HITS. 32 4 35 DO CODIGO PENAL
(Ligeiras notas)
Art. 32. Nào seráo também criminosos :
§ 1.* Os que praticarem o crime para evitar mal maior.
§ 2.” Os que o praticarem em defesa legitima, propria ou de outrem.
A legitima defesa nào é limitada unicamente á protecção da vida: ella cooiprehende todos os direito« que podem ser lesados.
Art. 33. Para que o crime seja justificado no caso do g 1.* do artigo precedente, deverão intervir conjunctamente a favor do de-linquente os seguintes requisitos :
1.° ('erteza do mal que se propoz evitar ;
2." falta absoluta de outro meio menos prejudicial ; 3.* Probabilidade da efficacia do que se empregou.
E’ a oppressão do liv re a rb itrio pelo te m o r de um mal im m inente . re s u lta do facto do hom em ou das forças da n a tu re za : um estado u rgente, como diz Pessina, que im pelle a vontade a tr a n s g r e d ir a ordem da lei, p a ra o v ita r um mal que se a p re se n ta á
con-sciên cia do indivíduo como m aior do que consisto om ex e c u ta r o que a lei p ro h ib e. O Codigo só ise n ta da pen a o que p ra tic a o crim e p a ra e v ita r um m a l
maior: in c o rre, p o rtan to , em pena. o que p r a tic a r o
crim e p a ra e v ita r mal egual, o que, po r exem plo, sa-c rifisa-c ar a vida de o u tre m p a ra sa lv ar a p ro p ria , sa-como o naufrago, que, no ponto do afogar se, força o com -p an h e iro de d e sv e n tu ra a ab andonar a unioa ta b o a de salvação, que não com po rta ambos, e o ab an d o n a á v iolência das ondas, das quaes é victim a in feliz. A form ula dada pela loi com prehende, como ex tre m a ne- cessidado, não só a situação que re su lta do conflicto e n tre in te re sse s licitos e d ev e res ju ríd ico s, co rro e n -tr e in te re sse s licitos de diversas pessoas, ou sóm ente e n tre devoros ju ríd ic o s do niosmo indivíduo. O c a rc e
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re iro que, am eaçado do m orte, e n tre g a aos presos as chaves da p risão p a ra s a lv a r a v id a ; o individuo que deixa do c u m p rir um dever, cu ja violação co n stitu a um crim e, p a ra p o d er c u m p rir um d e v e r su p e rio r,
p ra tic a m crim e p a r a evitar m a l m a io r. (Dr. J . Hygi-
no a v . Liszt). D istingue-se da le g itim a defesa o acto do extrem a n ecessid ad e era que não se d irig e , com o esta, c o n tra um a g g re sso r injusto. Segundo a escola antig a, no estado de necessidade, a ordem ju rid ic a p a -rec e mesmo suspensa, sogundo a do K ant, F euorbach e diversos au to re s ita lia n o s e francezes, o c o n s tra n -gim ento irre s is tiv e l causado p ela e x tre m a n e c essid a-de oxclue a im putabilidaa-de; ou tro s ah i vèm um direito de necessidade ; Liszt, iin a lm en te , não podendo deix ar do conceber um modo u niform e a e x tre m a necqssida-
de, considera-a com m um daquelles casos com que a
ordem ju rid ic a nem p e rm itte nem probibe, m as, côn-scia de sua im p o rta n cia , abstem -se do in te r v ir. Dahi re su lta , couclue elle, a classificação da e x tre m a n eces-sidade e n tre as c irc u m sta n cias que excluem não so-m en te a p u nibilidade, senão taso-m bein a illogalidade da acção ou da om issão. O Codigo oxige como e x tre m o s essenciaes p a ra a não p unibilidade da acção: 1.°
certe-za da m a l gue o delinquente se p ro p o z evitar : é da es-
sen cia da e x tre m a necessidade o conflicto de in te re s -ses licitos, cada um dos quaes só p ú d e s e r conservado á c u sta do o u tro (v. L is z t); n e sta situação tem o agen- to p o r fim a fa s ta r de si ou de o u tre m um m al immi- n en te, que se a p re se n ta , certo , á su a co n sciên cia como m a io r do que a p ra tic a do que a lei veda 2." fa lta
absoluta de outro meio m enos p re ju d ic ia l p orqu e en tão
deix aria o a rb itrio do a g e n te do e s ta r re s tric to en tro a escolha dos dous m ales d esegualm ento g rav e s, e a lei da ordem podia s e r m antiHa com o e le g e r o m eio m enos p reju d ic ia l ; 3.- probabilidade d a effLcacia cio
gue se em pregou ; a ineflicacia, p ro v áv e l, do meio e m
-p reg a d o tira ao acto o c a ra c te rístic o de a -p re se n ta r-se como a sa lv a g u a rd a , d o s f a r te im possivel, do in te r e s -ses p ro p rio s postos em p erig o im m odiato com le sa r in to re sses licitos de ou tro s ('v. Listz).
Art. 34. Para que o crime sejajustiticedo no caso do § 2.° do mesmo artigo, d.iverão intervir coDjunctamente em faver do delin-quente, os seguintes requisitos :
1." aggressilo actual ;
2.° impossibilidade de prevenir ou obstar a acção, ou de in-vocar e receber soccorro da autoridade publica ;
3.“ emprego do meios adequados para evitar o mal em pro-porção da aggressSo ;
Km todos os tom pos o em todos os povos a le g iti-m a defesa te iti-m sido reconhecida, posto que coiti-m iti-m aior ou m e n o r am plitude, como acção conform o ao d ire ito e não sim plesm ente como acção não passivel. Neste sentido tom razão Cicero quando nos fala de um a «non s c rip ta sed n a ta lex>, ou Geib, quando diz que « a le -g itim a defesa não tom h is to ria .» ( v. L is z t) . Tem um fundam ento do facto o o u tro racio n al o .jurídico: o 1.° concrotiza-se no tem or excitado em nós p e ia p rese n ça de um m a / quo nos am eaça : o 2.° consiste em que, dada a im m inencia do p erig o e a im possibilidade da ju s t i-ça social in te r v ir p a ra p ro te g e r o d ireito , do ve r e -conhecer-se legitim a aq u eila defesa p riv ad a que. substitu in d o p or um in s ta n te a p ublica acção da lei, im -pede que a violência p re v a le ç a sobre o d ire ito (Car- ra ra , Conti, G irardij M archetti). O Cod. a exige legitim a, e este c a ra c te rístic o se form a com a in te rv e n ç ã o con- ju n c ta , a favor do d elinquente, dos ex trem o s que e n u m era, de facil justificação. A ssim : P rim eiro . A n e cessidade deve se r a ctua l, se, n a sc e r da u rg e n te p r e -sen ça de um a ag g ressão que c o n stitu a im m ediata- m en te um perig o pessoal (Pessina), p erig o este que é p rec isam en te a justificação do m al causado, reagindo. Não é adm issivei c o n tra ag g re ssão fu tu ra , p o rq u e se te ria um a indevida p rev en ção , tam pouco co n tra a a g -g ressão linda, p orqu e se to ria um a v in -g an ça ou cas-tigo: m as não é nec essário a g u a rd a r o com eço da ag-gressão, ou como diz o a r t . 140 da C arolina—«não é o brigado a e sp e ra r o golpe p a ra en tão resistir» , b asta
que a aggressão esteja im m in en te. O segundo, consta
quo si podem os nos s u b tr a ir ao m al que nos am eaça de o u tro modo que não violando a lei, e sta violação deve s e r im putável, porque o liv re a rb itrio do a g e n te não está m ais a d stric to a escolher e n tre 2 m ales ig u a l-m e n te g rav e s, o a lei da ordel-m póde se r observada, desde quo so escolha o m eio inn o ccn te p ela qual ovi- ta-se o dam no do outro,» ao m esm o tem po quo o seu ( C a r r a r a ) . A possibilidado de uma fuga verg o n h o sa ou p e rig o sa não exclue a legalidadei da defesa, m as a de-
feza deixa do se r legal, si é possive} esca p ar á a g g r e s -são sem ign o m in ia ou sem perigo ( v . L is z t). O
tercei-ro. A defesa não póde exceder os lim ites da rep u lsa
ab so lu ta m en te n e c e s sa ria . A m edida da re p u lsa ou a «defesa n ec essaria » ( m oderarnen in cu lp a ta tutelce) o dada p ela v iolência da aggressão, ( v. L isz t). Como de- ve-se a p re c ia r a rela çã o e n tre o ataq u e o a rep u lsa , de um modo objectivo ou segundo a concepção su b je -c tiv a do aggredido ? A opinião -com m um p ro n u n -cia -se p ela 1.* solução (O lshauson n . 11.), e p ela 2.* Bin- ding ( o legislador deve co n sid erar a defesa como nes- ce ssa ria, em ta n to quan to o individuo a a p re c ia
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mo hom em c rite rio so ). B e rn e r (c a d a um te m o di- ro ito de defender-se conform e a m edida de su a in d iv i-dualidade), v . de W a c h te r ( o m om ento do p erig o de-ve se r apreciado co m p letam en te do ponto de v ista de quem se a c h av a sob a p ressão d elle) o o u tro s. Con-sidera-se g era lm en te, porém , in d ifferento quo a de-fesa n ec essaria p a ra a rep u lsa do a ta q u e e s te ja ou não em relação com o bem defendido. «A extensão do d ireito de defesa é in d e p en d e n te do v alo r do bem atacado» (B in d in g ) ( d r . J . Hygino e v . L is z t) . O
q u a rto . A defeza deve se r le g itim a em su a causa, ou, em outros te rm o s,d o v e se r in ju s ta a aggressão, e p o ris- so não é leg itim a a d eíesa c o n tra o fu n ccio n ario publico
em exercicio legal de sua funcção. A re p u lsa é,
po-rém , licita, desde que um excesso c o n v e rte em illegi- tim o o a taq u e em si legitim o e c o n seg u in tem e n te é tam b em licita, dado um excesso da le g itim a d efe sa . A aggressão que pro ced e de um an im al ou de um in -divíduo incapaz de im putação, tam bem a provoca, pois, conquanto ta l ag g re sssão não se ja d elictuosa ( illegalidade c u lp o s a ), to d av ia não é licita, isto é, ac- te n ta c o n tra in te re sse s que o d ireito p ro teg o ( illegali- dade objectiva) ( v . L isz t). O p ro v o ca d o r não pòde defender-se de um acto de que só elle é o a u c to r .
—A defesa não é lim itad a á p ró p ria p esso a; no diroi- to v ig e n te, em v ista da so lidariedade hum an a, adm itto- se quo olla se esten d a a pessoa de te rc e ir o . Bem as-sim ella com prehende todos os direitos que po d em ser
lesados. O S. T ribunal lixou o sentido exacto destas
p alav ras, decidindo que som ente podem se r objecto de defesa os d ireito s su scep tív eis do lesão p o r m eio de ag g ressão ou vi et a rm is, e p o r isso o a d u lté rio não colloca o m arid o offendido em estado do le g itim a defeza, porque a m o rte dada po r esse m otivo não é r e p u lsa de um a ag g ressão nem m eio adequado de r e p a -r a -r o m a l. (Di-reito v . 66 p . 390.)
A rt. 35. Reputa-se praticado em delesa própria ou de te r-ceiro :
§ 1.‘ O crime commettido na repulsa dos que á noit entrarem, ou tentarem entrar, na casa onde algnem morar ou estiver nos pa- teos e dependencias da mesma, estando fechadas, salvo os casos cm que a lei o permitte.
E’ um a presum pção do leg itim a defesa, de que são condições co n stitu tiv a s, p a ra ju s tiíic a r o crim e : 1.° quo elle te n h a sido com m ettido repellindo os que e n tra re m , ou so m en te te n ta re m e n tr a r e tc .; 2.° que a casa seja hab itad a, ain d a m om en tan eam en te,
por-q.uo a lei re p u ta aquolles acto s como atto n ta d o s ás pessoas, o polo mosmo m otivo, que estejam fechadas p o rta s e dopondoncias ; 3.° qao u e n tra d a ou te n ta t i-va de e n tra d a se dèm á n oite, salvo si o cc o rro r qu alq u er dos casos do a rt. 197. A presum pção do le -g itim a defesa ju stifica o crim o p ratic a d o nos te rm o s
da lei, q u alq u er quo to n h a sido o fim da en tra d a, con- sum m ada ou to n ta d a, ain d a quo se sa ib a que o a u to r delia alli veiu som intenção crim inosa, liypotheso re- salv ad a no God. Bolga justilicado p o r G arraud. A os- ta s condições m istor é que, em fav o r dos d
elinquen-te, se dê a in te rv e n ç ã o con ju n cta dos req u isito s do a rt. 34, que só co n stitu e m a legitim idade da defesa, conform e é eanon pacifico de ju ris p ru d ê n c ia da Re-lação de Minas, accorde um a d o u trin a do d iv erso s os- c rip to re s francezos n a in te rp re ta ç ã o da disposição sem elhante do a rt. 329 do Cod. Francez, alias im p u g n a-dos po r G arraud, que re p u ta in u til a p ro v a das con-dições h ab itu ae s da le g itim a defesa, su b stitu íd a no tex to pela dos fa c to s sobre que so funda a prosum - pção.
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§ 2.° O crime commettido cm resistencia a ordens illeg&es, n3o sendo excedidos os meios indispensáveis para impedir-lhes a execu-ção.
A alg u n s ju r is ta s p areço perigoso co n ced er aos p a r tic u la re s um a ospecie do sy n d ic a tu ra sobro a lega- lidado dos actos dos lünccionarios, em fre n te aos quaos deve sor p assiv a a obediencia e vedado o uso da força, salvo o d ireito de queixa, se agem fóra dos lim ites da lei. Outros, ao envez, opinam que a illega- lidade do acto faz d esapparocor o delioto, porque o offlcial publico que não age lcgitim am onto porde o d ireito á tu te la in h e ro n te á su a qualidade, e quem r e -sisto, longe do oppor se a um acto da ju stiça , im pede um abuso do poder. Cim entado pelas trad içõ es j u r í dicas, no dizer de Possina, assim do p rincipio da a u
-to rid a d e com o do p rin cip io da liberdade, e ste u
lti-mo enunciado acha-se hoje g era lm en te acolhido e codificado, com o m ais digno das in stitu iç õ es lib eraes, sob o im pério das quaes so não pôde p re te n d o r quo s u p p o r te o cidadão a íla g ran te violação dns p ro p rio s d ireito s (Rei. Min. sobre o Cod. It..). O p oder social é lim itado pela lei do responsabilidade que g o v e rn a toda a vida m oral do hom em o o rationable obsequium p a r a com o p o d er social consiste no re s p e ita r o ju sto im p ério , e os a g e n te s do poder quo tx re d e m , com
a c to s a rb itra rio s , os confins do seu m andato, desves-tem -se com o p ro p rio facto, do augusto p re stig io de de-
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v er sor a lei viva, e to rn am sim ples indivíduos ou vulgares m alfeitores, e assim deixa de haver, na resistencia, um a violência, sem pre crim inosa, co n tra a autoridade do Estado (Pessina). O Cod. exige como condições essenciaes : 1.° illegalidaãe ãa ordem, o que se verifica : a) quando em ana do autoridade incom- p etonte ; 6) quando destituidas das solem nidades ex-te rn a s necessarias p a ra sua validade ; c) quando m a-nifestam ente co n tra rias as leis (art. 229) ; 2.° nuo
se-rem excedidos os meios indispensáveis p a ra impedir- lhe a execução. Dar-se-hia ontão o oxcesso de defesa sobro que já dissemos em nota ao a rt. 34.‘ o qual t r a -ria á resistencia ou desobediencia o c a ra c te r do ju s ti-ficativa, collocando-a no num ero das attén u a n te s
(art. 42 § 4). Procede-se a justificativa, ainda tratando- se do actos illegaes em damno de te rc e iro , om nomo daquelle vinculo de solidariedade que unifica os di-reitos dos singulares individuos, o pelo qual, n a of-fensa causada ao direito alheio, facilm ente divisamos um a offensa feita ao proprio direito (Pessina). F inal-m ente, esta justificativa independe dos requisitos da legitim a dofesa do a rt. 34, como já decidiu a Relação do Minas.
