Análise Econômica do Direito e a (re)inserção da eficácia na Teoria do Direito

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Análise Econômica do Direito e a (re)inserção da eficácia na

Teoria do Direito

Leonardo Papp1

Resumo

O objetivo do artigo é contextualizar a Análise Econômica do Direito no âmbito da Teoria do Direito. São apresentadas as características de algumas das principais correntes do pensamento jurídico (Direito Natural, Positivismo e Neoconstitucionalismo), de modo a identificar que seus enfoques se restringem ao embate justiça-validade da norma jurídica, relegando a eficácia a segundo plano. Na seqüência, aborda-se a origem, as noções básicas e as categorias centrais da Análise Econômica do Direito, o que permitirá concluir que se trata de método de apreciação de problemas jurídicos que pode contribuir para a (re)inerção do necessário debate acerca da eficácia das normas jurídicas.

Palavras-chaves

Análise Econômica do Direito, Teoria do Direito, Eficácia das normas jurídicas.

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Centro Universitário Católica de Santa Catarina (CatólicaSC); Doutorando em Direito Ecômico e Socioambiental (PUCPR), Mestre em Direito Ambiental (UFSC), Especialista em Direito Imobiliário (PUCPR); leonardo.papp@gmail.com

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1 Introdução

objetivo do presente artigo é contextualizar a Análise Econômica do Direito no âmbito da Teoria do Direito, de modo a identificar a sua potencial contribuição para a (re)inserição da discussão acerca da eficácia das normas jurídicas, suprindo lacuna não preenchida por outras correntes do pensamento jurídico. Toma-se como ponto de partida noções de Teoria Geral do Direito, mais especificamente a estrutura tridimensional (valor, norma e fato) e os elementos estruturais (justiça, validade e eficácia) do Direito. Na seqüência, apresentam-se as principais características de tradicionais escolas da Teoria do Direito (Direito Natural, Positivismo Jurídico e Neoconstitucionalismo), a fim de indicar que, não obstante apresentem distinções fundamentais entre si, todas elas apresentam como nota comum a tendência de reduzir o fenômeno jurídico ao embate justiça-validade (valor-norma), relegando a segundo plano discussões relativas à eficácia das normas jurídicas.

A partir desse contexto é que se passa a abordar a Análise Econômica do Direito, apresentando suas categorias centrais e algumas críticas que lhe são usualmente direcionadas. O estudo dessas noções básicas indicará que a Análise Econômica do Direito, como método aplicável a temas jurídicos, poderá auxiliar a re(inserir) a avaliação da eficácia das normas jurídicas no âmbito da Teoria do Direito e das diversas disciplinas jurídicas especializadas.

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principais conteúdos desenvolvidos ao longo do texto.

2- Análise Econômica do Direito: contextualização

2.1) Elementos estruturais do Direito: justiça, validade e eficácia

A experiência jurídica ao longo da história revela que “[...] a estrutura do Direito é tridimensional, visto como um elemento normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos, pressupõe sempre uma dada situação de fato, referida a valores determinados” (REALE, 2010, p. 511).

Ainda que nem sempre de modo explícito, é possível identificar que essa concepção tridimensional do fenômeno jurídico norteia as discussões travadas no âmbito da Teoria do Direito,2 as quais se desenvolveram em torno das categorias fundamentais justiça (relacionada a valores), validade (relacionada à norma) e eficácia (relacionada à aplicação fática). Em suma, “frente a qualquer norma jurídica podemos colocar uma tríplice ordem de problemas: 1) se é justa ou injusta; 2) se é válida ou inválida; 3) se é eficaz ou ineficaz” (BOBBIO, 2008, p. 45-46). A revisão, ainda que panorâmica, das características atinentes às principais correntes da Teoria do Direito permite vislumbrar essa constatação e, por conseguinte, identificar o surgimento e o perfil da denominada Análise Econômica do

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A expressão “Teoria do Direito” é empregada em sentido amplo, para designar não apenas a própria Teoria Geral do Direito, enquanto disciplina jurídica, como também os conhecimentos de outros ramos do saber aplicados ao Direito (Filosofia, Sociologia, etc.).

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Direito.

2.2) Direito Natural: a validade reduzida à justiça

A primeira de tais correntes teóricas, o denominado Direito Natural, foi a doutrina que prevaleceu “[...] desde o seu alvorecer até princípios do Século XIX” (RADBRUCH, 1997, p. 61), colocando a primazia da justiça sobre a validade no cerne da discussão do fenômeno jurídico.

O Direito Natural tem em sua base o pressuposto da existência de um direito anterior a toda lei positiva humana (GUIMARÃES, 1991, p. 211), que seria capaz de “[...] revelar o que é justo ou injusto de modo universalmente válido” (BOBBIO, 2008, p. 56). Tais pressupostos de justiça deveriam “[...] preferir às leis positivas que lhes forem contrárias; [de modo que] o direito natural deve sempre prevalecer sobre o direito positivo” (RADBRUCH, 1997, p. 62). Portanto, à luz do Direito Natural, somente poderia ser considerada juridicamente válida uma norma que, para além do preenchimento de requisitos formais, fosse consentânea com a justiça e a moral.

Ao longo da história, entretanto, as concepções radicadas no Direito Natural sofreram sérias e fundadas críticas, em diversas frentes. Em primeiro lugar, em razão da crescente percepção de que a noção do “justo” e do “moral” não é algo naturalmente dado, antes é uma construção histórica e espacialmente variável, colocando em xeque o próprio pressuposto do Direito Natural. Para além disso, na medida em que pretendia condicionar a validade da norma jurídica a um elemento exterior à lei positiva, surgiu a crítica de que o

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exacerbado subjetivismo do Direito Natural revelava-se incongruente com as crescentes expectativas (e necessidades) de estabilidade e segurança do ordenamento jurídico.

2.3) Positivismo Jurídico: a justiça reduzida à validade

É dentro desse contexto que, no século XIX, surge o denominado Positivismo Jurídico, invertendo os pólos da relação entre justiça e validade, colocando esta no centro da Teoria do Direito. Muito embora seja necessário reconhecer que o Positivismo Jurídico reúna “[...] diversas correntes que se unem por alguns pontos em comum e se diversificam em outros” (NADER, 2003, p. 193), é possível identificar algumas características centrais de tal corrente, entre as quais se destacam (LOSANO, 2007, p. xxxii e xxxiii):

(a) a primazia do formalismo, ou seja, a consideração de que “[...] o direito é válido não porque é considerado bom, mas porque é produzido de modo formalmente correto” (teoria formalista do direito);

(b) a adoção de uma perspectiva normativista, pois considera “[...] a legislação como fonte principal do direito, reduzindo ao mínimo a relevância do costume” (teoria do normativismo legislativo);

(c) no que se refere à completude do ordenamento jurídico, considera-o “[...] um sistema completo e coerente, isto é, sem contradições e lacunas” (teoria sistemática do direito);

(d) em relação ao seu método, “[...] limita a atividade do jurista à pura interpretação declarativa ou mecânica da norma, excluindo a função criativa do juiz” (teoria da interpretação não-criativa); e

65 (e) no que se refere ao caráter vinculante do Direito, “[...] prescreve a obediência estrita, ou até mesmo absoluta à lei” (teoria da obediência incondicionada).

Para os seus entusiastas, com o Positivismo Jurídico, especialmente a partir da obra Hans Kelsen, “[...] a teoria do direito se liberta de concepções ingênuas de seus primórdios [...]” (GUERRA FILHO, 2001, p. 34). Entretanto, notadamente após a segunda metade do Século XX, tal como ocorreu com o Direito Natural, também o Positivismo Jurídico passou a ser alvo de severas críticas, direcionadas às suas características fundamentais (formalismo, normativismo, caráter não-criativo da interpretação, etc.).

Não obstante configurem correntes opostas, é possível identificar que as críticas ao Direito Natural e ao Positivismo Jurídico, em sua origem, têm a mesma base: a incapacidade de explicarem adequadamente o Direito como um fenômeno concomitantemente valorativo (aspecto justiça) e normativo (aspecto validade).

Isso porque, o Direito Natural “reduz a validade à justiça”, enquanto que o Positivismo Jurídico “reduz a justiça à validade” (BOBBIO, 2008, p. 54). Note-se que, embora não neguem que a estrutura do Direito também é composta pela eficácia da norma jurídica tanto o Direito Natural quanto o Positivismo Jurídico centralizam suas concepções acerca do fenômeno jurídico no embate justiça-validade, conferindo um papel secundário à eficácia. Como conseqüência disso, durante o longo período em que se instalou a dicotomia Direito Natural e Positivimo Jurídico, a reflexão sobre a eficácia das normas jurídicas ficou relegada a segundo plano na Teoria do Direito, não raramente se restringindo à mera intuição dos operadores do Direito.

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2.4) Neoconstitucionalismo: ainda questão da eficácia

Diante desse contexto, “a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito”, (BARROSO, 2011) marcada pelo desenvolvimento de correntes jurídicas Pós-Positivistas.

No Brasil, como também ocorreu em outros países de tradição européia-continental, uma das reações ao Positivismo Jurídico que encontrou maior expressão é a corrente teórica denominada Neoconstitucionalismo, impulsionada pela produção acadêmica de autores como Robert Alexy e Ronald Dworkin.

O Neocunstitucionalismo propugna a reaproximação do Direito com a Filosofia, de modo a retomar a questão valorativa como central para o ordenamento jurídico (afastando-se, portanto, do Positivismo Jurídico) e, por outro lado, apresenta um discurso que procura evitar a invocação de elementos justificadores externos ao Direito positivado (distanciando-se, dessa forma, do Direito Natural).

Em breves termos, o Neoconstitucionalismo revela-se como “uma tentativa de síntese e superação do jusnaturalismo e do juspositivismo, por meio da relativização do direito escrito que, no caso concreto, pode e deve ser relativizado se não for razoável (e, porque não dizer, justo)”, sendo que tais valorações morais e éticas “[...] são operacionalizadas por princípios jurídicos, incorporados expressa ou implicitamente às constituições nacionais e não por um direito natural metafísico, característico do

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jusnaturalismo” (GICO JR., 2010, p.13).

Muito embora ainda não exista conceito ou concepção únicos acerca do Neoconstitucionalismo, é possível apontar alguns fundamentos, interligados entre si, que caracterizam mencionada corrente teórica (ÁVILA, 2009):

(a) no plano normativo, o papel de destaque desempenhado pelas normas-princípio no ordenamento jurídico, superando a concepção que o restringia a normas-regra; (b) no plano metodológico, pela passagem para a ponderação como critério de interpretação e aplicação da norma jurídica, notadamente diante de situações envolvendo colisão de direitos;

(c) no plano axiológico, privilegiando a justiça individual (fundada no exame das circunstâncias do caso concreto) em relação à justiça geral (baseada em normas prévias, gerais e abstratas) como objetivo último da aplicação do Direito; e

(d) no plano organizacional, pelo destaque da atuação do Poder Judiciário em face da atividade legislativa e executiva, justamente diante da necessidade de maior avaliação de aspectos individuais e concretos, conduzindo à ampliação do ativismo judicial.

Ocorre que, pelo menos em seu estágio atual, também o Neoconstitucionalismo é foco de críticas. Um dos principais questionamentos diz respeito à inexistência de “acordo entre correntes e pensadores com relação à metodologia que deve ser aplicada na tomada de decisões” (GICO JR., 2010, p. 13). Como conseqüência da falta de critérios decisórios objetivos, o Neoconstitucionalismo traz ínsito o risco de relativizar completamente o próprio conteúdo das normas jurídicas. Dito de outro modo, sob a rubrica de determinado

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“princípio”, poderia ser justificada praticamente toda e qualquer interpretação da norma jurídica, assim como sua aplicação (tanto no âmbito administrativo, quanto no judicial). No extremo, o Direito restaria reduzido à vontade e à concepção ética e política de seus aplicadores, notadamente os Juízes, fixadas a posteriori, pois somente seriam reveladas diante da apreciação do caso concreto.

Também sob outro aspecto têm sido endereçadas críticas a tal corrente teórica, posto que, “apesar da clara preocupação com valores, o neo-constitucionalismo não se preocupa suficientemente com as reais conseqüências de determinada lei ou decisão judicial”, uma vez que seu foco é justificar “a flexibilização da lei e sua compatibilização com princípios de conteúdo indeterminado, segundo algum critério de justiça, que se esforçam para criar e legitimar como racionais e não voluntaristas” (GICO JR., 2010, p. 14).

Neste aspecto, absorvido pela sua preocupação em compatibilizar Direito Natural e Positivismo Jurídico, o Neoconstitucionalismo acaba padecendo da mesma dificuldade das correntes teóricas que procura superar. É dizer, mesmo o Neoconstitucionalismo restringe sua concepção de Direito ao embate entre justiça e validade, olvidando que a eficácia também é elemento que integra a estrutura do Direito. Assim sendo, mesmo que obtenha êxito na tentativa de apontar um caminho para conciliação entre justiça e validade, também no Neoconstitucionalismo a questão da eficácia continua relegada à papel secundário na Teoria do Direito, sendo abordada num nível não muito superior ao da intuição do operador do Direito.

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2.5) Realismo Jurídico: a origem da Análise Econômica do Direito

Embora tenha sido aquela que mais se desenvolveu no Brasil até o momento, o Neoconstitucionalismo não foi a única corrente teórica que postula a superação do juspositivismo. Em países com sistemas jurídicos calcados na tradição da common law, e especialmente nos Estados Unidos da América, o Pós-Positivismo também fez emergir o denominado Realismo Jurídico, reunindo movimentos que “colocaram em relevo a eficácia, mais do que a justiça ou a validade. Travam uma batalha em duas frentes: contra o jusnaturalismo, que teria uma concepção ideal do direito, e contra o positivismo em sentido estrito, que tem uma concepção formal do direito” (BOBBIO, 2008, p. 62).

A nota distintiva do Realismo Jurídico consiste na especial consideração conferida ao papel da eficácia, deslocando a discussão da Teoria do Direito para os efeitos práticos produzidos pela norma jurídica. É neste sentido, inclusive, que se distancia do Neoconstitucionalismo, posto que o Realismo Jurídico não toma o fenômeno jurídico (apenas) sob o enfoque do embate justiça-validade.

Dentro desse contexto, marcado pela influência do Realismo Jurídico, a partir da década de 1930 surge e se desenvolve a corrente teórica denominada Análise Econômica do Direito,3 tendo como principais precursores Ronald Coase, Aron Director, Guido Calabresi e Richard Posner. Atualmente, a Análise Econômica do Direito é estudada em praticamente

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todas as faculdades de Direito norte-americanas, país onde também influencia a atividade jurisdicional, bem como se expande para diversos outros países, tanto na tradição da civil law, quanto da comom law.4

O termo Análise Econômica do Direito pode ser empregado numa dupla dimensão: “[...] se refere a métodos da economia para resolver problemas legais e, inversamente, como o direito e as regras legais exercem impacto sobre a economia e seu desenvolvimento” (PINHEIRO; SADDI, 2005, p.88). No que se refere ao enfoque dos problemas jurídicos, a utilização de categorias da Economia pode contribuir para a compreensão das prováveis conseqüências decorrentes da adoção de determinada regra jurídica (Análise do Direito Positiva), bem como pode auxiliar na escolha do melhor arranjo jurídico ou política publica diante de um valor previamente definido (Análise do Direito Normativa).

Numa palavra, a Análise Econômica do Direito pode ser definida como “a aplicação da teoria econômica (seu método) para o exame da formação, estruturação e impacto da aplicação das normas e instituições jurídicas” (RIBEIRO, 2009) de modo a retirar “[...] as conseqüências do fenômeno jurídico da periferia, trazendo-as para o centro do debate” (SALAMA, 2008, p. 53). As principais categorias, o papel que pode desempenhar, bem como as críticas usualmente direcionadas à Análise Econômica do Direito serão abordados nos

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Importante esclarecer que o Realismo Jurídico também originou outras correntes teóricas, algumas das quais, inclusive, contrapondo-se à Análise Econômica do Direito, como é o caso do Critical Legal Studies.

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próximos itens.

3 - Análise Econômica do Direito: noções básicas

3.1) Economia como método e sua relação com o Direito

ntes de identificar e descrever as suas categorias fundamentais, considera-se pertinente apontar e afastar confusões que, não raramente, surgem quando se faz referência ao termo Análise Econômica do Direito.

Em primeiro lugar, deve-se esclarecer que a Análise Econômica do Direito não sugere “[...] que o Direito possa ser reduzido à Economia, e que as categorias jurídicas tradicionais (como direitos subjetivos, deveres jurídicos, culpa, negligência, etc.) possam ser substituídas por categorias econômicas” (SALAMA, 2008, p. 52). Não se trata, portanto, de submeter o Direito a qualquer espécie de determinismo econômico (ANDRIGHI, 2008).

Dentro desse contexto, é pertinente esclarecer em que sentido é utilizada a expressão Economia, que pode ser definida como “a ciência que estuda o comportamento humano como uma relação entre fins e meios escassos que possuem usos alternativos” (ROBBINS, 1945, p. 16). Tomada nesse sentido, a abordagem econômica configura, em última análise, um método de pesquisa sobre o comportamento humano diante das diversas instituições que formam a sociedade.5

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analíticos do comportamento humano permite compreender que tal ramo do conhecimento não é necessária ou exclusivamente aplicável ao mercado. Ao contrário, mesmo questões que usualmente não são consideradas “econômicas” ou de “mercado”, na realidade podem ser objeto de estudo da Economia, posto que, “se envolvem escolhas, então, são condutas passíveis de análise pelo método econômico, pois o objeto da moderna ciência econômica abrange toda forma de comportamento humano que requer a tomada de decisão” (GICO JR., 2010, p. 16).

Visualizada a Economia nesse contexto, desponta a sua relação com o Direito, pois, “[...] evidentemente, há, no direito, muitas escolhas para analisar: porque é que os legisladores escolhem fazer uma lei com um determinado conteúdo? Porque é que, dado o conteúdo da lei, alguns indivíduos escolhem respeitá-la e outros não? Como é que o sistema judicial toma as decisões relativas à aplicação da lei? [...] Havendo escolhas para analisar, existe a possibilidade de aplicar a Economia [...]” (RODRIGUES, 2007, p. 34).

Uma vez esclarecidas eventuais confusões que o termo Análise Econômica do Direito poderia suscitar, no próximo item passa-se a apresentar as categorias centrais dessa doutrina.

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3.2) Categorias centrais da Análise Econômica do Direito

Conforme apontado, o método econômico auxilia a identificar e compreender qual a tendência de comportamento das pessoas (como tomam decisões) diante de incentivos criados pelas diversas instituições, inclusive o Direito. Mais especificamente, é “[...] a teoria microeconômica [que] oferece uma teoria geral sobre a maneira como as pessoas tomam esse tipo de decisões”. (COOTER; ULEN, 2010, p. 36).

A partir da teoria microeconômica, podem ser identificadas, pelo menos, 4 (quatro) categorias centrais para a abordagem proposta pela Análise Econômica do Direito, a saber: (a) escassez, (b) escolha (ou maximização) racional, (c) incentivos, e (d) eficiência. Passa-se a apresentar, ainda que de modo sucinto, cada uma dessas categorias.

Em primeiro lugar, a Análise Econômica do Direito parte do pressuposto de que “os indivíduos vivem em um mundo com recursos escassos” (SALAMA, 2008, p. 54), o que torna necessário que as pessoas realizem escolhas.

Justamente por constituir um ambiente com recursos escassos, as pessoas agem como maximizadoras racionais de suas satisfações. Trata-se do “traço comum à actuação da generalidade dos seres humanos: a tentativa de ter uma vida tão satisfatória quanto possível, dados os constrangimentos que se debatem. É nisso, afinal, que consiste o pressuposto da escolha racional” (RODRIGUES, 2007, p. 25). Em termos práticos, significa que, diante de diversas alternativas viáveis, as pessoas tendem a escolher aquela opção que

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melhor atenda a seus interesses pessoais (sejam eles quais forem). Ou seja, as pessoas buscam alcançar benefícios maiores com custos menores.

Algumas observações acerca da escolha (ou maximização) racional se afiguram relevantes. A primeira delas para esclarecer que “deve ficar subentendido que tanto as satisfações não-monetárias quanto as monetárias entram no cálculo individual de maximização” (POSNER, 2007, p. 474). Como já antes manifestado, a Economia (e a aplicação de suas categorias) não se restringe a questões de mercado ou mesmo pecuniárias. Em segundo lugar, deve-se esclarecer que a “utilidade” que cada pessoa maximiza é apenas subjetivamente avaliável e, por isso, “não susceptível de comparações inter-pessoais” (RODRIGUES, 2007, p. 14).

A terceira categoria central na Análise Econômica do Direito são os incentivos. O comportamento das pessoas pode variar de acordo com os estímulos ou desestímulos que provenham das instituições. Dito de outro modo, a inclusão ou exclusão de incentivos relacionados à determinada atividade pode influenciar na avaliação custo/benefício e, por conseguinte, pode modificar o comportamento adotado pelas pessoas, alterando a escolha (maximização) racional adotada. Os incentivos são tidos pela economia como preços (monetários ou não) atrelados às escolhas das pessoas. Nesse sentido, “o que verdadeiramente interessa à Economia é perceber quais os incentivos a que as pessoas reagem e como é que lhes reagem: o facto de esses incentivos serem, ou não, monetários é irrelevante” (RODRIGUES, 2007, p, 37).

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Também como uma categoria central da Análise Econômica do Direito, surge a noção de eficiência, que pode ser compreendida em mais de uma acepção. Num primeiro sentido, uma conduta pode ser considerada eficiente “se não for possível aumentar os benefícios sem também aumentar os custos” (SALAMA, 2007, p. 55). Numa acepção diversa, a noção de eficiência também pode ser verificada a partir do denominado Ótimo de Pareto, segundo o qual uma relação será eficiente quando não for possível melhorar a situação de um indivíduo sem prejudicar a situação de pelo menos um outro indivíduo. Diante das críticas apresentadas ao critério do Ótimo de Pareto, surgiu também a noção de eficiência de Kaldor-Hicks, “de acordo com a qual um resultado pode ser considerado eficiente, mesmo que algumas pessoas fiquem em situação pior, bastando que aqueles que fiquem em situação melhor possam, em tese, compensar os prejudicados” (LOPES, 2011).

Note-se que tais categorias centrais são dinâmicas e interligadas entre si. No contexto da Análise Econômica do Direito, isso significa dizer que os comandos contidos nas normas jurídicas são verdadeiros estímulos, interferindo (seja ampliando, seja reduzindo) o grau de escassez dos recursos disponibilizados às pessoas. Em razão disso, diante das normas jurídicas, as pessoas tendem a se comportar de modo a adotar a escolha que mais se aproxime da eficiência, posto que o comportamento eficiente sob a ótica de determinada pessoa, via de regra, coincide com a alternativa que conduzirá à maximização racional de sua utilidade.

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comportamental para prever como as pessoas reagem às leis” (COOTER; ULEN, 2010, p. 25). Por conseguinte, a análise econômica pode auxiliar a abordagem do Direito sob o enfoque da eficácia. Isso porque, a circunstância de ser validamente criada não traz, por si só, a garantia de que determinada norma jurídica seja observada pelas pessoas (é dizer, seja eficaz). Além de sua validade, é necessário que a norma jurídica seja estruturada de tal como que consiga efetivamente influenciar o comportamento (a escolha racional) das pessoas.

Em termos econômicos, para que a norma jurídica possa efetivamente atingir os objetivos que inspiraram sua criação, é necessário que as pessoas possam identificar que o cumprimento do comando normativo é um comportamento que maximiza suas utilidades ou, pelo menos, que o descumprimento do comando normativo reduz as utilidades pretendidas pelos seus destinatários.

Em suma, o método econômico proporciona o ferramental teórico que, aplicado ao Direito, auxilia na compreensão das razões pelas quais determinada norma jurídica, embora seja válida (formalmente), não é eficaz (materialmente). Em outro campo de aplicação, o método econômico pode auxiliar na identificação de quais estratégias jurídicas têm mais viabilidade de, após esgotado seu processo formal de criação (validade), serem realmente observadas pelas pessoas (é dizer, tornem-se eficazes). É nesse sentido que a Análise Econômica do Direito pode contribuir de modo diferenciado em relação às demais correntes da Teoria do Direito – inclusive se comparado com outras correntes pós-positivistas, como o

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Neoconstitucionalismo – que estão restritas ao embate justiça-validade.

A função da Análise Econômica do Direito acima mencionada pode ser aplicada aos problemas presentes nas mais diversas disciplinas jurídicas, haja vista que “[...] a Economia identifica um tema comum a todos os ramos do Direito: as ações de cada um implicam custos (e benefícios) para os outros” (RODRIGUES, 2007, p. 35). Assim, questões relacionadas à responsabilidade civil, adimplemento contratual, falência ou defesa da concorrência são alguns nos quais a Análise Econômica do Direito costuma ser mais empregada. Entretanto, a utilização dessa abordagem econômica ao Direito também vem pode ser utilizada em temas jurídicos menos óbvios, como a questão de políticas públicas (saúde, educação, etc.), previdência social, divórcio, combate à criminalidade e, inclusive, proteção do meio ambiente.

3.3) O caráter “complementar” da Análise Econômica do Direito

A proposta veiculada pela Análise Econômica do Direito provoca reações e críticas, direcionadas tanto à adequação, quanto aos limites da aplicação da abordagem econômica a questões jurídicas.

A primeira dessas críticas se dirige ao próprio pressuposto da escolha (maximização) racional. O método econômico não poderia cumprir os objetivos aos quais se propõe, pois, ao contrário do que pressupõe, em diversas situações as pessoas não agiriam de modo (completamente) racional, tampouco destinariam sua conduta sempre para maximizarem

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determinada utilidade. Tal crítica é pertinente ao ponto de merecer atenção daqueles que estudam e aplicam a da Análise Econômica do Direito, mas não seria suficiente para negar proveito à sua aplicação.

Em primeiro lugar, a própria teoria econômica reconhece que o comportamento racional, embora configure um padrão, não é absoluto. Tanto é assim, que a abordagem econômica vem deixando de adotar a noção da racionalidade ilimitada e passa a empregar o conceito de racionalidade limitada, ou seja, “[...] uma forma de racionalidade imperfeita que assume que as pessoas buscam maximizar sua utilidade, mas estão sujeitas a restrições cognitivas [...]”, de modo que, apesar de a intenção do agente econômico “[...] continuar sendo maximizar sua utilidade, ele somente poderá fazê-lo dentro dos limites impostos pela capacidade de absorver e processar tais informações” (PINHEIRO; SADDI, 2005, p. 65). Em segundo lugar, a ocorrência de situações que envolvem desvio no padrão da escolha racional – nos termos em que é tradicionalmente compreendida – não é algo negado pela Economia. Ao contrário, talvez constitua uma das áreas em que mais se desenvolve, inclusive formando um campo específico da teoria econômica (Behavioral Economics) e da sua aplicação ao Direito (Análise Econômica do Direito Comportamental).

Já a crítica no sentido de que as pessoas nem sempre buscam maximizar utilidades somente seria pertinente se se restringisse o conteúdo da expressão “utilidade”, por exemplo, a noções como dinheiro ou interesse pessoal. Entretanto, conforme antes já mencionado, no atual estágio da teoria econômica, a noção de “utilidade” é apreendida em

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sentido amplo, abrangendo qualquer preferência pessoal que guie o comportamento das pessoas (seja ou não monetária), de modo que “[...] o altruísmo não é incompatível com a escolha racional. Como não o é, igualmente, a maldade [...]” (RODRIGUES, 2007, p. 16).

Essa indicação de que a comportamento racional também poderia estar direcionado a valores ética ou moralmente questionáveis conduz a outra crítica, talvez a mais recorrente, no sentido de que a aplicação da Análise Econômica do Direito pode conduzir a resultados injustos e até mesmo cruéis. Em outros termos, a Análise Econômica do Direito seria incapaz de absorver e tratar adequadamente a dimensão ética (de justiça) que necessariamente integra o Direito.

Também em relação a esse argumento, os adeptos da Análise Econômica do Direito ponderam que, embora mereça consideração,6 tal crítica não teria o condão de afastar a utilidade da aplicação do método econômico ao Direito.

Em primeiro lugar, porque, embora seja pertinente afirmar que a adoção de medidas eficientes não necessariamente conduz a situações justas, não é menos adequado concluir que a utilização ineficiente de recursos escassos também pode freqüentemente conduzir a situações de injustiça. Tal circunstância resta especialmente evidente na concretização de políticas públicas. Ainda que as normas jurídicas contenham as condições necessárias para a utilização eficiente7 dos recursos destinados à implementação de determinada política

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Sobre o tema, vide exemplos apresentados por POSNER (2007, p. 504-506).

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pública, não haverá garantias de que os seus resultados serão justos. Entretanto, caso as normas jurídicas conduzam à utilização ineficiente dos recursos direcionados à implementação de determinada política pública, os resultados atingidos serão necessariamente injustos, pelo menos no sentido de que atingiram menos beneficiários do que seria possível com o emprego eficiente dos mesmos recursos. Nesse contexto, não se sustentaria a tese de que ética e economia seriam inconciliáveis, mesmo que analisada à luz da eficiência.

Não bastasse o acima exposto, também se pode destacar que, pelo menos no atual estágio da Análise Econômica do Direito, não se busca atribuir à Economia um caráter fundacional do Direito. Dito de outro modo, mesmo entre os estudiosos da Análise Econômica do Direito, parece superada a tese radical de adotar “a maximização da riqueza como fundação ética para o Direito”, ou seja, que “[...] as instituições jurídico-políticas (inclusive as regras jurídicas individualmente tomadas) devam ser avaliadas em função do paradigma da maximização da riqueza” (SALAMA, 2008, p. 57). Inclusive, autores que chegaram a defender tal tese revisaram seu posicionamento, do que é exemplo o próprio Richard Posner.8

Ainda no que pertine ao tema, também não se pode desconsiderar que a indicada contraposição entre Economia e Ética é mais um contingência histórica do que

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“Tanto ao defender um papel significativo para a justiça corretiva quanto ao insistir na atribuição de um papel apenas limitado a maximização da riqueza, este livro altera alguns de meus pontos de vistas anteriormente publicados”. (POSNER, 2007, p. 44).

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propriamente uma limitação do método econômico. Nesse sentido, autores como Amartya Sen têm demonstrado que a ética constitui uma das origens da própria Economia,9 levando à consideração de que “as questões econômicas não são apenas questões de praticidade e eficiência, mas também de moralidade e justiça. As questões éticas não são apenas questões de valor e intenções generosas, mas também de lógica fria e exeqüibilidade. Se a economia desligada da ética é cega, a ética desligada da economia é vazia” (GIANNETTI, 1999).

Outra crítica recorrente à Análise Econômica do Direito destaca as dificuldades de conciliação entre Direito e Economia em razão de possuírem metodologias muito diversas. O Direito é exclusivamente verbal, marcadamente hermenêutico, aspira à justiça e desenvolve sua crítica pela legalidade. Já a Economia é também matemática, marcadamente empírica, aspira ser científica e desenvolve sua crítica pelo custo (SALAMA, 2008, p. 49).

Uma vez mais, a crítica afigura-se pertinente, mas não pode ser direcionada exclusivamente à relação entre Direito e Economia, haja vista que revela a dificuldade do diálogo interdisciplinar entre praticamente quaisquer ramos do conhecimento. Inclusive, comparativamente, sequer seria adequado afirmar que o diálogo entre Direito e Economia seria menos profícuo do que a relação do Direito com outros campos científicos, conforme alerta Richard Posner (2007, p. 493): “a fragilidade da economia deveria desencorajar nossas tentativas de aplicá-la ao comportamento independente do mercado? Sem dúvida, não.

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“O estudo da economia, embora relacionado imediatamente à busca da riqueza, em nível mais profundo está ligado a outros estudos, abrangendo a avaliação e intensificação de objetivos mais básicos” (SEN, 1999).

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Ainda que boa parte do comportamento independente do mercado seja realmente desconcertante, continuará a sê-lo quer o abordemos do ponto de vista da economia, que pressupõe que os seres humanos se comportam racionalmente, quer do ponto de vista de outras ciências humanas, que não fazem esse pressuposto mas nada têm para colocar em seu lugar. A economia do direito pode muito bem ser um campo fraco, compartilhando a fragilidade geral da economia e outras fragilidades que lhe são específicas. Contudo, será forte a psicologia do direito? A sociologia do direito? A antropologia jurídica? A filosofia do direito como teoria positiva do direito? Esses campos de estudos jurídicos interdisciplinares, além de outros que aqui poderíamos citar, são mais antigos do que a Análise Econômica do Direito, mas ainda são candidatos mais fracos a um papel de liderança na configuração de uma teoria positiva do direito”.

Ao que tudo indica, as críticas formuladas (e também as respostas a elas apresentadas) são úteis na medida em que revelam a necessidade de reconhecer que a Análise Econômica do Direito desempenha um papel complementar na Teoria do Direito. Por um lado, em relação a algumas questões fundamentais do fenômeno jurídico, notadamente aquelas que giram em torno da eleição dos valores que devem presidir a norma jurídica, a Análise Econômica do Direito parece não ser capaz de suplantar outras correntes teóricas, que tenham foco na questão da justiça. De outra parte, especialmente em situações nas quais estejam definidos os valores norteadores, a Análise Econômica do Direito revela-se uma ferramenta que pode contribuir para as discussões e o direcionamento da eficácia de

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determinada norma jurídica ou política pública, ou seja, para evitar que permaneçam apenas como letra morta, sem aplicação prática.

4 Considerações finais

preservação Retomam-se, agora à guisa de considerações finais, os principais tópicos contidos no desenvolvimento desse artigo:

(a) a partir da Teoria do Direito é possível identificar que o fenômeno jurídico apresenta estrutura tridimensional (valor, norma e fato), sendo que todo problema jurídico envolve questões relacionadas à justiça, à validade e à eficácia;

(b) não obstante partam de pressupostos diferentes, algumas das principais correntes do pensamento jurídico restringiram à análise do fenômeno jurídico ao embate entre justiça e validade, ora reduzindo a validade à justiça (Direito Natural), a justiça à validade (Positivismo), ou adotando um discurso que pretende conciliar esses aspectos (Neoconstitucionalismo);

(c) justamente por restringir seus enfoques na tensão justiça-validade, essas correntes teóricas relegaram a segundo plano as considerações acerca da eficácia das normas jurídicas, tema que usualmente não ocupa com o mesmo

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espaço e não é desenvolvido com a mesma intensidade nos debates jurídicos nacionais;

(d) a Economia, tomada como método de análise do comportamento humano diante de situações que envolvem escolhas entre bens escassos, pode contribuir com o Direito tanto no que se refere à compreensão das prováveis conseqüências decorrentes da adoção de determinada regra jurídica, bem como pode auxiliar na escolha do melhor arranjo jurídico ou política publica diante de um valor previamente definido;

(e) a Análise Econômica do Direito, portanto, propõe a utilização de categorias econômicas (tais como escassez, escolha ou maximização racional, incentivos e eficiência) para questões jurídicas, de modo a retirar as conseqüências do fenômeno jurídico da periferia, trazendo-as para o centro do debate;

(f) sem pretender atribuir à Economia um caráter fundacional do Direito, afigura-se adequado concluir que, complementarmente a outras abordagens do fenômeno jurídico, a Análise Econômica do Direito é método que pode contribuir para a (re)inerção do necessário debate acerca da eficácia das normas jurídicas.

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