorários seria devido a esta, como forma de reembolsá-la pelos honorários pagos, e não ao seu advogado. Por essa razão, Costa Neto40 afirma que
Embora na origem do instituto pudesse ter a finalidade de reembolso, o fato é que sua configuração atual não a denúncia. Honorários incluídos na condenação não se confundem, pois, com honorários contratados, nem ostentam atualmente a finalidade de ressarci-los à parte vencedora.
Cândido Rangel Dinamarco41 defende que a parte pode pactuar com o seu patrono
no sentido de ressarcir-se dos honorários contratuais por meio dos honorários sucumbenciais, desde que esse montante seja equivalente ou maior que aquele no qual venha a ser condenado o vencido a título de honorários sucumbenciais. Não havendo prévio acordo, os honorários sucumbenciais serão pagos ao advogado, além dos valores contratados com o cliente.
Costa Neto42 destaca que na hipótese de haver disposição contratual no sentido de
que os honorários sucumbenciais servirão de reembolso ao cliente, mas o valor deles for menor que aquele pago na ocasião da contratação, o sistema brasileiro se assemelha ao americano, de modo que o vencido não será completamente reembolsado.
39 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 175.
40 COSTA NETO, 2011, p. 57
41 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 693.
Cappelletti e Garth43 afirmam que “o alto custo para as partes é particularmente
óbvio sob o ‘Sistema Americano’, que não obriga o vencido a reembolsar ao vencedor os honorários despendidos com seu advogado”, mas reconhecem que os altos custos funcionam também como uma “barreira poderosa” no sistema que impõe ao vencido o ônus da sucumbência.
Os efeitos das regras adotadas no Brasil e nos Estados Unidos sobre o acesso à justiça serão melhor constatados no tópico a seguir, quando da sua análise sob a ótica de algumas premissas da Análise Econômica do Direito.
5. ANÁLISE ECONÔMICA DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS E DA AMERICAN RULE O movimento da Análise Econômica do Direito (AED), também conhecido como Law
and Economics ou Direito e Economia, analisa as regras jurídicas a partir da ótica econômica,
a qual, por sua vez, está vinculada ao consequencialismo. Assim, a AED procura compreender as consequências da norma jurídica no mundo real, afastando julgamentos deontológicos, desprovidos de fundamentação empírica, para chegar às suas conclusões.
De acordo com Ivo T. Gico Jr.44, a Análise Econômica do Direito é:
o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências.
Segundo o autor45, a Análise Econômica do Direito passa pelas seguintes
investigações (i) identificação dos problemas sociais, em uma fase de diagnóstico; (ii) reconhecimento das prováveis reações dos indivíduos a uma dada regra – fase da prognose – e, por fim, (iii) escolha, dentre as possíveis, da melhor regra, no caso de se estar legislando, ou da melhor decisão, no caso de se estar julgando.
Nesse sentido, os juseconomistas buscam responder dois tipos de questões, o primeiro deles chamado por Steven Shavell46 de descritivo – sobre os efeitos de um
43 CAPPELLETTI E GARTH, 1998, p.16
44 GICO JUNIOR, Ivo T. Introdução à Análise Econômica do Direito. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vinicius. O que é Análise Econômica do Direito: Uma introdução. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 17. 45 Ibid., p. 18.
46 SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Harvard: The Belknap Press of Harvard University Press, 2004. p. 1.
determinado arcabouço jurídico – e outro, normativo, sobre a desejabilidade social de uma norma, em relação a um grau pré-estabelecido de bem-estar social. Para Ivo T. Gico Jr.47 a
AED busca responder duas questões: (i) quais as consequências de uma regra jurídica (AED positiva) e (ii) qual regra jurídica deveria ser adotada (AED normativa).
Entretanto, a fim de prever as reações a uma determinada regra jurídica e, portanto, as consequências desta, faz-se necessário adotar uma teoria sobre o comportamento humano, o qual pode ser melhor entendido a partir da análise dos objetivos almejados. Partindo da premissa de que na sociedade os recursos são escassos e que, portanto, os indivíduos precisam fazer escolhas sobre sua alocação, a AED entende que as escolhas humanas são tomadas racionalmente, em uma ponderação entre custo e benefício que objetiva a maximização do bem-estar com a utilização do mínimo de custos possível, isso porque toda escolha, em um contexto de escassez, pressupõe um trade off, ou custo de oportunidade.
Diz-se, assim, que os indivíduos agem de acordo com uma escolha racional, ou seja, conforme o Law and Economics “a conduta adotada pelo indivíduo tem como principal objetivo a maximização do seu bem-estar, podendo ser denominada como uma conduta racional maximizadora”48.
Assim, a AED tem como objeto de estudo “toda e qualquer decisão individual ou coletiva que verse sobre recursos escassos, seja ela tomada no âmbito econômico ou não”49
e o seu foco é “a busca pelo melhor bem-estar, da melhor alocação possível de bens, conduzindo ao bem-estar dentro dos limites morais”50.
Ademais, de acordo com a AED, as pessoas respondem a incentivos. Desse modo, a decisão pode não ser a mesma se tomada em um contexto hierárquico ou em um contexto mercadológico. No primeiro, há regras de comando, enquanto no segundo a escolha é livre e há espaço para o poder de barganha.
47 GICO JUNIOR, 2016, p. 20.
48 ROCHA, Lara Bonemer Azevedo da. Eficiência do Acesso à Justiça como Fator de Desenvolvimento
Econômico. 2014. 173 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Paraná,
Curitiba, 2014. p. 47. 49 GICO JÚNIOR, 2016, p. 19
50 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; GALESKI JUNIOR, Irineu. Teoria Geral dos Contratos: contratos empresariais e análise econômica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p.90.
É interessante notar que o termo mercado não se refere aqui apenas àqueles espaços nos quais são realizadas trocas envolvendo pecúnia, pelo contrário, mercado “significa pura e simplesmente o contexto social no qual os agentes poderão tomar suas decisões livremente, barganhando com os demais para obter o que desejam por meio da cooperação”51.
Ainda, segundo Karin Jakobi e Marcia Carla Pereira Ribeiro52,
A Análise Econômica parte da premissa de que os indivíduos são agentes racionais, que realizam escolhas para maximizar suas utilidades individuais, segundo uma ordem coerente de referências transitivas, o que permite predizer seu comportamento ou reação acerca das previsões ou mudanças no ordenamento jurídico. O conjunto de preferências dos agentes é estável e as escolhas são orientadas à busca da eficiência na alocação de recursos.
Apesar de se falar que nos mercados essas escolhas são livres, sabe-se que elas estão condicionadas a uma análise de custo e benefício, ademais de muitas outras questões morais, psicológicas, religiosas, entre outras, que não serão aqui estudadas. Assim, as pessoas respondem a incentivos para sua tomada de decisão, conforme bem explica Ivo T. Gico Jr.53: “uma alteração em sua estrutura de incentivos poderá levá-los a adotar outra
conduta, a realizar outra escolha”.
Sob essa ótica, “o Direito passa a ser visto como um sistema de incentivo aos indivíduos, e torna-se essencial para a proposição de regulamentações e criação de instituições cuja existência promova a eficiência na utilização de recursos”54. Assim, quanto
mais certo estiver o indivíduo de que determinado comportamento regulado pela norma jurídica vai diminuir seus recursos, “maior o impacto da norma sobre seu comportamento, pois, sendo ele racional, pautará suas condutas pela busca da opção que lhe seja mais benéfica, considerando vantagens e desvantagens”55.
Ou seja, as regras legais – como a American rule ou os honorários sucumbenciais – funcionam como formas de inibir ou incentivar condutas, nesse caso específico, condutas
51 GICO JÚNIOR, 2016, p.23
52JAKOBI, Karin Bergbit; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. A Análise Econômica do Direito e a Regulação do
Mercado de Capitais. São Paulo: Atlas, 2014. p. 31. 53 GICO JÚNIOR, 2016, p. 22.
54 JAKOBI; RIBEIRO, 2014, p.31.
55RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; CAMPOS, Diego Caetano da Silva. Sucumbência recursal no novo CPC: uma
em relação à decisão do requerente em litigar ou não, funcionando como óbice ou incentivo ao acesso à justiça.
Shavell, em seu livro, Foundations of Economic Analisys of Law, estabelece parâmetros relacionados à análise econômica da litigância. Partindo da premissa de que uma parte arca com certos custos para obter um julgamento, o autor conclui que tais despesas são tão onerosas que chegam a superar o montante recebido pelas vítimas dos danos. Assim, ele explica que o requerente vai optar por processar quando seus custos com o processo forem menores que os benefícios esperados com o julgamento56.
Do mesmo modo, em pesquisa realizada em parceria com o Conselho Nacional de Justiça sobre as causas da morosidade do Poder Judiciário, Luciano Timm57, ao entrevistar
qualitativamente cem pessoas, constatou quatro motivações para a litigância, sendo que a primeira delas está relacionada com os baixos custos de acesso ao judiciário, verificando-se a viabilidade de acionar a justiça ao ponderar-se a relação entre possíveis benefícios com o resultado do processo e custos da demanda.
Aplicando-se as referidas conclusões à análise previamente elaborada da American
rule e dos honorários sucumbenciais no Brasil, percebe-se uma diferença no que diz respeito
aos incentivos à litigância. Enquanto nos Estados Unidos o autor da ação, ao pleitear perante o Judiciário gastará apenas com os honorários de seu próprio advogado, no caso brasileiro, por sua vez, o requerente terá de considerar a hipótese de sair do processo como perdedor e, então, ter que pagar além das próprias despesas, honorários ao advogado da parte contrária.
Outra premissa fundamental da Análise Econômica do Direito é a eficiência, que “parte do pressuposto de que os desejos são ilimitados, mas os recursos disponíveis são limitados, o que motiva a buscar a melhor alocação de bens para que a maior quantidade possível de demandas seja satisfeita”58.
Economicamente, o conceito de eficiência diz respeito ao uso equilibrado dos recursos. Bittencourt59 procura explicar a noção de eficiência a partir do processo produtivo
56 SHAVELL, 2004, p. 390
57TIMM, Luciano Benetti. Seminário Direito, Economia e Desenvolvimento. Brasília: Supremo Tribunal Federal,
2011. Palestra. Disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=-QcfkriuERU>. Acesso em: 17 nov. 2016.
58 JAKOBI; RIBEIRO, 2014, p. 39.
59BITTENCOURT, Mauricio Vaz Lobo. Princípio da Eficiência. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vinicius. O
de uma empresa. Segundo o autor, a decisão do empresário acerca do processo produtivo será eficiente caso ela possibilite a obtenção do maior retorno possível com o menor uso dos recursos disponíveis.
Dois são os critérios utilizados pela Análise Econômica do Direito para definir a eficiência: (i) ótimo de Pareto e (ii) critério de Kaldor-Hicks. De acordo com o primeiro, de Vilfredo Pareto, conquista-se uma eficiência econômica quando se torna impossível melhorar as condições de certos indivíduos sem que se prejudiquem as de outros – ou seja, quando se atinge o ponto de equilíbrio, o ótimo de Pareto. Não obstante, sua atuação prática é pouco expressiva, uma vez que é quase impossível que em uma transação não haja prejuízos, diretos ou indiretos, a terceiros60.
O critério de Kaldor-Hicks, por sua vez, prevê a possibilidade de prejuízos a uma das partes, mas considera eficiente a decisão em que os ganhos totais compensem a perda sofrida. Assim, o referido critério “parte da premissa de que as normas devem ser planejadas com o objetivo de causar o máximo bem-estar para o maior número de pessoas, de modo que os ganhos totais compensem as eventuais perdas sofridas por alguns”61.
Sobre a aplicação dos critérios de eficiência referidos, Rocha62 adverte que tanto o
Ótimo de Pareto quanto o critério Kaldor-Hicks podem ser utilizados como indicadores de eficiência econômica, desde que respeitadas suas limitações no caso concreto. Especificamente em relação ao segundo, trata-se de um critério válido, desde que não use a possibilidade de compensação como forma de legitimar práticas abusivas.
Sob o critério de Pareto, a American rule se mostra eficiente, uma vez que independentemente da escolha do indivíduo – litigar ou não – ou do resultado substancial do processo – saia a parte como vencedora ou perdedora – os custos despendidos por cada parte serão os mesmos, e não haverá prejuízo adicional para nenhuma das partes.
Por sua vez, a regra brasileira do pagamento dos honorários sucumbenciais se mostra ineficiente em Pareto, uma vez que com o resultado definitivo do processo uma parte pode acabar sendo prejudicada ao ter que compensar a outra pelo simples fato de não ter
60 RIBEIRO; GALESKI JÚNIOR, 2009, p. 87.
61GONÇALVES, Oksandro Osdival; RIBEIRO, Marcelo Miranda. Tributação e desenvolvimento regional: uma
análise econômica dos benefícios fiscais concedidos para empresas instaladas na Zona Franca de Manaus e a guerra fiscal entre estados. Pensar, Fortaleza, v. 20, n. 2, p.451-504, maio/ago. 2015. p. 459.
prevalecido o seu direito. Assim, o vencedor, além de sua melhora em relação ao direito material, vai ter melhorada sua situação econômica, enquanto o perdedor será penalizado duplamente, caracterizando-se uma situação de desequilíbrio.
Em relação à aferição da eficiência pelo critério de Kaldor-Hicks, mostra-se prejudicada a avaliação do sistema americano, uma vez que inexiste nele a possibilidade de compensação, dado que cada parte, independentemente do resultado final do processo, arcará com suas próprias despesas. No modelo brasileiro, por sua vez, é a parte vencida que compensará o vencedor, em uma inversão do modelo de eficiência vindicado pelo critério de Kaldor-Hicks – mostrando mais uma vez um desequilíbrio.
Ainda, para a Análise Econômica do Direito, o acesso ao Poder Judiciário, enquanto instituição essencial ao desenvolvimento econômico, será eficiente na medida em que demonstrar algumas características: (i) baixo custo; (ii) previsibilidade; (iii) decisões proferidas em tempo adequado e (iv) existência de vias processuais adequadas 63.
As duas primeiras características têm relação direta com o pagamento ou não dos honorários sucumbenciais. No Brasil, devido à regra do pagamento dos honorários de sucumbência pelo vencido, as custas do processo podem chegar a ultrapassar o valor perseguido inicialmente com o mérito da causa. Nos Estados Unidos, por sua vez, há maior previsibilidade da despesa a ser desembolsada quando da opção por demandar perante o Poder Judiciário.
Em relação ao terceiro critério de eficiência do acesso à justiça, o objeto de estudo do presente artigo apresenta com ele relação indireta. Ora, se o que se deseja é um Poder Judiciário célere e ágil, deve-se optar por um sistema processual que desestimule os indivíduos a litigar, especialmente quando procuram o Judiciário para a resolução de cada mínimo conflito do seu dia-a-dia, para postergar compromissos e obrigações ou para tentar obter vantagens indevidas.
Nesse sentido, o sistema brasileiro de cobrança de honorários sucumbenciais funciona como inibidor da litigância oportunista, incentivando a diminuição dos ajuizamentos de conflitos devido à imprevisibilidade em relação ao valor que se gastará com honorários advocatícios ao final da demanda, ganhe-se ou perca-se. Por sua vez, o sistema americano funciona como um estímulo à litigância, devido à possibilidade de previsão dos
63 RIBEIRO; CAMPOS, 2013, p. 48
gastos com a demanda judicial (ao menos no que diz respeito aos honorários advocatícios, nosso objeto de estudo). Assim, sob a ótica da celeridade e agilidade, o sistema brasileiro se mostra mais eficiente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Embora seja comum o reconhecimento do sistema americano como uma expressiva barreira ao acesso à justiça, uma análise um pouco mais detalhada da regra dos honorários sucumbenciais no ordenamento jurídico brasileiro demonstra que as diferenças entre os sistemas não são tão significativas no que diz respeito à litigância.
Conforme verificado, os sistemas americano e brasileiro parecem se aproximar bastante quando se analisa que as verbas pagas pelo vencido no ordenamento jurídico brasileiro não são devidas ao vencedor, como forma de reembolsá-lo pelas suas despesas, mas ao próprio advogado, como remuneração pela vitória no processo.
Apenas nas hipóteses de previsão contratual de compensação dos valores sucumbenciais com os honorários adiantados pela parte – e, ressalve-se, sob a condição de que a condenação sucumbencial seja maior que os valores contratados – é que o sistema brasileiro se afasta da American rule, ao fazer com que o pagamento do advogado da parte vencedora seja feito pelo derrotado.
Da perspectiva do vencido, entretanto, o sistema brasileiro é especialmente severo, pois além de ter pagado as despesas pelo o próprio advogado, aquele terá que reembolsar as despesas adiantadas pela parte contrária64 e, ainda, recompensar o advogado do
vencedor pelo resultado positivo na causa. Sob essa ótica, no sistema americano o vencido não sai penalizado para além da derrota no mérito da causa, tendo que arcar apenas com as despesas devidas pela sua própria defesa, enquanto no Brasil ele é duplamente penalizado: pela perda substancial, de mérito, e pela condenação em honorários sucumbenciais.
Uma vez que, quando do ajuizamento da demanda, mesmo que se tenha muita segurança acerca do direito pleiteado, o requerente não poderá prever o resultado do litígio
64 Art. 82. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título.
[...]
e, assim, saber se sairá dele na condição de vencedor ou perdedor, o sistema americano, através da American rule, mostra-se, na realidade, como uma barreira menos severa ao acesso à justiça, pois a previsibilidade dos valores que serão pagos ao final da demanda, conforme demonstrado, servem de estímulo ao litígio.
A regra processual brasileira, por outro lado, torna a atividade de demandar perante o Judiciário incerta e, portanto, mais arriscada, ao tornar impossível fazer um prognóstico da relação entre custos e benefícios ao início da demanda. Assim, a regra do pagamento dos honorários sucumbenciais pelo vencido acaba por desestimular o acesso ao Poder Judiciário. Por outro lado, quando se considera o aspecto da celeridade processual como parte essencial de um acesso à justiça dito eficiente, a regra brasileira, ao inibir o ajuizamento de demandas oportunistas, acaba por fomentar o acesso, estimulando indiretamente um comportamento mais responsável quando da escolha entre litigar ou não.
Assim, por mais estranha que a American rule pareça para aqueles habituados à regra da sucumbência, é preciso reconhecer que, deixado de lado o aspecto da celeridade processual, ela acaba por estimular o acesso à justiça mais do que a sucumbência, em razão da previsibilidade, pois, como visto, quanto mais certo estiver o indivíduo de que determinado comportamento regulado pela norma jurídica vai diminuir seus recursos, maior o impacto da regra sobre seu comportamento.
Ao mesmo tempo, há que se ter bastante cuidado ao tentar importar uma regra de um ordenamento jurídico alienígena, considerando, sem ressalvas, que sua aplicação seria mais benéfica. Devem ser ponderados os aspectos jurídicos, políticos e sociais de cada país e cogitada a possibilidade de que uma regra pode funcionar de maneira completamente diversa em um ambiente igualmente diverso.
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