CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
MARIA TACIANE VASCONCELOS PESSOA
A TUTELA DO DIREITO TRANSINDIVIDUAL À PROBIDADE ADMINISTRATIVA FRENTE A NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA
CAICÓ-RN 2017
MARIA TACIANE VASCONCELOS PESSOA
A TUTELA DO DIREITO TRANSINDIVIDUAL À PROBIDADE ADMINISTRATIVA FRENTE A NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Departamento do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN – CERES – Campus de Caicó – como requisito para conclusão do curso de graduação em Direito.
Orientador: MARCUS VINÍCIUS PEREIRA JÚNIOR
BANCA EXAMINADORA
________________________________________
Prof. Dr. MARCUS VINÍCIUS PEREIRA JÚNIOR - Orientador Universidade Federal do Rio Grande do Norte
________________________________________ EXAMINADOR 2
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
________________________________________ EXAMINADOR 3
A TUTELA DO DIREITO TRANSINDIVIDUAL À PROBIDADE ADMINISTRATIVA FRENTE A NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA 1
Maria Taciane Vasconcelos Pessoa
RESUMO
O legislador brasileiro, preocupado em proteger a máquina administrativa e, consequentemente, o direito de toda a coletividade a uma administração proba, criou a Lei Federal nº 8.429 em 1992, visando a apuração e responsabilização dos agentes públicos pela prática de atos ímprobos. Inobstante a referida proteção, a demora no trânsito em julgado das ações de improbidade tem resultado na falta de sua efetividade, mormente quando considerada a previsão contida no art. 20 do referido dispositivo. Nesse sentido, o presente estudo tem como finalidade analisar a proteção dada ao direito transindividual à probidade administrativa pelo ordenamento jurídico brasileiro, no contexto de Estado Democrático de Direito. Nesse interim, serão analisados o caráter fundamental do direito à moralidade administrativa e o consequente dever de proteção do Estado, questionando-se acerca da constitucionalidade da previsão contida no art. 20 da Lei de Improbidade quando da exigência do trânsito em julgado para o afastamento do agente improbo do exercício da função pública. Para isso, utiliza-se uma abordagem qualitativa acerca do tema, mais especificamente dogmático-jurisprudencial, onde conclui-se pela necessidade de uma interpretação teleológica do ordenamento jurídico, principalmente uma interpretação conforme a constituição para permitir a perda da função pública com a decisão do órgão colegiado de segunda instância.
Palavras-chaves: Probidade administrativa; fundamentalidade; transindividualidade; perda
da função pública; trânsito em julgado.
ABSTRACT
A Brazilian legislator, concerned with protecting an administrative machine and, consequently, the right of an entire collectivity and an honest administration, created federal law nº. 8,429 in 1992, aiming at a determination and accountability of public agents for the practice of improbable acts. Nevertheless said protection, a delay in the res judicata of the actions of improbity has resulted in the lack of its effectiveness, especially when considering the forecast contained in art. 20 of said device. In this sense, the present study has the purpose of analyzing the protection given to the transindividual right to administrative probity by the Brazilian legal system, in the context of Dem-ocratic State of Law. In the meantime, it analyzes the fundamental character of the right to admin-istrative morality and the consequent duty of State protection, questioning the constitutionality of the forecast contained in art. 20 of law of improbity when the requirement of a final decision for the removal of the improbable agent from the exercise of the public function. For this, a qualitative approach is used on the subject, more specifically dogmatic-jurisprudential, where it is concluded by the necessity of a teleological interpretation of the juridical order, mainly an interpretation ac-cording to a constitution to allow a loss of the public function with a decision collegiate organ of second instance.
1 Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte como requisito para obtenção do título de bacharel em Direito.
Keywords: Administrative probity; fundamentality; transindividuality; loss of public service;
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1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 inaugurou o Estado Democrático de Direito, pondo fim a um período conturbado da história brasileira marcado por um regime de exceção, caracterizado por constantes violações aos direitos individuais. Diante das instabilidades enfrentadas antes de sua promulgação, as quais, não raras vezes, obstavam à prática da democracia2, voltou-se a nova ordem constitucional à proteção do bem comum, garantido uma série de direitos e garantias fundamentais, tanto individuais como coletivos, em clara defesa do Estado Democrático e do equilíbrio institucional3.
Inobstante todo esse cenário, passados 29 anos desde a sua promulgação, a democracia brasileira ainda não se encontra plenamente assegurada, sendo constantes as violações aos objetivos e preceitos estatuídos na Lei Maior, mormente quanto considerada a falta de efetivação dos direitos fundamentais, dentre os quais pode-se destacar o direito à saúde e à educação. Nessa perspectiva, o direito à probidade administrativa adquire fundamental importância na concretização de todo o mandamento constitucional, refletindo o interesse de toda a coletividade, na medida que orienta todo o agir público, objetivando a efetividade dos demais direitos fundamentais.
Diante da importância da boa administração pública na concretização do Estado Democrático, foi elaborada a Lei Federal nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa, visando a proteção do direito da coletividade à probidade no ambiente da Administração Pública, por meio da apuração e responsabilização dos agentes públicos pela prática de atos ímprobos.
A despeito de toda a proteção constitucional e infraconstitucional dada a probidade administrativa, o passar dos anos, todavia, tem mostrado a ineficácia dos meios de controle dos atos dos agentes públicos, isso considerando a morosidade no trâmite das ações de improbidade e a falta de efetividade de suas sanções, mormente quando referentes à sanção de perda da função pública imposta aos agentes políticos.4
2 MENDES, Gilmar Ferreira. 20 anos da Constituição: o avanço da democracia. Senado Federal. 2008 p. 01. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/outras-publicacoes/volume-i-constituicao-de-1988/apresentacao-20-anos-da-constituicao-o-avanco-da-democracia >. Acesso em: 22 nov. de 2017.
3 MENDES, Gilmar Ferreira. Obra citada. p. 03.
4 Como exemplo da falta de efetividade, têm-se o caso de Galileu Teixeira Machado, réu em mais de 12 ações propostas pelo Ministério Público para a apuração de crimes contra a administração pública e de atos de
Dentre os inúmeros fatores responsáveis pela morosidade da aplicação das penas resultantes das ações de improbidade, pode-se destacar a necessidade do trânsito em julgado da sentença de mérito condenatória, conforme previsão contida no art. 20 da Lei de Improbidade, a qual acaba, diante da previsão de existência de inúmeros recursos, estendendo o tempo médio para condenação definitiva dos agentes ímprobos para, aproximadamente, 5 (cinco) anos5, permitindo que os agentes condenados pela prática de atos ímprobos permaneçam anos a fio no exercício de suas funções.
Partindo de tal panorama de evidente fragilização das Instituições Democráticas face ao agravamento dos atos de imoralidade administrativa, propõe, o referido trabalho, uma análise acerca da probidade como um direito fundamental transindividual difuso, bem como do papel do Estado na proteção de tal direito, sob a perspectiva da efetividade das sanções de perda da função pública, indagando-se, ao final, acerca da constitucionalidade da exigência de seu trânsito em julgado.
Para isso, usar-se-á uma análise dogmática e jurisprudencial acerca do tema, iniciando-se com uma breve explanação acerca dos direitos coletivos, em especial, da probidade administrativa, mostrando-a como direito de toda a coletividade.
Posteriormente, procurar-se-á uma conceituação da probidade administrativa, momento em que se ressaltará a percepção do direito à probidade como direito fundamental transindividual difuso e sua normatividade frente as demais previsões constitucionais, ressaltando o dever do Estado de dispor de mecanismos práticos à sua efetivação, momento onde se analisará a Lei de Improbidade Administrativa e a sanção da perda da função pública.
Por fim, buscar-se-á, especificamente, a análise da previsão do trânsito em julgado para a perda da função pública, momento em que se destacará a necessidade de uma interpretação sistemática de todo o ordenamento jurídico, principalmente, uma interpretação conforme a constituição, com o objetivo de garantir a proteção do direito fundamental a improbidade administrativa e condenado à perda da função pública e a suspenção dos direitos políticos em segunda instância no ano de 2014, mas que, atualmente, encontra-se exercendo mandato eletivo, notadamente como prefeito na cidade de Divinópolis/MG, em virtude da ausência do trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme: SILVA, Anna Lúcia. Galileu Teixeira Machado toma posso como prefeito de Divinópolis. G1, 2017. Disponível em <http://g1.globo.com/mg/centro-oeste/noticia/2017/01/galileu-teixeira-machado-toma-posse-como-prefeito-de-divinopolis.html> Acesso em: 05 dez. de 2017; ASSUNÇÃO, Moacir. AMB divulga nova lista de “ficha-suja”. O Estado de São Paulo, 2008. Disponível em < http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,amb-divulga-nova-lista-de-ficha-suja,245141> Acesso em: 05 dez. de 2017; e GALILEU é condenado e perde direitos políticos por quatro anos. G37, 2014. Disponível em <https://g37.com.br/c/politica/galileu-e-condenado-e-perde-direitos-politicos-por-quatro-anos> Acesso em: 05 dez. de 2017.
5
SCHIAFFARINO, Júlia. Julgamento por improbidade no Brasil demora, em média, cinco anos. Diário de
Pernambuco, 2015. Disponível em
<http://www.diariodepernambuco.com.br/app/noticia/politica/2015/04/20/interna_politica,572379/julgamento-por-improbidade-no-brasil-demora-em-media-cinco-anos.shtml> Acesso em: 22 nov. de 2017
probidade administrativa e uma maior eficácia das ações de improbidade administrativa.
2 DIREITOS COLETIVOS
O direito, inicialmente, foi construído para regular as relações jurídicas de caráter interpessoal, de natureza individual6. Esse enfoque individualista perdurou por séculos, representado pela clássica divisão dicotômica do direito em público e privado, herança do Direito Romano.
Em que pese as regras do direito público viessem para regular a relação entre o Estado e os particulares, garantindo o predomínio do interesse público, estas na maioria das vezes, ainda, refletiam uma proteção do interesse privado por parte do Estado, como no caso do Direito Penal, cujas normas, a exemplo das condutas tipificadas no título II do Código Penal Brasileiro, quais sejam os crimes contra o patrimônio, embora tivessem como objetivo principal a manutenção da paz social, ainda foram elaboradas para proteger o patrimônio privado de cada um dos cidadãos7.
As mudanças sócio-politico-econômicas iniciadas a partir do século XVIII, motivadas, em um primeiro momento, pela Revolução Industrial, com a massificação da sociedade e o agravamento dos conflitos entre operários e empregadores; e, ao depois, pelos horrores enfrentados na Segunda Guerra Mundial, tornaram necessário o reconhecimento dos direitos de segunda (os direitos culturais, sociais, trabalhistas e econômicos) e terceira dimensão (direitos ao desenvolvimento, meio ambiente, entre outros).
Tais direitos, dado o seu caráter transindividual, cuja titularidade não poderia ser atribuída, necessariamente, ao Estado, em proteção ao bem comum, ou a um indivíduo exclusivamente8, inauguraram uma nova categoria jurídica estranha ao interesse público e privado, de dimensão coletiva, necessitando, pois, de um novo sistema jurídico que os tutelasse adequadamente.
No Brasil, o tratamento desses direitos transindividuais foi feito de maneira gradual pela legislação, influenciada, principalmente, pelas class actions do direito norte-americano, não existindo, todavia, até o momento, uma codificação de todo o sistema processual voltado a tutela dos direitos coletivos.
O microssistema do processo coletivo brasileiro é considerado um dos mais
6
ARAUJO, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 30. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2014.p. 376
7
ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos. 2. ed. São Paulo: Método, 2012. p. 17
8
complexos, uma vez que é composto por diversos diplomas legais (Lei de Ação Popular - Lei n. 4.717/65; Lei de Ação Civil Pública - Lei n. 7.347/85; Código de Defesa ao Consumidor – Lei n. 8.072/1990; Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92, dentre outros), os quais se completam e, juntos, integram o sistema voltado a proteção dos direitos coletivos.9
Pode-se dizer, dessa forma, que o microssistema de tutela dos interesses transindividuais é composto pela interdisciplinaridade de diversos diplomas legais, mormente, pela lei de improbidade administrativa, acompanhado da lei de ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, de modo que se interpenetram e subsidiam-se”10
.
Não se pode confundir, todavia, a tutela desses direitos transindividuais, ou seja, desses direitos coletivos, com a tutela coletiva do direito, sendo necessário, a fim de uma melhor contextualização do tema, frisar a diferença desses conceitos, os quais, apesar de lexicalmente parecidos, guardam essência e natureza totalmente distintas.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, veio, notadamente em seu art. 8111, conceituar e regular os mecanismos de defesa dos direitos coletivos (assim entendidos os direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu), bem como dos direitos subjetivos individuais coletivamente tutelados (os chamados direitos individuais homogêneos).
O referido diploma, ao atribuir o mesmo tratamento as diferentes formas de tutela, findou em reconhecer, ou pelo menos induzir o reconhecimento desses direitos como espécies de direitos coletivos, lançando-os, no mesmo contexto, como se as fontes normativas de legitimação para a sua defesa em juízo, bem como os instrumentos processuais necessários
9
AZEVEDO, Júlio Camargo de. O MICROSSISTEMA DE PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO: UMA ANÁLISE FEITA À LUZ DAS TENDÊNCIAS CODIFICADORAS. Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, São Paulo, v. 10, n. 2, p.110-130, 24 out. 2012. Disponível em: <http://www.esmp.sp.gov.br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/article/viewFile/43/26>. Acesso em: 18 nov. 2017.
10
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº5101-50/MA 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 17-2-2004. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7381445/recurso-especial-resp-510150-ma-2003-0007895-7> . Acesso em: 18 nov. 2017
11
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
fossem comuns e idênticos a ambos12”, quando, na verdade, essencialmente distintos.
Os direitos coletivos são direitos subjetivamente transindividuais, ou seja, não possuem titular determinado, bem como são materialmente indivisíveis, sendo, para fins de tutela jurisdicional, concebidos no singular, eis que existente uma única unidade da espécie direito coletivo, sendo múltiplo somente os titulares desses direitos. Por sua vez, os direitos individuais homogêneos são, por essência, direitos subjetivos individuais, cujos titulares encontram-se ligados por uma relação de afinidade que permite a sua defesa coletiva13.
Os direitos coletivos, assim genericamente considerados, dividem-se em coletivos estricto sensu e difusos, ambos direitos transindividuais e indivisíveis, mas cuja titularidade e o fator de agregação dos sujeitos14 variam a depender da modalidade considerada. Direitos coletivos estricto sensu, dessa forma, consideram-se aqueles de quem sejam titulares determinado ou determinável grupo ou categoria de pessoas, estas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
Por direitos difusos, por sua vez, entende-se os direitos transindividuais propriamente ditos, ou seja, aqueles direitos “espalhados”, que compõem o interesse de toda uma massa de pessoas, indeterminadas e indetermináveis, unidas por circunstâncias de fáticas, ante a ausência de uma relação-base bem definida, cujo objeto, em virtude da transindividualidade do direito, é insuscetível de divisão.
Inicialmente, cabe destacar que a indivisibilidade do objeto ocorre justamente pela transindividualidade do direito tutelado, o qual atinge a todos de maneira irrestrita, de modo que a lesão ou simplesmente a ameaça ao direito de um dos titulares, necessariamente, importará na lesão da totalidade dos indivíduos, nascidos e futuros (daí a sua indeterminabilidade), os quais encontram-se ligados uma situação de fato (o ato lesivo), não importando a relação jurídica estabelecida entre os titulares, ou entre estes e o Estado.
Como exemplo de direito difuso, pois, têm-se o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado15 e, no âmbito da administração pública, o direito a moralidade administrativa (ou probidade), este considerado difuso na medida que é pertencente a toda uma sociedade, é indivisível (uma vez que não se pode violar a moralidade administrativa de
12ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo : tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2005. 295 f. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2005, p. 25-26 Disponível em: < http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/4574/000502398.pdf > Acesso em: 19 nov. 2017.
13
ZAVASCKI, Teori Albino. Obra já citada, p. 26-27. 14
ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Obra citada p. 20
15Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
somente alguns sujeitos da coletividade), e que seus titulares, indeterminados, encontram-se reunidos por uma situação de fato, a saber o ato improbo.
3 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Etimologicamente, o vocábulo probidade, vem do latim probitate, ao qual atribui-se o sentido de honradez, de decoro, de integridade, de modo que ao vocábulo improbidade, derivado, também, do latim, improbitate, atribui-se a falta de probidade, ou seja, a perversidade, a má índole e a desonestidade.
Partindo de tal definição, tem-se como improbidade administrativa a corrupção administrativa, ou seja, a prática de atos contrários à honestidade e aos princípios orientadores da administração pública, confundindo-se nesse aspecto com o conceito de moralidade administrativa.
A Constituição Federal, ao tratar da gestão do patrimônio público, referiu-se à probidade administrativa e à moralidade em dispositivos diversos16, o que acabou por gerar diversos debates acerca de sua exata conceitualização, sendo ora a probidade administrativa considerada um subprincípio da moralidade17 ou um princípio mais amplo do que a moralidade, ao argumento de que não abarcaria somente os elementos morais18; e ora sendo considerada semanticamente equivalente ao termo moralidade19, posição esta adotada no referido estudo.
De forma pragmática, o professor José dos Santos Carvalho Filho ressalta que, em última instância, as duas expressões se equivalem, eis que ambas têm como objeto a proteção do princípio da moralidade, “tendo a constituição, em seu texto, mencionado a moralidade como princípio (art. 37, §4º, CF, caput) e a improbidade como lesão ao mesmo princípio (art. 37, §4º,CF)20”.
Sob esse aspecto, a moralidade administrativa deve ser encarada em seu sentido amplo, verdadeiro fundamento de todos os demais princípios administrativos - legalidade,
16
A Constituição Federal trata da moralidade nos arts.5º, LXXIII; art. 14, §9º e art. 37. Já a probidade é tratada nos arts 14, §9º e 85, inciso V do mesmo dispositivo.
17Nesse sentido, os ensinamentos de MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 101.
18
Nesse sentido, destaca-se o entendimento de DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 27. Ed. São Paulo: Atlas, 2014. p.938, bem como o de NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de Improbidade administrativa. 2. ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. Versão Digital [EPUB]
19
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017. [EPUB].
20
impessoalidade, publicidade, proporcionalidade e razoabilidade, colocando-se em nosso sistema como um superprincípio, responsável por atribuir substância a todo o regime jurídico-administrativo.21
Tal posicionamento, quando feito por meio de uma interpretação sistemática do Direito, mormente quando considerados os propósitos/objetivos da Lei Maior, mostra-se o mais coerente, vez que tanto a moralidade administrativa quanto a probidade tratam da gestão da res publica (coisa pública), tendo como objetivo o zelo da administração e sua eficiência22.
Sendo a probidade administrativa considerada princípio mor orientador de todo o agir administrativo e direito transindividual de toda a sociedade, indaga-se acerca da sua fundamentalidade, em decorrência do sistema de princípios e regimes adotados pela Constituição Federal de 1988, bem como pelos tratados internacionais dos quais o país é signatário e que tratam dos direitos humanos, principalmente no que concerne aos pilares do Estado Democrático de Direito23.
3.1 CARÁTER FUNDAMENTAL DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA E O DEVER DE PROTEÇÃO DO ESTADO
Há uma dificuldade doutrinária em fixar um conceito exato acerca das normas de direitos fundamentais, diante da complexidade da matéria envolvida. Segundo a tradicional dogmática alemã, consideram-se normas de direitos fundamentais, aquelas que, dada a sua importância dentro de uma determinada ordem, recebem diretamente do texto constitucional a denominação de fundamental, bem como aquelas a quem são atribuídas fundamentalidade.24
Ainda, na mesma linha, conceitua-se como direitos fundamentais todas as posições jurídicas concernentes às pessoas, as quais, por seu conteúdo e importância, foram integradas ao texto Constitucional e retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos, bem como as posições que, devido a sua relevância, possam ser, àquelas equiparadas, mesmo sem assento no texto constitucional em sentido formal25.
As normas de direitos fundamentais, pois, dividem-se em dois grupos: o primeiro,
21
BARBOZA, Márcia Noll. O princípio da moralidade administrativa, Livraria do Advogado, 2002, p. 142. 22
ARAÚJO, Renata Elisandra de. Os principais aspectos da Lei de Improbidade Administrativa p. 03. Disponível em: < http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3154003 > Acesso em: 20 nov. 2017.
23SANTOS, Roberto Lima. Direito fundamental à probidade administrativa e as convenções internacionais de combate à corrupção. Revista Doutrina. 2012. Disponível em: < http://revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao050/Roberto_Santos.ht ml> Acesso em: 20 nov. 2017.
24ALEXY, Robert (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. Tradução de: Virgílio Afonso da Silva. p. 73 -74.
25
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 91.
referente as normas diretamente estatuídas como tais por expressa previsão constitucional, sobre o qual não recaem maiores discussões; e, o segundo, referente ao que se denomina como normas atribuídas ou equiparadas, normas cuja fundamentalidade é derivada de texto expresso, previsão essa que, por sua abrangência normativa, põem em risco a própria noção de normas fundamentais.
Visando corrigir a abstratividade na classificação como normas de direito fundamental derivadas, a doutrina propõe a observação de três critérios, quais sejam a verificação dos precedentes formados pelo Tribunal Constitucional, do texto das disposições de direitos fundamentais estabelecidas e dos argumentos práticos gerais na fundamentação referida a direitos fundamentais. Para tanto, verifica-se que não basta simplesmente a atribuição de caráter fundamental a determinada norma, tal fundamentação deve ser construída com base no texto constitucional expresso, garantindo a relevância das normas de direito fundamental.26
Na perspectiva da dogmática constitucional brasileira, define-se como direitos fundamentais aquelas prerrogativas e instituições as quais o ordenamento jurídico, em garantia de uma convivência digna, livre e igual, em respeito à pessoa humana, concretiza.27
Reconhece-se, assim como na dogmática Alemã, natureza fundamental não só as normas expressamente classificadas como tal e inseridas na Constituição Federal no rol reservado aos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), como também àquelas decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição ou pelos tratados internacionais da qual República Federativa do Brasil faça parte, conforme previsão contida no §3º, do art. 5º do Texto Constitucional28.
Uma vez reconhecida a existência de outras normas de direitos fundamentais além daquelas expressamente estipuladas no capítulo específico, como até mesmo na Constituição em sua integralidade, haja vista a possibilidade de identificação de outros diretos materialmente fundamentais não escritos (não expressamente positivados), indaga-se acerca da natureza fundamental do direito à probidade administrativa, análise importante diante do processo de expansão normativa do Direito Constitucional a todos os demais ramos e a consequente elevação dos direitos fundamentais à categoria de princípios, cujos efeitos irradiam por todo o
26
ALEXY, Robert. Obra já citada p. 69 - 76
27
SILVA, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, São Paulo: Malheiros, 24ª. ed. 2005, p. 178.
28
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
ordenamento, vinculando, inclusive, a atuação dos três Poderes, mormente o legislativo.29 A moralidade administrativa, aqui encarada como sinônimo de probidade, é citada diversas vezes no texto constitucional, sendo uma delas, inclusive, localizada topograficamente no título reservado aos Direitos e Garantias Fundamentais, notadamente no art. 5º, inciso LXXIII. Em que pese tal previsão, a doutrina resiste ao reconhecido da probidade administrativa como norma de direito fundamental, uma vez que o dito dispositivo faria alusão, especificamente, a previsão da ação popular, mormente a legitimidade para ajuíza-la, de modo que não poderia a moralidade ser encarada como direito fundamental, sob o risco de alagar o seu conceito e, consequentemente, retirar a própria razão de ser da norma fundamental. 30
Acertadamente, não se pode expandir demasiadamente o conceito de direitos fundamentais, e isso não é o que se propõem ao objetivar o reconhecimento do direito à moralidade administrativa com fundamental, tão somente propõe-se a efetiva interpretação do referido princípio a luz das normas de direito fundamental expressamente constituídas pela Lei Maior.
O art. 1º da Constituição Federal de 1988 preceitua ser a República Federativa do Brasil Estado Democrático de Direito, tendo como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Em seu caput, ainda, consagra a soberania do voto popular, ao garantir que o poder emana do povo, este que o exerce por meio de seus representantes.
Logo mais, no seu art. 3º, são preceituados os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, quais sejam: o de construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito ou discriminação.
Já nos primeiros dispositivos do Texto Constitucional, o constituinte brasileiro, pois, deixa claro o modelo de Estado Democrático adotado na República Federativa do Brasil, qual seja o Estado voltado a promoção da paz social e a concretização da dignidade humana, de modo que enumera nos art. 5º - 17 uma série de normas de direitos fundamentais, as quais vão desde os direitos individuais e coletivos (direito à vida, à liberdade, à igualdade, dentre outros) e perpassam os direitos sociais (direito à saúde, à educação, à infância..) até os direitos políticos (direito de ser votado e de votar).
29BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda 2004, p. 588
30VAN DER BROOCKE, Alexandre Moreira. A proibição de proteção deficiente e a inconstitucionalidade do
O direito à saúde, à segurança e à educação são algumas das inúmeras normas de direitos fundamentais que dependem de uma atuação por parte do Estado para a sua efetiva concretização. A existência de um Estado Democrático, pois, está intrinsicamente vinculado com a relação entre poder estatal e a sociedade, isso considerando que a própria atribuição assumida pelo Estado é a principal ferramenta para a concretização das normas de direitos fundamentais e a promoção da dignidade da pessoa humana31.
A boa administração pública, nesse contexto, assume a condição de pressuposto de existência do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que é somente com uma administração proba e eficiente que o Estado, por meio de seus agentes, garantirá a efetivação dos direitos fundamentais por ele estatuídos.
Considerar os direitos elencados nos arts. 5º a 17 como fundamentais e não atribuir à probidade administrativa a mesma natureza é um verdadeiro contrassenso lógico-jurídico, haja vista que somente com a concretização deste é que os demais poderão ser concretizados.
Reconhecida a fundamentalidade do direito à probidade administrativa, cabe o dever, por parte do Estado, de garantir a sua eficácia, protegendo o cidadão, detentor de tal direito transindividual, dos eventuais agentes que atentem contra os princípios orientadores da Administração Pública.
Trata-se da chamada dimensão objetiva das normas fundamentais, onde o Estado assume missão ativa de efetivar os direitos dos indivíduos, de forma a garanti-los eficácia32, não só em face do Estado – dimensão subjetiva -, como também em face de outros indivíduos – atribuindo-os eficácia horizontal.33
O direito fundamental, sob esta perspectiva, adota um valor em si, passando a ser considerado o norte de todo o ordenamento jurídico, limitando a legislação infraconstitucional contrária a sua efetividade, e, até mesmo, restringido direitos subjetivos individuais, em favor de outros bens constitucionalmente valiosos ou de seus próprios titulares34.
31
MEDEIROS, Clayton Gomes de; WACHELESKI, Marcelo Paulo. O direito fundamental à boa administração pública: sua fundamentalidade material. Direito administrativo e gestão pública I [Recurso eletrônico
on-line]. 2015. Disponível em: <
https://www.conpedi.org.br/publicacoes/66fsl345/1ppyi8tz/dJVjjS025EZxH6Xg.pdf > Acesso em: 19 nov. 2017. 32
NASCIMENTO, Filippe Augusto dos Santos. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: é possível reconhecer os direito fundamentais como uma ordem objetiva de valores? Revista Direito e Liberdade - ESMARN – v. 13, n.1, p.09 – 24– jan/jun 2011.Disponível em: < http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/view/407/404> Acesso em: 22 nov. 2017
33
KLOSTER, Ângelo Márcio. A eficácia dos direitos fundamentais. p.15-16 Disponível em < http:/www.agu.gov.br/page/download/index/id/1312630>.Acesso em: 25 nov. 2017
34MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10. Ed. São Paulo: Ssaraiva, 2015. P. 167.
Uma vez considerado o norte de todo ordenamento jurídico, cabe, por parte do Estado, a proteção desses direitos fundamentais, mormente o direito à probidade administrativa, contra as agressões seja dos particulares, aqui considerados os agentes ímprobos, como do próprio Poder Público, proteção essa que se manifesta sob a forma de prestação, ou seja, da adoção de providências jurídicas e materiais de resguardo dos bens protegidos35.
O dever de proteção às normas de direitos fundamentais por parte do Estado apresenta, pois, duas faces: a primeira, frente ao próprio Estado, funcionando como limitador aos excessos de intervenções (Übermassverbot), e, a segunda, em face de outros indivíduos, proibindo o Estado de se omitir ou assegurar de forma insuficiente determinado direito fundamental, desprotegendo – o (Untermassverbot).36
Feitas as considerações acerca da fundamentalidade do direito à probidade administrativa, bem como do papel do Estado na efetivação dos direitos fundamentais em sua dimensão objetiva, passa-se a análise da Lei de Improbidade Administrativa, notadamente no que se refere a previsão contida em seu art. 20º sob o prisma do dever de proteção do Estado a moralidade.
3.2 LEI FEDERAL Nº 8. 429/92 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A improbidade administrativa, assim encarada como a lesão ao princípio da probidade, tem a sua regulamentação feita por meio da Lei Federal nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa, doravante denominada LIA), cujo advento foi anunciado no próprio texto constitucional em 1988, especificamente no art. 37, § 4º.
Tal Lei, criada com o intuito de proteger o direito transindividual à boa administração, é marcada, desde a sua origem, por profundos debates teóricos que vão desde a sua constitucionalidade37, perpassam a sua aplicabilidade aos fatos praticados antes de sua vigência e chegam a sua natureza (controvérsia que, até o momento, não se mostra superada e pacificada pela doutrina e jurisprudência).
Inicialmente, cumpre destacar que a referida lei traz um rol bastante extenso de
35MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Obra citada, p. 168 36
STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteção do Estado (schutzpflicht). O lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhança entre os crimes de furto privilegiado e o tráfico de entorpecetes. Disponível em: < https://www.airesadv.com.br/o-dever-de-protecao-do-estado-schutzpflicht-o-lado-esquecido-
dos-direitos-fundamentais-ou-qual-a-semelhanca-entre-os-crimes-de-furto-privilegiado-e-o-trafico-de-entorpecentes/> Acesso em: 23 nov. 2017.
37A constitucionalidade da lei de improbidade administrativa foi objeto da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2.182/DF, proposta, perante o STF, pelo Partido Trabalhista Nacional, onde se discutia a suposta inobservância do devido processo bicameral na elaboração da referida lei.
sujeitos ativos, de modo que pode cometer ato de improbidade administrativa tanto as pessoas físicas (agentes públicos38 e terceiros39) como as jurídicas40. No que tange cada um desses possíveis sujeitos ativos, diversas considerações podem ser feitas, todavia, pela objetividade deste trabalho, serão abordados, somente, os agentes públicos.
A expressão “agentes públicos”, segundo o conceito adotado pela LIA, notadamente em seu art. 2º41, abrange uma gama de sujeitos. Sua interpretação, pois, é feita de maneira ampla, envolvendo tanto os agentes públicos de direito (aqueles regularmente investidos nos cargos, empregos e funções públicas, os quais se subdividem em agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração) quanto os agentes públicos de fato (particulares sem vínculos formais com a Administração).42
Acerca desse ponto, vale ressaltar a existência de grande divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a aplicabilidade da Lei de Improbidade administrativa aos agentes políticos, em virtude da existência de leis específicas tratando dos crimes de responsabilidade, previstos na Lei 1.079/1950, no DL 201/1967 e na Lei 7.106/1983, adotando-se neste trabalho o entendimento exposto pela Corte Especial do STJ na Rcl 2.790/SC43, no sentido da aplicabilidade das sanções previstas na LIA e nas leis específicas, cumulativamente, sem que se configure bis in idem, resguardando-se somente a competência constitucional para a aplicação das sanções previstas a determinados agentes políticos, a exemplo do Presidente da República.
Quanto aos sujeitos passivos, têm-se tanto as entidades da administração direta, indireta e funcional, as empresas incorporadas ao patrimônio público ou aquelas entidades
38Art. 1° da Lei de Improbidade Administrativa, que dispõem: “Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.”
39
Art. 3° da Lei de Improbidade Administrativa, que dispõem: “As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”
40Nesse sentido, o entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira, os quais incluem as pessoas jurídicas como terceiros para os fins de aplicabilidade da LIA. Manual de Improbidade Administrativa. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. Versão Digital [EPUB] Cap. 04 – Sujeitos da improbidade administrativa.
41
Art. 2.º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior
42NEVES, Daniel Amorim Assunpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de Improbidade Administrativa. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. Versão Digital [EPUB] Cap. 04 – Sujeitos da improbidade administrativa.
43 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Reclamação nª 2.790/SC, Corte Especial, Relator: Min. Teori Albino Zavascki, DF, 02. Dez. 2009. Diário do Judiciário Eletrônico. 04. mar. 2010. Disponível em < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6719648/reclamacao-rcl-2790 > Acesso em: 20 nov. 2017.
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com parcela superior a cinquenta por cento do patrimônio ou da receita, como as entidades que recebem subvenção, beneficio ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgãos públicos44
Os atos de improbidade foram especificados pela Lei nos art. 9º – 11, de modo que foram divididos em quatro grandes grupos: o primeiro, especificado no art. 9º, referente aos atos que importam enriquecimento ilícito; o segundo, previsto no art. 10, referente aos que causam prejuízos ao erário; o terceiro, aludido no art. 10-A, incluído pela Lei Complementar nº 157/2016, que trata dos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, e, por último, os que atentam contra os princípios da administração pública, previsto no art. 11, todos de forma exaustiva.
No art. 12 da referida Lei, abordam-se as sanções aplicadas a cada uma das modalidades de ato de improbidade, as quais variam desde a perda de bens e valores, ressarcimento integral do dano, pagamento de multa civil, até a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditalícios.
É justamente na cominação de “penas” que circunda um dos maiores dilemas envolvendo a Lei de Improbidade Administrativa, notadamente no que diz respeito a sua natureza e a aplicação de determinados princípios dela decorrentes.
Em que pese entendimento no sentido do reconhecimento de natureza extrapenal ou até sui generis da ação de improbidade45, em razão da existência de um capítulo intitulado “Das Penas” (Capítulo III), o qual elenca uma série de sanções impostas ao agente improbo, muitas delas tão ou mais gravosas que as elencadas no Código Penal, razão não há para reconhecimento de qualquer outra natureza que não seja a cível, decorrente da própria interpretação constitucional.
Primeiramente, a Lei Maior, notadamente no art. 34, §4º, estabelece que: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação
44
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
45
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Ora, a simples interpretação do dispositivo constitucional deixa clara a intenção do legislador originário de atribuir às sanções de improbidade natureza civil, eis que expressamente previsto que tais sanções não prejudicariam eventual ação penal cabível, de modo a evitar quaisquer alegações de bis in idem.
Admitir que a imposição das sanções decorrentes da condenação na ação de improbidade administrativa tem natureza penal e não obstar o trâmite de ação penal relativa aos mesmos fatos seria impor ao agente ímprobo duas sanções penais pelo mesmo fato, recorrendo evidente bis in idem.46
Ademais, a simples alusão de existência do capítulo “das penas” não é suficiente para atribuir a estas condutas natureza sancionatória, de modo que importa analisar a intenção do legislador ao impor tais medidas, bem como o seu substrato.
Considerando o sistema na qual tais previsões estão contidas, qual seja o microssistema processual coletivo, bem como a natureza do direito resguardado, o direito a probidade, têm-se claro que as referidas sanções têm como finalidade assegurar o direito da coletividade. A norma não tem no agente improbo seu destinatário primeiro, o objetivo não é punir o agente, mas sim preservar a coisa pública, seja ao ressarcir o erário do dano ou ao expurgar da função pública o agente condenado por improbidade, não havendo motivos para aplicar, mesmo que à apenas algumas condutas, os princípios informadores do Direito Penal, como o da não culpabilidade47.
Feitas as considerações acerca da natureza da ação de improbidade administrativa, cabe a análise de uma das sanções em particular, a da perda da função pública.
3.3 PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA
A Lei 8.429/92, como já visto, visa a proteção do Estado, da máquina administrativa, de modo que foi formulada com o intuito de coibir lesão à probidade administrativa, verdadeiro direito transindividual. Nesse sentido, tendo em vista a natureza da atividade desenvolvida, a qual exige, para o seu correto funcionamento, uma lisura/integridade indiscutível de seus agentes, a Lei de Improbidade Administrativa impôs ao agente improbo uma série de medidas, dentre as quais a perda do cargo público.
Nas palavras da Ex-Ministra do STJ Eliana Calmon quando do Julgamento do Recurso
46VAN DER BROOCKE, Alexandre Moreira. Obra já citada. 47
Especial nº 924.439/RJ, “é possível concluir que a intenção do legislador ao prever a sanção de perda da função pública é de extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade pública que o agente estivesse exercendo ao tempo da condenação. ”48
Em que pese a ideia sobre a qual a LIA foi construída - de verdadeira proteção do direito da coletividade, optou o legislador, todavia, levando em conta as consequências da perda da função pública na vida do agente, pela imposição de uma condição procedimental a efetivação da referida sanção, qual seja a exigência do trânsito em julgado da sentença condenatória por ato de improbidade.
O art. 20 da Lei de Improbidade, pois, dispõem que a “perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória”. Agindo dessa forma, o legislador atribuiu excepcional efeito suspensivo aos recursos eventualmente interpostos perante o Superior Tribunal de Justiça (recurso especial) e ao Supremo Tribunal Federal (recurso extraordinário), em clara alusão ao princípio da presunção de inocência, esculpido no art. 5º, inciso LVII, da Lei Maior, efeito esse, em regra, previsto somente ao recurso de apelação.
Acerca da aplicação da presunção de inocência à Lei de Improbidade Administrativa, a clareza do dispositivo constitucional no sentido de que a imposição de pena exige o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não faz restar dúvidas quanto a inaplicabilidade de tal previsão no âmbito da ação de improbidade administrativa, tendo em vista que a sentença dela proveniente não é penal, muito menos o é a pena de perda da função dela decorrente49.
Ainda sobre a presunção de inocência merece destaque que tal conceito tem sido relativizado, conforme julgados recentes do Superior Tribunal de Federal, onde destaca-se o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 29/DF, a qual apreciou a constitucionalidade da chamada Lei Complementar nº 135/2010 (Lei de Ficha Limpa) e o julgamento do Habeas Corpus Nº 126.292/SP.
No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 29/DF decidiu o excelso STF, por maioria de votos, pelo reconhecimento da presunção de inocência como regra incidente, aplicável somente na esfera criminal, conforme sustentado pelo Ministro Relator
48
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 924.439/RJ, Relator: Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, Diário Judicial Eletrônico. 19 ago. 2009. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6061545/recurso-especial-resp-924439-rj-2007-0020069-2/inteiro-teor-12194693?ref=juris-tabs > Acesso em: 23 nov. 2017
Luiz Fux, trecho o qual se transcreve:
“A presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida, segundo a lição de Humberto Ávila (Teoria dos princípios. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2005), como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em especial a de proibir a imposição de penalidade ou de efeitos da condenação criminal até que transitada em julgado a decisão penal condenatória. Concessa venia, não se vislumbra a existência de um conteúdo principiológico no indigitado enunciado normativo. Sendo assim, a ampliação do seu espectro de alcance operada pela jurisprudência desta Corte significou verdadeira interpretação extensiva da regra, segundo a qual nenhuma espécie de restrição poderia ser imposta a indivíduos condenados por decisões ainda recorríveis em matéria penal ou mesmo administrativa. O que ora se sustenta é o movimento contrário, comparável a uma redução teleológica, mas, que, na verdade, só reaproxima o enunciado normativo da sua própria literalidade, da qual se distanciou em demasia.”
Ainda tratando do referido julgamento, destacou a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha que durante as discussões para a redação da Constituição Federal de 1988, os legisladores originários decidiram que o País adotaria o princípio da não culpabilidade na área penal, de modo que ausente a sua influência nas demais esferas.50
Ainda que evidente e indiscutível a influência, por expressa previsão legal, da não culpabilidade no âmbito penal, mesmo neste a referida norma teve o seu entendimento relativizado, por meio do Habeas Corpus Nº 126.292/SP, o qual permitiu a execução provisória da sentença condenatória antes de seu transitado em julgado, bastando a decisão condenatória do juízo de segunda instância, em face da ausência de efeito suspensivo dos recursos destinados aos Tribunais Superiores.
Uma vez que permitida no âmbito penal a execução antes de transitado em julgado da sentença, hipótese onde as consequências, em regra, são mais gravosas, atingindo direito fundamental à liberdade do indivíduo51, descabível mostra-se a restrição imposta no art. 20º da Lei de Improbidade.
Afastada a aplicação da presunção de inocência no âmbito da ação de improbidade administrativa, indaga-se acerca da constitucionalidade do art. 20 da LIA.
4 O DIREITO TRANSINDIVIDUAL FUNDAMENTAL À PROBIDADE
50BRASIL. Superior Tribunal Federal. Ação Direta de Constitucionalidade nº 29. Presidente da República. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, DF, 16 de fevereiro de 2012. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 29 jun.
2012. p. 1-383 Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2243342>. Acesso em: 24 nov. 2017. 51Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
ADMINISTRATIVA E A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 20 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Uma vez sendo a probidade administrativa norma de direito fundamental, em observância a expresso mandamento constitucional (art. 37, §4º), o legislador brasileiro fez inserir no ordenamento jurídico, no exercício de seu dever de proteção, a Lei nº 8.429/1992, criada não só no intuito de resguardar o direito transindividual à moralidade administrativa, como também de garantir a concretização dos objetivos estatuídos na Lei Maior e, consequentemente, a consolidação do Estado Democrático.
Tendo em vista o sistema onde a referida lei encontra-se inserida e, ainda, a sua natureza cível, a não aplicação do direito a presunção de inocência à matéria, conduziria, inevitavelmente, a carência de legitimação do preceito contido no art. 20 da LIA, isso considerando que a exigência do trânsito em julgado da sentença de mérito para a perda da função pública obstaria ao devido resguardo do direito fundamental transindividual à probidade em privilégio do direito individual do ocupante do cargo público em nele ser mantido, na medida que permitiria que os agentes ímprobos permanecessem anos a fio no exercício da função pública, até que não mais existisse a possibilidade de discussão dos termos da sentença, mesmo diante de provas robustas e inequívocas da prática dos atos ímprobos. 52
A análise de sua constitucionalidade, todavia, demanda algumas considerações mais detalhadas acerca da matéria, tendo em vista o amplo conjunto de sujeitos ativos da ação de improbidade administrativa e a consequente existência de outros direitos fundamentais a serem considerados no caso, especificamente que se refere aos agentes políticos.
Como já anteriormente citado, a Lei de Improbidade administrativa, traz uma ampla gama de potenciais réus (servidores públicos estáveis, particulares em colaboração, detentores de cargos comissionados, detentores de mandato eletivo, dentre outros) e, a eles, impõe a mesma proteção, mais especificamente, a mesma prerrogativa de ser afastado do exercício de suas funções somente com o trânsito em julgado. Desse modo, um melhor estudo acerca de eventual carência de legitimação do preceito contido no art. 20 da LIA, pressupõe análise em separado dos diversos agentes públicos, o que se faz dividindo-os em três grupos formados: I- pelos servidores públicos estáveis, II - pelos detentores de mandato eletivo e III – pelos demais agentes públicos (particulares em colaboração, empregados públicos, os detentores de cargos comissionados, dentre outros).
52
Inicialmente, quanto aos servidores públicos estáveis, em que pese previsão contida no art. 41, §1º da Constituição Federal, segundo o qual a perda do cargo público do servidor estável somente ocorrerá em virtude de sentença transitada em julgado, o afastamento do exercício do cargo, também, é permitido em virtude de uma sequência de avaliações periódicas negativas, bem como por meio de processo administrativo, em ambas assegurada a ampla defesa do agente.
Por mais que se reconheça que a perda da função pública não é exclusividade do judiciário53, cabendo a administração, em prol da independência dos poderes, também, apurar e, eventualmente, punir os servidores devido a ilícitos de natureza disciplinar, mostra-se incabível a exigência, no âmbito cível, do trânsito em julgado da sentença, eis que seria atribuir a sentença judiciária menor eficácia do que a decisão administrativa.
Ainda que se afirme que o tratamento diferenciado dado pelo legislador originário a eficácia da sentença judicial tenha sido deliberado, de modo a cobrir o servidor público estável de uma garantia específica em face do judiciário, não havendo de se falar em desarmonia do texto constitucional, há de se efetuar uma interpretação sistemática dos dispositivos legais, a fim de se compreender a verdadeira intenção do legislador.
A constituição de 1934 já trazia em seu corpo a previsão do afastamento do cargo público em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, assegurada a ampla defesa, em nada havendo menção a necessidade do trânsito em julgado do provimento jurisdicional, tendo em vista a ausência da garantia da não culpabilidade consagrada somente na Constituição de 1988.
Em 1940, pela primeira vez, trouxe o Código Penal brasileiro a previsão da perda da função pública por provimento jurisdicional, notadamente como pena acessória, incorrendo na pena o condenado a pena privativa de liberdade por crimes praticados com abuso de poder ou violação do dever para com a administração pública, bem como por outro crime quando a pena aplicada de reclusão fosse superior a dois anos e a de detenção a mais de quatro anos54, dispositivo esse que, posteriormente, sofreu algumas alterações provocadas pelas Leis nº 7. 209/1984 e nº 9.268/1996.
53
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 12. 536/DF. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. J. 09. mai. 2012. Diário Judicial Eletrônico, 18. mai, 2012.
<https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21772864/mandado-de-seguranca-ms-18023-df-2011-0313256-5-stj/certidao-de-julgamento-21772867?ref=juris-tabs>. Acesso em: 24 nov. 2017.
54Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública quando a pena aplicada for superior a quatro anos
A constituição de 196755, igualmente, trouxe a previsão da demissão do funcionário público estável por meio de processo administrativo e por meio de sentença judiciária, aqui entendido como o provimento penal condenatório, em face da ausência de previsão de imposição da mesma pena em processos de outra natureza, nada, ainda, fazendo menção a necessidade do trânsito em julgado da sentença.
Até o advento da Lei de Improbidade Administrativa, pois, a perda da função pública decorria somente da sentença penal condenatória e da apuração de falta administrativa.
A Constituição Federal de 1988 inaugurou o Estado Democrático de Direito e, com ele, trouxe uma série de garantias individuais, dentre as quais a presunção de inocência, adstrita sua incidência à esfera penal, conforme já anteriormente exposto. Igualmente as constituições anteriores, tratou, ainda, da perda do cargo do servidor estável, possível, como nas demais, por meio de processo administrativo e de sentença judicial, agora com a previsão de seu trânsito em julgado, além de por meio de processo de avaliação periódica.
A análise sistemática do ordenamento jurídico, dessa forma, demonstra que a intenção do legislador constituinte quando da edição do art. 41, §1º da Lei Maior foi estabelecer a exigência do trânsito em julgado à perda da função pública proveniente da sentença penal, em respeito a presunção de inocência por ele garantida, e não de qualquer sentença judicial, de modo que ausente embasamento constitucional a previsão contida no art. 20 da Lei de Improbidade.
Uma vez ausente embasamento constitucional, a exigência do trânsito em julgado da sentença de improbidade administrativa para a perda da função pública do servidor estável mostra-se em completo descompasso com o princípio da proporcionalidade, na medida em que protege de forma ineficiente o direito fundamental transindividual à probidade administrativa em favor do direito individual do agente improbo.56
A mesma conclusão pode-se chegar acerca da referida previsão em relação aos demais agentes públicos, excluídos os agentes políticos. Ora, se a interpretação sistemática do ordenamento jurídico converge no sentido da não exigência do trânsito em julgado da sentença de improbidade ao servidor público para a perda de sua função, sob pena de violação da proteção ineficiente, também se mostra desnecessária a aludida garantia aos demais agentes públicos que, sequer, gozam de estabilidade e podem ser retirados do cargo por
55
Art 103 - A demissão somente será aplicada ao funcionário: I - vitalício, em virtude de sentença judiciária;
II - estável, na hipótese do número anterior, ou mediante processo administrativo, em que se lhe tenha assegurado ampla defesa.
56
decisão administrativa adotada no respectivo processo disciplinar, ou até mesmo de forma discricionária.
Seja os servidores públicos estáveis como os demais agentes não possuem a prerrogativa de vitaliciedade, condição reservada pela Constituição Federal57 somente aos membros do Ministério Público e da Magistratura, de modo que descabível a exigência do trânsito em julgado para a perda da sua função pública.
Ademais, o afastamento imediato desses agentes do exercício de sua função não traria dano irremediável, tendo em vista que, assim como ocorre na esfera administrativa, passível a sua reintegração em caso de reforma da decisão condenatória de mérito pelo órgão colegiado em sede de recurso, bem como ressarcimento dos eventuais prejuízos monetários que tenha sofrido. Por outro lado, a exigência do trânsito em julgado não resguardaria a Administração da mesma maneira que o indivíduo, isso porque o tempo subtraído indevidamente no exercício da função pública seria irreparável, bem como o ressarcimento da remuneração percebida.
Tal conclusão acerca da previsão contida no art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa em relação aos servidores estáveis e aos demais agentes públicos, inevitavelmente, levaria a sua inconstitucionalidade, isso não fosse a existência dos agentes políticos dentro do rol de possíveis réus.
Em que pese em relação a todos os demais agentes haja o confronto entre um direito fundamental difuso e um direito individual do agente, em relação aos agentes políticos detentores de mandatos eletivos têm-se a colisão de dois direitos fundamentais, quais sejam: o direito à probidade administrativa e o direito a soberania do voto popular.
A soberania do voto popular, corolário do Estado Democrático de Direito, consiste em princípio democrático respaldado pela Constituição Federal de 1988, notadamente em seu art.1º, parágrafo único58, e exteriorizado pelo voto direito, secreto, universal e periódico. É por meio do sufrágio universal que se manifesta a vontade dos cidadãos, os quais elegem os seus representantes políticos, autoridades supremas do Governo e da Administração59, ocupantes de cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado.60
57
O art. 95 traz a previsão de vitaliciedade aos magistrados e o art. 128, §5º, inciso I, alínea a, traz a referida previsão aos promotores.
58
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [..] Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
59
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. Ed. São Paulo: Malheiros, 2016.p. 80
60
Acerca da possibilidade da cominação de perda da função pública pela Lei de Improbidade, não há dúvidas de que resta plenamente possível, isso considerando que a escolha popular permitiria somente que o agente, no desempenho de suas funções, praticasse condutas lícitas e cujas diretrizes de atuação tivessem sido traçadas pelo ordenamento jurídico, de modo que ao se distanciar dessa realidade perderia o agente detentor de mandado eletivo a legitimidade auferida por meio do povo com a eleição, podendo ser afastado do seu cargo sem qualquer ofensa a soberania popular.61
A previsão estabelecida no art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa, a partir de uma análise superficial e sob a perspectiva dos agentes políticos, portanto, não estaria eivada de qualquer inconstitucionalidade, muito pelo contrário, estaria em perfeita harmonia com os preceitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico vigente, na medida que protegeria o erário, ao permitir a perda da função do agente político improbo, e a soberania do voto popular, ao permitir o afastamento do agente somente com o trânsito em julgado, momento onde, em tese, diante da imutabilidade da sentença e da efetiva comprovação da prática de atos ímprobos, poder-se-ia afastar o mandatário popular.
A análise detalhada, todavia, da referida disposição, principalmente em relação a sua efetividade diante da transitoriedade do cargo político, converge no sentido de uma proteção ineficiente, por parte do Estado, do direito fundamental à probidade administrativa, e, consequentemente, da coisa pública.
O mandato eletivo tem como característica a sua temporariedade, de modo que o exercício do mandato é feito por prazo determinado, em regra, quatro anos, estendíveis por mais quatro em caso de reeleição. Dito isso, considerando o tempo médio de 5 (cinco) anos de duração dos processos de improbidade administrativa62, as consequências impostas pela Lei 8.429/92 mostram-se, na prática, irremediáveis. De um lado, a demora no trânsito em julgado das referidas ações pode acarretar na sua inocuidade e em verdadeira impunidade do agente político improbo, isso na medida que, no momento do trânsito em julgado, pode o agente já ter encerrado o mandato a ele conferido; e de outro, o afastamento imediato do referido agente pode acarretar a perda em definitivo do cargo, sem possibilidade de reversão por qualquer órgão colegiado, pondo em risco a soberania popular.
Diante de tal perspectiva, pois, como assegurar de forma mais efetiva o direito fundamental à probidade administrativa sem desrespeitar direito fundamental à soberania do voto popular, garantindo a plena constitucionalidade do mandamento do art. 20 da LIA?
61GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa 8ª ed. 2014. 62
