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Liberdade Contratual e Ética
Isabel Martins Barbosa* Ao se propor uma discussão acerca da liberdade contratual, uma efervescência de ideias e dúvidas imediatamente vem à tona. Em meio aos questionamentos que podem advir dessa temática, parte-se de uma certeza: é impossível tratar do conceito em questão sem trabalhar também outros profundamente relacionados a ele. Alguns, como a autonomia da vontade, são tradicionais e debatidos há tempos; outros, como os incluídos no campo da bioética, encontraram mais recentemente um caminho amplo a percorrer. Sendo o homem livre para contratar enquanto dotado da capacidade de fazer escolhas, inevitavelmente outro ponto fundamental se destaca – onde há escolhas, há dilemas éticos.
O advento da Modernidade e das grandes revoluções que a afirmaram – como a Revolução Francesa, a Revolução Inglesa e a Revolução dos EUA – abalou profundamente os paradigmas sociais, políticos, econômicos e jurídicos de boa parte do mundo. Houve o colapso de uma sociedade em que a ordem jurídica se baseava principalmente em múltiplos níveis de
dependência pessoal, através de relações de subordinação1, e a ascensão do ideário liberal
moderno. Este era focado na figura do indivíduo, afastando a centralidade pré-moderna das instituições e da política de privilégios. Além disso, carregava conceitos como a igualdade jurídica (o que não eliminava distinções sociais) e a liberdade individual, como explicitado na
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.2
Como herança desse período, tem-se como pressuposto de muitos fundamentos do Direito contemporâneo brasileiro a figura de um homem racional, livre e igual aos seus semelhantes perante a lei. Os alicerces da contratação residem justamente nessas características, responsáveis por conferir obrigatoriedade e legitimidade ao que for contratado. Caio Mário da Silva Pereira ressalta que o mundo moderno é o mundo do contrato e que qualquer indivíduo –
* Graduanda em Direito pela Puc-Rio, bolsista do projeto Ética e realidade atual: o que podemos saber, o que devemos fazer (www.era.org.br).
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BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia Política Moderna, São Paulo: Editora Brasiliense, 1987, p. 163
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sem distinção de classe, de padrão econômico, de grau de instrução – realiza essa atividade3.
Indo ainda além, ele diz a respeito dos contratos:
“Aproxima ele os homens e abate as diferenças. Enquanto o indivíduo admitiu a possibilidade de obter o necessário pela violência, não pôde apurar o senso ético, que somente veio a ganhar maior amplitude quando o contrato o convenceu das excelências de observar normas de comportamento na consecução do desejado. Dois indivíduos que
contratam, mesmo que não estimem, respeitam-se.”4
O contrato, necessariamente, se origina da declaração da vontade e tem força obrigatória. Além disso, é primordial que nasça da vontade livre, ou seja, sem qualquer tipo de vício. É
justamente disso que trata o princípio da autonomia da vontade5; não é possível que haja
qualquer ingerência externa que a manipule. Apenas sendo autônomo e, portanto, não se configurando a partir de qualquer forma de pressão, pode esse elemento fundamental sustentar de forma válida o contrato. Assim, pressupondo-se que o indivíduo contratou porque quis, sendo
livre e racional, é algo lógico que ele seja obrigado a cumprir os termos aos quais consentiu.6
É importante notar que o contrato tanto reflete a autonomia da vontade quanto se submete à ordem pública. Se a primeira fere princípios estabelecidos como fundamentais pela segunda, cessa ou reduz-se a liberdade de contratar. Por isso, o contrato sempre é um equilíbrio entre as duas forças, reduzindo-se tal liberdade à medida que o legislador alarga a extensão das normas
públicas e vice-versa7. Na sociedade contemporânea, em que avanços antes inimagináveis nas
áreas de pesquisa e tecnologia são feitos constantemente, muito se tem discutido acerca dos limites da interferência do Estado na esfera da liberdade contratual do indivíduo.
Cabe aqui a discussão acerca do Projeto de Lei 4610/1998, que se insere no campo da bioética e traz à tona alguns dos dilemas éticos que ele apresenta. O projeto em questão define os crimes resultantes de discriminação genética, estabelecendo que a realização de testes preditivos de doenças genéticas ou que permitam a identificação de pessoa portadora de um gene responsável por uma doença (ou suscetível e predisposta geneticamente a ela) só é permitida com
3 DA SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil: Contratos, v.3, Rio de Janeiro: Editora Forense,
2010, p. 10
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DA SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil: Contratos, v.3, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p.11 5 Ibid. p.19 6 Ibid. p.13 7 Ibid. p.23
3 finalidades médicas ou de pesquisa médica e após aconselhamento genético, por profissional habilitado.
Tal proposta vem em um momento em que já há processos seletivos empresariais que requerem de seus candidatos exames de sangue, possibilitando imediato acesso a informações de seus genótipos. Assim sendo, é extremamente pertinente que se questione a postura moral desse procedimento e que se discuta a situação em que o Estado, na forma do poder legislativo, está tentando intervir. Dois pontos, em especial, devem ser considerados: a autonomia privada no que diz respeito à disposição do próprio corpo e a privacidade como autodeterminação. Ambos são tópicos discutidos por Maria Celina Bodin de Moraes, em seu texto intitulado „Ampliando os
Direitos da Personalidade‟8
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Quanto ao primeiro ponto explicitado, a autora ressalta: “Realmente, as principais perplexidades em torno do tema dizem respeito ao extraordinário desenvolvimento da biotecnologia e suas consequências sobre a esfera psicofísica do ser humano, em especial a
proteção ao material genético e reprodutivo.”9
Uma vez que o corpo humano vem sendo analisado de ângulos antes não considerados, como o da biotecnologia, aprofunda-se o questionamento acerca da autonomia da pessoa humana em relação à disposição sobre seu corpo: deveria a sua vontade ser o elemento fundamental na escolha de como lidar com todos os seus componentes corporais, como o DNA? Se assim o for, conclui-se que não poderia haver qualquer tipo de constrangimento que levasse ao uso de material genético que não partisse de uma vontade livre do ser humano – o consentimento contratual se entrelaça ao princípio da autonomia da vontade.
Tratando-se agora do segundo ponto, é necessário que se defina o que é privacidade. A autora citada, fazendo menção a Stefano Rodotà, coloca o conceito como correspondente ao direito de determinar as modalidades de construção da própria esfera privada, bem como de
manter o controle sobre as próprias informações10. Sendo a informação genética uma das mais
caras ao indivíduo, pode-se arriscar dizer que nunca antes o direito à privacidade ganhou tamanha dimensão. Ao se fornecer esse tipo de material, a pessoa humana fica exposta em suas particularidades de maneira espantosa. Logo, a privacidade delineia-se como instrumento
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RIBAS VIEIRA, José (org.); BODIN DE MORAES, Maria Celina e outros. 20 Anos da Constituição Cidadã de 1988: Efetivação ou Impasse Institucional?, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008
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Ibid. p. 375
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fundamental contra a discriminação, a favor da igualdade e da liberdade11, que são princípios de
grande força no ordenamento jurídico brasileiro. Surge a concepção da autodeterminação
informativa, que concederia a cada um o real poder sobre seus próprios dados.12
Vê-se, portanto, que o Projeto de Lei 4610/1998 lida com limites delicados que envolvem a esfera contratual da pessoa humana. Tal esfera, calcada na declaração da vontade livre, pode sofrer interferências tanto por parte do Estado (que nesse caso procura especificar as situações em que o homem pode dispor de seu próprio corpo e de suas próprias informações) quanto por parte de outras pressões externas, como as que vêm acontecendo nos processos seletivos. Ocorre que o Estado, ao interferir, pode se exceder e tirar do ser humano a possibilidade de contratar sobre seu material genético como bem entender. Porém, se não interferir, acaba permitindo que esse mesmo ser humano seja pressionado a aceitar a disposição de seu DNA, sob pena de ser prejudicado em suas perspectivas empregatícias. Trata-se, claramente, de um meticuloso equilíbrio de forças, que busca preservar a liberdade contratual, mesmo que para isso seja necessário feri-la em sua totalidade.
A discussão que acaba de ser travada remete fundamentalmente ao ponto inicial do texto: onde há liberdade contratual e autonomia da vontade, há escolhas; onde há escolhas, há dilemas éticos, como o que foi apresentado referente à concessão de material genético. O contrato, segundo Caio Mário da Silva Pereira, tem um papel na afirmação da maior individualidade
humana, uma vez que quem contrata projeta no acordo algo de sua personalidade13. O ser
humano, ao se afirmar enquanto indivíduo, escolher e contratar, caminha continuamente sobre a tênue linha do que é ético e do que não é. Talvez a reflexão a respeito dessa distinção gere cada vez mais perguntas, mas pode-se afirmar com clareza: ela permanece essencial para a estruturação mais íntima das pessoas e, cada vez mais, para uma organização harmoniosa de toda a sociedade.
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Ibid.
12
RIBAS VIEIRA, José (org.); BODIN DE MORAES, Maria Celina e outros. 20 Anos da Constituição Cidadã de 1988: Efetivação ou Impasse Institucional?, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 384
13
DA SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil: Contratos, v.3, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p.11
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Referências Bibliográficas:
BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia Política
Moderna, 2ª ed., São Paulo: Editora Brasiliense, 1987.
HOBSBAWM, Eric. A Revolução Francesa, São Paulo: Editora Paz e Terra, 2010.
DA SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil: Contratos, v.3, 14ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010.
RIBAS VIEIRA, José (org.); BODIN DE MORAES, Maria Celina e outros. 20 Anos da
Constituição Cidadã de 1988: Efetivação ou Impasse Institucional?, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2008.
CÂMARA DOS DEPUTADOS, Projeto de Lei 4610/1998, URL
http://www.camara.gov.br/sileg/prop_detalhe.asp?id=20995, acessado em 8 de novembro de 2010.
